臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第591號
上 訴 人
即 被 告 蘇崇成
指定辯護人 鄭人傑 律師(義務辯護)
上 訴 人
即 被 告 蘇崇民
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方
法院104年度訴字第428號中華民國105年1月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9722號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇崇成、蘇崇民部分均撤銷。
蘇崇成犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑玖年捌月，沒收部分併執行之。
蘇崇民犯如附表二、三所示之罪，各處如附表二、三主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑玖年貳月，沒收部分併執行之。
事 實
一、蘇崇成基於營利之犯意，於附表一所示時間、地點，販賣附 表一所示之第一級毒品海洛因予林伯蔚。
二、蘇崇成夥同其胞弟蘇崇民，共同基於營利之犯意聯絡，由蘇 崇成提供第一級毒品海洛因，蘇崇民則於附表二所示時間、 地點，販賣附表二所示之第一級毒品海洛因予柯建宏、綽號 小惠之女子。
三、蘇崇民夥同林伯蔚（林伯蔚共同犯販賣第一級毒品罪業經原 審判處罪刑確定），共同基於營利之犯意聯絡，由蘇崇民提 供第一級毒品海洛因，由林伯蔚於附表三所示時間、地點， 販賣附表三所示之第一級毒品海洛因予蔡至清。四、經員警就蘇崇成供為販賣毒品聯絡使用之門號0000000000、 0000000000號、蘇崇民供為販賣毒品聯絡使用之門號000000 0000號、林伯蔚供為販賣毒品聯絡使用之門號0000000000號 行動電話實施通訊監察，始悉上情。嗣於民國（下同）103 年9月16日上午6時許，經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索 票至蘇崇民位於彰化縣○○市○○里○○○路000巷00弄0號 住處搜索，當場扣得海洛因1小包（毛重3.02公克，純質淨 重0.01公克，驗餘淨重2.61公克）、門號0000000000號行動 電話1支、夾鏈袋1包、電子磅秤1個；同日上午7時許，至林 伯蔚位於彰化縣○○鄉○○村○○街000巷00號住處搜索時
，當場扣得0000000000門號行動電話1支；同日上午7時23分 許，經蘇崇成同意，在其位於彰化縣○○鄉○○街00巷00號 住處搜索，當場扣得門號0000000000、0000000000及000000 0000號行動電話各1支。
五、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據或未於言 詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之5分別定有明文。本案下列其餘引為證 據之證人言詞及書面陳述，檢察官、被告蘇崇民及被告蘇崇 成、蘇崇民之辯護人等均同意作為證據，且以之作為證據並 無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。二、本案下揭引用之非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程 序，而檢察官、被告蘇崇民及被告蘇崇成、蘇崇民之辯護人 等均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證 據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力亦均無疑義。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一部分（即被告蘇崇成販賣第一級毒品海洛因予林伯 蔚部分）：
被告蘇崇成雖於本院審理時未到庭，但上開事實欄一之犯罪 事實，迭據被告蘇崇成於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱 （見他卷第158至160頁、第163、305、306頁；偵卷第50頁 、第62頁背面、第63頁；原審卷第48頁背面、第111頁背面 ），核與證人林伯蔚於警詢、偵訊時證述之購買毒品情節大 致相符（見他卷第266頁背面、第267頁、第322頁背面至第 324頁），並有林伯蔚之指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙（見他卷 第268頁）、如附表四編號1至6所示之通訊監察譯文（存卷 位置見該附表備註欄所示）、臺灣彰化地方法院103年度聲 監續字第357、439、564、565號、103年度聲監字第303號（ 見警卷第188至190頁、第193、195頁）在卷可稽。佐以林伯 蔚有施用毒品之前科，有其臺灣高等法院全國前案紀錄表在 卷可憑，足見林伯蔚確有購買毒品海洛因供己施用之需求， 益徵證人林伯蔚之上開證詞可信度高，可予採信。又附表一 編號1、2、4、5之犯行，被告蘇崇成於偵訊時表示金額買多
少不確定，5月16日、5月21日、6月7日是新台幣（下同）1, 000或2,000元，5月17日不是買1,000、2,000就是3,500元（ 見他卷305頁背面、第306頁），依罪疑惟輕之原則，應認被 告蘇崇成販毒所得均為1,000元，附此敘明。此外，復有門 號0000000000、0000000000號行動電話各1具扣案可佐。綜 上，足認被告蘇崇成曾販賣毒品海洛因予林伯蔚之自白，應 與事實相符，堪可採信。
㈡事實欄二部分（即被告蘇崇成、蘇崇民共同販賣第一級毒品 海洛因予柯建宏、綽號小惠之女子部分）：
被告蘇崇成於本院審理時未到庭，被告蘇崇成提起上訴否認 涉犯事實欄二所示犯行，其上訴意旨略以：伊未與同案被告 蘇崇民共犯附表二所示之罪，附表二所示犯行均被告蘇崇民 單獨所為，伊並未拿到錢，此部分實係因伊與被告蘇崇民爭 吵後，遭同案被告蘇崇民挾怨報復及冀望減輕其刑所致云云 。被告蘇崇民於警詢、偵訊、原審及本院審理時對於犯罪事 實欄二則均坦承不諱（見他卷第210至213頁、第216頁背面 、第309頁；偵卷第63頁、第71頁背面、第72頁；原審卷第 74頁背面、第112頁；本院卷第61頁背面至第62頁），而被 告蘇崇民所陳，核與證人柯建宏、黃憲忠於警詢、偵訊時證 述之購買毒品情節大致相符（見他卷第10、11、49、50、62 、63、79、80頁），並有柯建宏、黃憲忠之指認犯罪嫌疑人 紀錄表（見他卷第14、66頁）、如附表四編號7至11所示之 通訊監察譯文（存卷位置見該附表備註欄所示）、臺灣彰化 地方法院103年度聲監續字第688、685號、103年度聲監字第 426號（見警卷第197、200、201頁）在卷可稽。佐以柯建宏 、黃憲忠有施用毒品之前科，此有渠等臺灣高等法院全國前 案簡列表在卷可憑，足見柯建宏、黃憲忠確有購買毒品海洛 因供己施用之需求，益徵證人柯建宏、黃憲忠之上開證詞可 信度高，可予採信。此外，復有門號0000000000、00000000 00、0000000000號行動電話各1具、夾鏈袋1包及電子磅秤1 個及第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重2.61公克）扣案可佐 。被告蘇崇成並於警詢時陳稱：「（你販賣海洛因毒品給何 人？）我有販賣毒品海洛因給綽號小惠女子...，還有一些 我不知道名字。」等語（見他卷第158頁），關於附表二編 號5部分，復經被告蘇崇成於偵查中自陳：「（〈提示監察 號碼：0000000000/2014/8/15下午11: 12譯文藥腳黃憲忠〉 你在這天跟小惠與黃憲忠相約在7-11便利商店做什麼？）小 惠叫我幫他買海洛因。（為何小惠要說『我要拿2000元還你 』？）意思就是要買2000元的海洛因。（從譯文看起來，是 你賣給他，不是你幫他買的？）是，是我賣給他。」等語（
見他卷第305頁背面），並經證人黃憲忠於偵查中證稱：「 （這次是誰將海洛因拿過來給你？）蘇崇成拿給小惠，我將 錢交給小惠，小惠在跟蘇崇成交易。（這次不是要跟蘇崇成 買，為何是蘇崇民出來？）電話是蘇崇成先接的，後來叫他 弟弟蘇崇民出來。」等語（見他卷第79頁）。且就附表二所 示各罪，於原審法官詢以「蘇崇成另夥同其胞弟蘇崇民共同 基於意圖營利販賣海洛因之犯意聯絡，由蘇崇成提供海洛因 予蘇崇民販賣，蘇崇民則於附表二所示時間、地點，販賣附 表二所示之海洛因予柯建宏、綽號小惠之女子。蘇崇民販賣 海洛因所得則與蘇崇成朋分」時，同案被告蘇崇民則答稱： 「柯建宏正確姓名我不清楚，時間已久，也已經忘記了。柯 建宏綽號阿偉，他確實有向我買過幾次。編號五我拿給小惠 的部分，是我去向忠義拿的。」被告蘇崇成並旋答覆以：「 是的」而承認起訴書附表二所載被告蘇崇成、蘇崇民共同販 賣第一級毒品之事實（見原審卷第112頁），再參以同案被 告蘇崇民於本院審理時所陳：「（依蘇崇成之上訴理由狀所 載，原判決附表二『蘇崇成蘇崇民共同販賣地級毒品予柯建 宏等』部分，其認為他沒有拿到附表二販賣毒品的金錢，僅 因蘇崇民在家中跟他爭吵打鬥，所以警方查獲時挾怨報復及 冀望減輕其刑導致牽連被告，既可洩憤也可減刑，對此有何 意見？）附表二我有賣，但好像是我們共同賣的。（你有無 故意要報復或會了減刑而誣賴你哥哥蘇崇成？）沒有。」等 語（見本院卷第61頁背面至第62頁），觀諸附表二編號4與5 兩次犯行期日相隔甚近，附表二編號5該次犯行復係由購毒 者撥打被告蘇崇成電話與被告蘇崇成聯繫後，終由被告蘇崇 民交付毒品予購毒者，該次顯係由被告蘇崇成、蘇崇民共同 參與聯絡購毒、交付毒品之販賣毒品過程，堪認被告間對於 共同販賣毒品已有一定之合意及默契，難認渠等間有因嫌隙 無法共同販賣毒品情事，參以被告蘇崇成於原審並明確自承 犯有附表二所示各罪，則其於上訴本院後始更異辯稱係遭胞 弟蘇崇民挾怨報復，其未參與附表二所示犯行云云，顯屬卸 責之詞而無足採取。綜上，足認被告蘇崇成、蘇崇民曾販賣 毒品海洛因予柯建宏、綽號小惠之女子之自白，應與事實相 符，堪可採信。
㈢事實欄三部分（即被告蘇崇民與同案被告林伯蔚共同販賣第 一級毒品海洛因予蔡至清部分）：
上開事實欄三之犯罪事實，迭據被告蘇崇民於警詢、偵訊、 原審及本院準備程序時均坦承不諱（見他卷第212頁、第216 頁背面、第308頁背面、第309頁；偵卷第63、71頁；原審卷 第74頁背面、第112頁背面；本院卷第60頁背面），核與證
人即同案被告林伯蔚於警詢、偵訊及原審審理時所證販賣毒 品之經過（見他卷第326頁；偵卷第56、63、69頁；原審卷 第74頁背面、第112頁背面），及證人蔡至清於警詢、偵訊 時證述之購買毒品情節大致相符（見他卷第121至124頁、第 149、150頁），並有蔡至清之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他 卷第126頁）在卷可稽。佐以蔡至清有施用毒品之前科，有 其臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可憑，足見蔡至清確有 購買毒品海洛因供己施用之需求，益徵證人蔡至清之上開證 詞可信度高，可予採信。此外，復有第一級毒品海洛因1包 （驗餘淨重2.61公克）、夾鏈袋1包及電子磅秤1個扣案可佐 。綜上，足認被告蘇崇民曾與同案被告林伯蔚共同販賣毒品 海洛因予蔡至清之自白，應與事實相符，堪可採信。 ㈣而上開扣案被告蘇崇民所有之海洛因經鑑定確屬第一級毒品 無訛，亦有法務部調查局調科壹字第10323018230號濫用藥 物實驗室鑑定書在卷足憑（見偵卷第41頁；原審卷第110頁 背面）。
㈤被告蘇崇成、蘇崇民之營利意圖：
⒈按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者 為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有 償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判 決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基 於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其 主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構 成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與 他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法 高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與 他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得 以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度 台上字第5317號、99年度台上字第4728號判決意旨參照） 。而販賣海洛因，非可公然為之，且有其獨特之販售通路 及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入 非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而 販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之 進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，
然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為 在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營 利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
⒉就事實欄一部分，被告蘇崇成供稱：係從中賺取約200元 至300元利潤，或取得海洛因之量差供己施用等語（見他 卷第158頁；原審卷第112頁）；事實欄二部分，被告蘇崇 成、蘇崇民供稱：我們抽取少量的海洛因供己施用，這些 量渠等二人平分等語（見原審卷第112頁）；事實欄三部 分，被告蘇崇民未明確供承有販賣之意圖，同案被告林伯 蔚則供稱：這三次我沒有分到錢等語（見原審卷第112頁 背面），而本案並未當場查獲販毒行為，又無帳冊，無從 查知被告蘇崇民、同案被告林伯蔚販賣毒品之確實數量及 純度，致無從確算知其販售毒品海洛因所獲利潤之數額， 惟證人蔡至清於警詢時證稱：林伯蔚是阿民（即蘇崇民） 的朋友，我是經由阿民介紹才認識他的，我毒品海洛因都 是向他購買的，我與阿民、林伯蔚均沒有仇隙或財務糾紛 等語（見他卷第123頁），足見被告蘇崇民、同案被告林 伯蔚與蔡至清間，均無特別深厚或親密之交情，且蔡至清 向被告蘇崇民、同案被告林伯蔚購買毒品時，均係有約定 須交付特定數額之金錢為代價，倘非有利可圖，被告蘇崇 民、同案被告林伯蔚殊無甘冒持有、交付毒品遭查獲之極 大風險，平白無故為該等交易行為。足見被告蘇崇民、同 案被告林伯蔚共同販賣海洛因予蔡至清，有從中賺取利潤 而牟利甚明。綜上，被告蘇崇成、蘇崇民於本案有販賣毒 品海洛因藉以營利之意圖，亦堪予認定。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告蘇崇成、蘇崇民各次共 同、單獨販賣第一級毒品之犯行，均堪予認定，應依法論罪 科刑。
二、論罪科刑
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一 級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓。是核被告蘇崇成就上 開事實欄一、被告蘇崇成、蘇崇民就事實欄二、被告蘇崇民 就事實欄三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。
㈡被告蘇崇成、蘇崇民間，被告蘇崇民、同案被告林伯蔚間， 分別就事實欄二、三部分之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔 ，俱為共同正犯。
㈢被告蘇崇成、蘇崇民於各次販賣第一級毒品海洛因前持有第
一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告蘇崇成、蘇崇民各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均 犯意各別，行為各自獨立，應予分論併罰之。
㈤被告蘇崇成曾因搶奪、竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96 年度訴字第1440號判決判處有期徒刑7月、4月、5月、8月、 8月、6月、10月，定應執行有期徒刑3年6月確定，於99年7 月9日假釋出監付保護管束，保護管束至99年11月11日期滿 未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢等情，有被告蘇崇成臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，俱為累犯 ，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具 體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正 犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查 獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒 品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查 獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查） 犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人 為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適 用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照 ）。被告蘇崇成、蘇崇民於警詢時，固供出渠等購入第一級 毒品海洛因之上游為綽號「忠義」之王忠裕（見他卷第157 頁背面至第158頁、第209頁），惟彰化縣警察局依被告蘇崇 成、蘇崇民係等人之供述，對綽號「忠義」持用之0000-000 000號行動電話實施通訊監察，發現綽號「忠義」之真實身 分為王忠義，並僅發現有販賣第一級毒品海洛因予戴家源之 情事，而將之移送移送彰化地檢署偵辦，惟彰化地檢署檢察 官則以王忠裕犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，此有彰化縣 警察局104年12月1日彰警刑字第1040095436號函檢附偵查佐 張瑋職務報告書及彰化地檢署104年度偵字第3033號不起 訴處分書在卷可考（見原審卷第88、89、117頁），足見不 能認王忠裕確有因被告蘇崇成、蘇崇民之供述而查獲之情事 。至於被告蘇崇成固另供稱其購買安非他命之來源為綽號「
坎仔」之許吳棕（見他卷第157頁背面至第158頁），然本件 被告蘇崇成係犯販賣第一級毒品海洛因罪，與第二級毒品來 源無關，且彰化縣警察局刑事案件移送書中，所列之販賣對 象並無蘇崇成、蘇崇民2人，揆諸上揭說明，自不能認為被 告蘇崇成、蘇崇民有供出毒品之來源因而查獲其他正或共犯 情事，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕 或免除其刑。被告蘇崇成、蘇崇民之辯護人等另均為渠等辯 護稱：依最高法院101年度台上字第709號判決所載，鑑於毒 品危害防制條例第17條第1項規定早日破獲、落實追查以斷 絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員 因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑 ，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其 啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以 證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步 追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其 尚未破獲。是被告蘇崇成、蘇崇民供出毒品上源王忠裕應合 於該條所定減刑條件等語（見本院卷第109頁背面至第110頁 ）。惟該最高法院101年度台上字第709號判決係載：「毒品 危害防制條例第十七條第一項規定，以立法方式對被告減輕 或免除其刑，旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源， 期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若 與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅 屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案 件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。又鑑於該規 定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲 ，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之 經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查 、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之， 至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱 罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程 序補充行之，要難因此謂其尚未破獲。」綜觀該裁判全文意 旨，該裁判顯係認毒品危害防制條例第17條第1項所定「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，須被告供出與 其所涉毒品犯罪有關之毒品上手，而使職司偵查程序之公務 員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌 疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對 其啟動偵查犯罪程序者，始合於「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者」條件。而依上開彰化地檢署104年度偵 字第3033號不起訴處分書所載，王忠裕係遭警查獲販賣第一
級毒品海洛因予戴家源而移送彰化地檢署偵辦，不僅王忠義 此部分罪嫌不足而受不起訴處分，更未見查獲王忠義有販賣 第一級毒品海洛因予被告蘇崇成等人，自無從認被告蘇崇成 所為已合於「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」 條件，而無從邀該條項之減刑寬典，被告蘇崇成、蘇崇民之 辯護人等僅擷取該裁判之部分意旨，逕認被告二人有提供所 謂上手之嫌疑人即合於前開減刑條件尚有誤會，非可採取。 ㈦按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可（最高法院100年度台上字第3692號判決參照）。 又所謂於偵查及審判中均自白，應係指被告對於自己所為具 備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳 述而言。查被告蘇崇民、蘇崇成於偵訊及原審審理時，均坦 承有販賣第一級毒品海洛因予林伯蔚、柯建宏、「小惠」、 蔡至清之犯行，故就渠等所犯，自應予減刑。
㈧復刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適 當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度 台上字第6157號判決意旨參照）。又刑法第59條所規定之酌 量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認 為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法 定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重 時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參 照）。又關於適用刑法第59條酌減其刑與否，雖屬法院得依 職權自由裁量之範圍，然毒品危害防制條例第4條第1項販賣 第一級毒品罪，其中關於死刑、無期徒刑之法定刑規定，係
本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，立法甚嚴，依司法 院釋字第476號解釋，固無違憲法第23條之規定，與憲法第 15條亦無抵觸，但同為販賣第一級毒品者，原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，若不分輕重，縱然一律處以法定最低度 之無期徒刑，亦難免輕重失衡，本乎司法院釋字第263號解 釋意旨之相同法理，個案事實倘有情輕法重情形，為避免刑 罰過於嚴苛，法院即應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌 量減輕其刑之義務，庶符罪刑相當及比例原則（最高法院10 0年度台上字第1423號判決意旨參照）。鑑於國內毒品氾濫 ，販毒者供應毒品予人施用，嚴重危害他人身心健康及社會 安寧秩序，政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒 品氾濫之問題，本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀後，認為被告蘇崇民、蘇崇成販賣第 一級毒品之行為雖不可取，然其販賣對象僅林伯蔚、柯建宏 、「小惠」、蔡至清等人，金額為1,000元至4,000元不等， 所獲利益不大，相對於長期、大量販賣第一級毒品之毒梟， 其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬輕微，倘一律處 以法定最低度之無期徒刑，難免輕重失衡，衡情自屬情輕法 重，其之犯罪情狀顯有可憫恕之處，參照上開最高法院之判 決意旨，爰就被告等所犯販賣第一級毒品犯行，均依刑法第 59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。
三、撤銷改判之理由
㈠原審審理結果，以被告蘇崇成、蘇崇民販賣第一級毒品罪犯 罪事證明確，予被告等論罪科刑，固非無見，惟查被告蘇崇 成、蘇崇民行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規 定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，自有違誤； 且按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照） 。扣案被告蘇崇民持有之海洛因1包（淨重2.65公克，驗餘 淨重2.61公克，空包裝重0.44公克，純度0.55%，純質淨重 0.01公克），被告蘇崇民固供稱：那包毒品是葡萄糖，不是 毒品，那是用來混合毒品海洛因用的等語（見他卷第209頁 背面），惟該扣案粉末1包既係被告用以供混合其購入之毒 品海洛因所用，且經檢驗出毒品海洛因成分，自屬其以營利 為目的所販入之毒品經多次販賣後所剩餘者，則被告蘇崇民 持有該第一級毒品海洛因之低度行為，應僅為原判決附表三
編號34所示其最後一次販賣海洛因之高度行為所吸收，不另 論罪。該海洛因1包及包裝袋，自祇能於該次販賣第一級毒 品罪項下宣告沒收銷燬。乃原判決竟於原判決附表二、附表 三被告蘇崇成、蘇崇民其餘各次販賣第一級毒品罪項下亦均 宣告沒收銷燬及沒收，亦非允恰。
㈡被告蘇崇成上訴意旨略以：伊未與同案被告蘇崇民共犯附表 二所示之罪，附表二所示犯行均被告蘇崇民單獨所為，伊並 未拿到錢，此部分實係因伊予被告蘇崇民爭吵後，遭同案被 告蘇崇民挾怨報復及冀望減輕其刑所致云云。惟其此部分上 訴意旨非可採取，業詳述於前，於此不贅。
㈢被告蘇崇民上訴意旨略以：依司法院毒品案件量刑資訊系統 顯示，相較其他相似，於被告惡性並未特別重大之情形下， 原審所處之刑顯然過重，且原審未依刑法第57條所列舉事由 全盤考量被告情狀，自屬違背法令云云。被告蘇崇成之辯護 人同援司法院毒品案件量刑資訊系統為其辯護而指摘原審量 刑過重（見本院卷第109頁）。惟按量刑輕重，係實體法上 賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，倘所量之刑並未逾越 法定刑之範圍（即所謂外部界限)，復無違反比例或罪刑相 當原則之情形(即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法 （最高法院102年度台上字第4307號、105年度台上字第1162 號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他 加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照 ）。本件原判決就如何量定被告蘇崇成、蘇崇民各次犯行之 理由，已以被告責任為基礎，並依刑法第57條各款規定，審 酌被告等有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑，素行非佳，明知海洛因為法律管制之第一級毒品 ，具有成癮性，為圖賺取不法利益，使自己能獲取施用毒品 之資金，竟販賣第一級毒品海洛因予他人，使毒品擴散，增 加在社會流通之危險性，更令施用毒品者沉迷於毒癮，無法 自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各式犯罪 ，對於國民健康及社會秩序均生危害，其販毒行為自應予以 非難，惟念被告等各次販賣毒品之金額僅1,000元至4,000元 不等，屬小額零星之販賣，所得利益非鉅，及被告等犯後於 偵查、審理中已自白犯行，知所悔悟，犯後態度尚稱良好， 暨參酌被告等之智識程度及生活狀況等一切情狀，就刑度詳 為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量 之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內
部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自 不得遽指為違法，被告蘇崇民指摘原判決未依刑法第57條各 款規定審酌渠等犯罪情狀而為量刑云云，顯屬無據。至被告 等另所指其他案件之判決情形，所涉犯罪情節不同，且屬各 該個案之裁量事項，並無拘束本案效力，尚難比附援引。又 被告等提起上訴既未提出其他加重或減輕之原因，下級審法 院量定之刑，亦無過重或失輕之不當，本院自應尊重原審法 院之職權行使，被告等請求從輕量刑，要難採取。 ㈣被告蘇崇成、蘇崇民上訴意旨雖均非可取，然原判決關於沒 收部分既有前揭可議，仍應由本院將原判決關於被告蘇崇成 、蘇崇民部分撤銷改判。
㈤爰審酌被告蘇崇成、蘇崇民均有施用毒品前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，明知海洛因為法 律管制之第一級毒品，具有成癮性，為圖賺取不法利益，使 自己能獲取施用毒品之資金，竟販賣第一級毒品海洛因予他 人，使毒品擴散，增加在社會流通之危險性，更令施用毒品 者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢 購毒而引發各式犯罪，對於國民健康及社會秩序均生危害， 其販毒行為自應予以非難，惟念被告各次販賣毒品之金額僅 1,000元至4,000元不等，屬小額零星之販賣，所得利益非鉅 ，及被告等犯後於偵查、審理中已自白犯行，知所悔悟，犯 後態度尚稱良好，暨參酌被告等之智識程度及生活狀況等一 切情狀，量處如附表一至三主文欄所示之刑，並合併定渠等 應執行之刑如主文欄所示，以示懲儆。
㈥關於沒收：
⒈按最高法院64年台上字第2613號、70年台上字第1186號判 例，就共同正犯犯罪所得係採連帶沒收說，惟該院104年 第13次刑事庭會議決議認為上開二則判例已不合時宜，不 再援用，是共同正犯犯罪所得之沒收，應就各自所得部分 ，分別諭知沒收。次按共同正犯因相互間利用他人之行為 ，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收 部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知 （最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）。 ⒉相關法律之修正：
⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月 30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第 2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒 收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認 沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有
獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒 收之法律適用，爰明定適用裁判時法...」等旨，故關 於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施 行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果 ，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定， 故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保 安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有 特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後 與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施 行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就 沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原 則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別 規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之 修正立法理由參照）。
⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定 ，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即 105年7 月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第 19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並