臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第876號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 郭再益
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣南投地方法院105年度易
字第94號中華民國105年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣南
投地方法院檢察署103年度偵字第3576號、103年度偵字第3577號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決要旨參照） 。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補 正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其 上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實 體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體 敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁 回之（最高法院97年度台上字第4475號判決要旨參照）。二、原審法院檢察署檢察官上訴理由略以：
㈠、法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束自由裁 量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑而言，即不得 違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理 ；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步 言，必須受法律秩序理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內 部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應 受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字 第473號判例參照）。
㈡、次按，量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非 適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，固法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定以為科 刑輕重之標準（最高法院93年台上字第5073號判例參照）。㈢、又刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準。同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」及第74條所定之緩刑 制度，均旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實 斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、 合理、合法之理想（最高法院102年台上字第3046號判例參 照）。
㈣、查，本件被告4次犯詐欺罪，原審將附表編號1、2罪，各處 有期徒刑3月，應執行有期徒刑5月，另附表編號3、4罪，各 處有期徒刑1年2月，應執行有期徒刑1年6月，固非無見，惟 ：其就附表編號1、2罪部分，定應執行刑為有期徒刑5月， 其應執刑之折扣數約為「0.833折」，另附表編號3、4罪， 其應執刑之折扣數約為「0.642折」。易言之，一如超商購 買第2件打折之促銷，本案被告犯附表編號4罪之促銷價為「 0.285折」，以原價1年2月換算第2件折扣「0.285折」後， 其刑期僅約為3.99月（苟未來與其他案件定應執行時，勢必 將會再有更低之折扣），再參酌同一被告於本案附表編號1 、2同為詐欺罪之折扣數約為「0.833折」，2者為何會有如 此折扣之差異？其折扣差異之原因為何？具體之理由何在？ 原審並無隻語說明之。從而本件之應執行出現「名義上加重 、實質上減輕」、「越判越重、折扣越輕」等情節，致生名 實不符之疑慮，兩相比較，原審定執行刑裁量權之行使是否 妥適？是否確實符合罪刑相當原則及比例、平等原則？是否
符合一般人民之法律觀感及期望？是否有造成本件被告誤認 之虞或是否足以警惕來者或有無鼓舞犯罪之嫌（罪犯的越重 ，折扣越多，判的越輕？），即非無疑（臺灣高等法院台中 分院104年度上訴字第1077號、105年度上訴字第406號刑事 判決亦同此見解）。
㈤、另參酌同院：
⑴105年度聲字第20號（犯詐欺2罪，定應執行刑之折扣比為 0.900、累犯）。
⑵101年度易字第118號（犯詐欺2罪，定應執行刑之折扣比為 0.909、非累犯）。
⑶103年度易字第198號（犯詐欺2罪，定應執行刑之折扣比為 0.888、累犯）。
⑷102年度易字第191號（犯詐欺計3罪，定應執行刑之折扣比 為0.818、累犯）。
⑸104年度聲字第645號（犯詐欺計4罪，定應執行刑之折扣比 為0.900、累犯）。
⑹103年度易字第42號（犯詐欺計4罪，偽造文書2罪，定應執 行刑之折扣比為0.888、非累犯）。
⑺103年度易第202號（犯詐欺計4罪，定應執行刑之折扣比為 0.916、累犯）。
⑻104年度聲字第108號（犯詐欺計7罪，定應執行刑之折扣比 為0.733、累犯）。
⑼103年度易字第94號（犯詐欺計16罪，定應執行刑之折扣比 為0.689、累犯）。
㈥、臺中地方法院；
⑴102年度易緝字第81號（犯詐欺計2罪，定應執行刑之折扣比 為0.866、非累犯）。
⑵104年度易字第238號（犯詐欺計3罪，定應執行刑之折扣比 為0.857、累犯）。
⑶、105年度易字第242號（犯詐欺計4罪，定應執行刑之折 扣比為0.846）。
㈦、臺灣高等法院高雄分院：
100年度上易字第862號（犯詐欺計6罪，定應執行刑之折扣 比為0.842）。
以上信手查閱相近之13例（如再加詳查，當不只於此），由 上開3例可知最低與最高之折扣，除犯7、16等詐欺多罪外， 係介於亦有0.818至0.916之間，縱取其平均值，亦應有0.86 7，而本件附表3、4罪之應定執行刑之折扣僅為「0.642折」 ，比較之下，不能不謂殊屬偏低。且有「犯越重、判越輕」 之觀感！揆諸上開判例之意旨，與罪刑相當之原則有違，且
輕重不得宜，顯無達到法罰當其罪、儆化效尤及契合社會之 法律感情之目的。
㈧、是原審有關應執行刑之裁量權行使，形式上雖無不法，惟因 未詳加考量上情，致其與法律立法裁量權行使之精神、意旨 及現今新修法律之社會趨勢已有相違背之處等語，指摘原審 定應執行刑不當。
三、經查：
(一)本件經原審法院審理結果，認被告有如附表所示原判決犯罪 事實欄㈠⒈、㈠⒉、㈠⒊㈠⒋所示之詐欺取財既遂 2次，成年人故意對少年犯刑法第339條詐欺罪而以網際網 路，對公眾散布而犯之2次犯行，因而分別判處有期徒刑3月 （如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日）、3月（如易科罰 金，以新臺幣1千元折算1日）、1年2月、1年2月，並定應執 行刑有期徒刑5月（如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日） 及有期徒刑1年6月。原判決就㈠犯罪事實㈠⒈部分：除依 被告甲○○於原審審理時之自白，且核與證人張峻耀於警詢 時；證人即告訴人張育畯於警詢時證述情節相符，並有中華 郵政股份有限公司儲匯處103年8月19日處儲字第1031003405 號函暨所附立帳申請書、交易明細表影本、通聯調閱查詢單 、元大銀行交易紀錄表、存款存摺交易明細、臉書網頁訊息 紀錄影本、LINE通訊軟體對話紀錄、內政部警政署反詐騙案 件紀錄表、臺南市政府警察局第二分局民權派出所受理詐騙 帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單各1份 附卷可稽。就㈡犯罪事實㈠⒉部分：除依據被告甲○○於 原審審理時自白，且核與證人張峻耀於警詢時；證人即告訴 人周育安於警詢時證述情節相符，並有手機訊息對話紀錄、 臺北市政府警察局士林分局山仔后派出所受理詐騙帳戶通報 警示簡便格式表、金融機構聯防通報單、內政部警政署反詐 騙案件紀錄表、臺北市政府警察局士林分局山仔后派出所受 理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單各1份附卷可 稽。就㈢犯罪事實㈠⒊部分：除依據被告甲○○於原審之 自白，且核與證人吳旻龍於警詢、偵查中；證人即被害人劉 ○妤於警詢時證述情節相符，並有「Fa cebook」社群網站 個人資料、臺中市政府警察局大甲分局義里派出所陳報單、 內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局大甲分 局義里派出所受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示 簡便格式表、中國信託商業銀行交易紀錄、臺中市政府警察 局大甲分局義里派出所受理刑事案件報案三聯單、調查筆錄 受詢問人出生年月日欄各1份附卷可稽。就㈣犯罪事實㈠ ⒋部分：除依據被告甲○○於原審自白，且核與證人吳旻龍
於警詢、偵查中；證人即告訴人吳○婷於警詢時證述情節相 符，並有花蓮縣警察局花蓮分局美崙派出所受理刑事案件報 案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡 便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、LINE通訊軟體 對話紀錄、轉帳紀錄表、調查筆錄受詢問人出生年月日欄各 1份附卷可稽。足徵被告之自白與事實相符，資以認定被告 確有原判決犯罪事實㈠⒈、㈠⒉、㈠⒊㈠⒋所載之 犯行。從形式上觀察，原判決認定事實並無錯誤，復無採證 認事違背經驗法則或論理法則之情形。
(二)檢察官不服原審法院所為之有罪判決，雖於形式上提出上訴 理由，惟檢察官前開上訴理由，僅謂原審量刑及定應執行刑 過輕云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用 其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660 號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權 裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外 部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內 部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度台上 字第4307號判決意旨參照）。查被告對本件犯罪事實及證據 調查各節均不爭執，而原審量刑審酌被告正值年輕，不思以 正途賺取所需，竟意圖不勞而獲，而以上開詐術矇騙告訴人 及被害人，使其等受有前述損害，所為誠屬可責；惟念其犯 後尚知坦承犯行，且終能賠償告訴人及被害人前述損害；並 兼衡其高中畢業之智識程度及勉持之家庭經濟狀況等一切情 狀，分別量處如附表編號1至編號4「所犯罪名及宣告刑」欄 所示之刑，並就如附表編號1、編號2所示罪刑部分諭知易科 罰金之折算標準，及分別就如附表編號1、編號2部分，及如 附表編號3、編號4部分定其應執行刑，暨就如附表編號1、 編號2所定之應執行刑定其易科罰金之折算標準。而檢察官 上訴意旨所指之上開各法院裁判定應執行刑之犯罪態樣，有 屬於被告係因累犯而定應執行刑（如臺灣南投地方法院105 年度聲字第20號、102年度易字第191號、104年度聲字第645 號、104聲字第108號、103年度易字第94號、臺灣臺中地方 法院104年度易字第238號）、有詐欺金額高達新台幣86萬元 （如臺灣南投地方法院101年度易字第118號）、有以詐欺集 集團方式犯之（如臺灣南投地方法院103年度易字第198號） 、有一再冒用他人名義，利用被害人善心，造成遭冒名人士 之困擾之方式詐欺（如臺灣南投地方法院103年度易字第202 號）、有各次犯行分別詐得40萬元、8萬元、16萬元，造成
告訴人損害非輕，且未與告訴人達成和解賠償損害（如臺灣 臺中地方法院105年度易字第242號），有集體假冒公安電話 跨境詐欺（如臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第862號 ），亦有共同以金光黨方式詐欺（如臺灣南投地方法院103 年度易字第42號、臺中地方法院102年度易緝字第81號）與 本件被告甲○○僅以個人網路購物單獨為詐欺犯行，且非累 犯，詐欺金額分別僅為12000元、7000元、11000元、4000元 等情狀完全不同；另本件被告甲○○更已全部坦認犯罪，復 已全部賠償被害人損失，與上訴意旨所指之上開裁判之被告 不僅共同犯之，且均未與被害人達成和解之情節亦不相同， 本件顯無上訴意旨所指「犯越重、判越輕」之情狀，自不得 比附援引上訴意旨所指之各該裁判指摘原判決定應執行刑不 當。況上開上訴意旨所示之各該裁判所為定應執行執比率亦 隨各該案之犯罪情節不同，而依不同比率定應執行刑，同理 ，本件被告所犯犯罪事實欄㈠⒈、㈠⒉及犯罪事實欄 ㈠⒊㈠⒋所示之犯行，因犯罪罪時間不同，致原審分別適 用新舊法而有輕重不一之量刑，原審進而以不同比率對犯罪 事實欄㈠⒈、㈠⒉及犯罪事實欄㈠⒊㈠⒋所示之罪 所示之刑定應執行刑，並無何不當及違法。從而，依最高法 院上開判例、判決意旨，即不得遽指原判決量刑及定應執行 刑違法及不當。原判決就如何量定被告詐欺取財宣告刑之理 由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就 刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自 由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁 量之內部界限，所為量刑及定應執行刑部分均核無不當或違 法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。則檢察官前開 上訴意旨泛稱原審量刑及定應執行刑過輕云云，係未依據卷 內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審審判決有何 採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法， 而構成應予撤銷之具體事由，難認屬具體理由。四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法及量刑， 並無違法或不當之處，檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴 訟資料或提出新事證，指摘或表明原審審判決有何採證認事 、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷 之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律 規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式 ，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 宇 馨
法 官 游 秀 雯
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
附錄本案論罪法條：
（修正前）中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬──────────────────┐
│編號│犯罪事實 │所犯罪名及宣告刑 │
├──┼────────┼──────────────────┤
│1 │犯罪事實㈠⒈ │甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，│
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
├──┼────────┼──────────────────┤
│2 │犯罪事實㈠⒉ │甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，│
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
├──┼────────┼──────────────────┤
│3 │犯罪事實㈠⒊ │甲○○成年人故意對少年犯刑法第三百三│
│ │ │十九條詐欺罪而以網際網路，對公眾散布│
│ │ │而犯之，處有期徒刑壹年貳月。 │
├──┼────────┼──────────────────┤
│4 │犯罪事實㈠⒋ │甲○○成年人故意對少年犯刑法第三百三│
│ │ │十九條詐欺罪而以網際網路，對公眾散布│
│ │ │而犯之，處有期徒刑壹年貳月。 │
└──┴────────┴──────────────────┘