臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第709號
上 訴 人
即 被 告 呂朝楓
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度
審易字第863號中華民國105年5月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第28771號、105年度偵字
第681號、2841號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂朝楓犯如附表「罪名及科刑」欄所示之各罪，各處如附表「罪名及科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年玖月，沒收及追徵部分併執行之。
事 實
一、呂朝楓意圖為自己不法所有，分別於下列時、地為以下竊盜 犯行：
㈠呂朝楓於104年 9月15日凌晨1時54分許，至臺中市霧峰區柳 豐東路 1號「三官大帝廟（起訴書誤載為三官大地廟）」前 ，見該廟無人看管，持客觀上得為兇器之夾子一支進入該廟 內，並以該夾子伸入神龕前方玻璃孔洞夾取之方式，竊取懸 掛於神像脖子上之金牌1面【價值新臺幣（下同）3,000元】 ，得手後駕駛其承租之車牌號碼000-0000號租賃小客車離開 現場；嗣經該廟主委陳宗旺發覺遭竊後報警處理，經警調閱 相關監視器畫面而循線查獲。
㈡呂朝楓於104年10月14日上午 9時4分許，至林國清位於臺中 市○○區○○里○○○路0000○ 0號住處前，見屋內無人看 管，以爬越窗戶之方式侵入該址，徒手竊取三太子神像 1尊 及神像上之金牌30餘面，得手後駕駛其承租之車牌號碼000- 0000號租賃小客車離開現場，並將上開金牌持至臺中市東區 雙十路臺中公園旁，以15萬元之代價變賣予姓名年籍不詳之 人，得款供己花用；嗣經林國清發覺遭竊後報警處理，經警 調閱附近路口監視器畫面，循線通知呂朝楓到案說明，呂朝 楓並於104年10月14日下午1時50分許，帶同員警至其位於臺 中市○區○○路000號000室之居所，並扣得前揭三太子神像 1尊（已發還）而查獲。
㈢呂朝楓於104年12月28日（起訴書誤載為11月30日）下午2時 36分許，至徐素娥所設位於臺中市○○區○○路 000○00號 之神壇，趁無人看管之際，竊取懸掛於神像上之金牌 2面（ 價值共計1萬3,200元）及金扇子1把（價值250元），得手後 駕駛其承租之車牌號碼000-0000號租賃小客車離開現場，並 將上開金牌及金扇子持至臺中市東區某跳蚤市場，以 2,000
元之代價變賣予姓名年籍不詳之人，得款供己花用；嗣經徐 素娥發覺遭竊後報警處理，經警調閱相關監視器畫面而循線 查獲。
二、案經陳宗旺訴由臺中市政府警察局霧峰分局暨林國清、徐素 娥訴由臺中市政府警察局第四分局分別報請臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分 別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之供述證 據，上訴人即被告呂朝楓（下稱被告）及檢察官於本院準備 程序時均表示同意作為證據，本院審酌該等證據資料作成時 之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之 作為證據為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先 敘明。
二、本件判決基礎之其餘非供述證據部分，檢察官、被告於言詞 辯論終結前對於各該證據，並未陳明其取得程序有不合法之 情形，對於下列各該非供述證據之證據能力亦無爭執，本院 亦未發現有以非法方式取得之情形，應有證據能力。貳、實體部分
一、犯罪事實欄一、㈠部分：
㈠此部分事實有現場（臺中市霧峰區柳豐東路 1號）監視器錄 影畫面翻拍照片及路口監視器錄影畫翻拍照片共13張、現場 照片8張（見104年度偵字第28771號卷【下稱偵28771號卷】 第22頁至第25頁、第27頁及反面）、被告所租用車牌號碼： 000-0000號之車輛詳細資料報表（見偵 28771號卷第26頁） 、104年9月22日警員製作之職務報告及臺灣臺中地方法院檢 察署勘驗筆錄（見偵 28771號卷第17頁、第49頁至第51頁） 、104年11月27日警員製作之職務報告（見104年度核交字第 1478號卷【下稱核交卷】第 6頁）、現場（三官大帝廟）及 路口（柳豐東路及四德路沿線）監視器錄影畫面翻拍照片共 19張及臺中市政府警察局霧峰分局刑案現場勘察報告（見核 交卷第7頁至第9頁、第10頁至第17頁）附卷可稽，並經該廟
主委陳宗旺於警詢中指證明確（見偵 28771號卷第20頁及反 面），被告且於原審及本院準備程序中坦承不諱（見原審卷 第27頁反面、第32頁及反面、本院卷第35頁反面）；被告此 部分罪證明確，已堪認定。
㈡按刑法第321條第1 項第3款所稱兇器，其種類並無限制，凡 客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之 兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已 足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦不以由甲地帶 至乙地為限（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照） 。查被告為此部分犯罪事實時，所持用夾取神龕前方玻璃孔 洞內掛於神像脖子上金牌之夾子一支甚長，質地堅硬且尖銳 ，此由核交卷第7頁、偵28771號卷第24頁反面及第49頁勘驗 筆錄上之照片觀之即明，自不問其為起訴書所載鐵製或被告 嗣所辯稱塑膠材質，客觀上均足以危害人之生命身體之安全 ，係屬具有危險性之兇器無疑。是核被告所為如犯罪事實欄 一、㈠所示之犯行，係犯刑法第321條第 1項第3款之攜帶兇 器竊盜罪。
二、犯罪事實欄一、㈡部分：
㈠此部分事實有104年12月1日警員製作之職務報告（見 105年 度偵字第681號卷【下稱偵681號卷】第20頁）、監視器錄影 畫面翻拍照片12張、被告所租用車牌號碼：000-0000號車輛 詳細資料報表（見偵 681號卷第57頁至第62頁、第63頁）、 臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣 案三太子神像之贓物認領保管單及遭竊之三太子神尊照片（ 見偵 681號卷第50頁至第56頁）、臺中市政府警察局第四分 局刑案現場勘察報告、104年 10月28日內政部警政署刑事警 察局刑紋字第1048001696號鑑定書（見偵 681號卷第37頁至 第49頁、第34頁至第36頁）附卷可稽，並經告訴人林國清於 本院證述其住處門口並無曬衣服用之竹竿，因被侵入之窗戶 較高，窗下花盆也被竊賊墊腳而踩破，且屋內窗下座椅也有 採到鞋紋，該鞋紋並非其家人所踩，竊賊是從窗戶爬進去的 ，所失竊之金牌30多面有10幾兩重等語（見本院卷第57頁及 反面），被告且於警詢中供承確有入屋竊得神像與金牌，金 牌已以新台幣15萬元變賣花用（見偵 681號卷第22頁及反面 ），並於原審坦承不諱（見原審卷第27頁反面、第32頁及反 面），是被告上訴本院乃翻稱係用被害人門口之晾衣棍伸入 吊走神像與金牌，金牌只變賣 5萬元云云，即非可採。被告 此部分罪證明確，已堪認定。
㈡又按刑法第321條第 1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越 」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備
之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當 於前揭規定之要件。又刑法第321條第 1項第2款規定將「門 扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，而所謂「門扇」 應專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。 另「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依社會通常觀 念足認為防盜之一切設備者，如門鎖、窗戶、房間門或通往 陽臺之門即屬之（最高法院25年上字第4168號判例參照）。 被告於犯罪事實欄一、㈡所示時間、地點爬越窗戶侵入該址 ，屬上開規定所指之「踰越其他安全設備」甚明。是核被告 所為如犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，係犯刑法第321條第1 項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。三、犯罪事實欄一、㈢部分：
㈠此部分事實有105年 1月4日警員製作之職務報告、監視器錄 影畫面翻拍照片19張、被告所租用車牌號碼：000-0000號車 輛詳細資料報表、賀徠小客車租賃契約書、現場及被告照片 6張（見105年度偵字第2841號卷【下稱偵2841號卷】第20頁 、第34頁至第43頁、第30頁、第31頁至第33頁、第44頁至第 46頁）附卷可稽，並經告訴人徐素娥於警詢中供證無訛，復 於本院證明位於臺中市○○區○○路 000○00號前段伊設有 神壇，白天開放任人參拜，伊固住於後段，仍要到晚上睡覺 才會關門屬實（見本院卷第55頁反面至第56頁），被告就此 竊盜事實並於原審及本院準備程序中坦承不諱（見原審卷第 27頁反面、第32頁及反面、本院卷第35頁反面）；被告此部 分罪證明確，已堪認定。
㈡被告就此白天進入上開神壇行竊，核犯刑法第320條第1項之 普通竊盜罪，檢察官誤認侵入私宅而引用刑法第321條第1項 第1款侵入住宅加重竊盜罪之法條，自有未洽，應予變更。四、被告上開犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢三罪間，犯意各別，行 為互異，應予分論併罰。
五、另按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部 之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為 累犯，此觀刑法第47條之規定自明。又被告犯應併合處罰之 數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請， 以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係 以所定之刑是否全部執行完畢為斷（最高法院94年度臺非字 第 249號判決參照）。查被告前因強盜案件，經臺灣臺中地 方法院以99年度訴字第3586號判決判處有期徒刑1年6月，並 經本院以100年度上訴字第2377號、最高法院以101年度臺上 字第 907號判決駁回上訴確定（第①案）；又因竊盜案件， 經臺灣臺中地方法院以 100年度易字第1193號判決判處有期
徒刑7月、4月、3月（共4罪）、2月（共4罪），經提起上訴 後，由本院以100年度上易字第1014號判決駁回上訴確定（ 第②案）；再因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以 100年度 中簡字第1669號簡易判決判處有期徒刑 4月確定（第③案） ；復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第150 8號判決判處有期徒刑 4月（共2罪）確定（第④案）；又因 竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以 100年度易字1879號判決 判處有期徒刑 6月確定（第⑤案）；再因竊盜案件，經本院 以100年度上易字第1418號判決判處有期徒刑 6月（共2罪） 確定（第⑥案），上開6案均未執行完畢前，即由本院以101 年度聲字第507號裁定合併定應執行有期徒刑4年10月確定， 於101年3月7日入監執行後，於104年 3月19日因縮短刑期假 釋付保護管束出監，假釋期間至105年9月26日始屆滿，有被 告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於假釋 期間再犯本案，且上開各罪於定應執行刑前又無執行完畢之 情形，此與最高法院104年第6次刑事庭會議決議所認其中一 罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，不因嗣後定其執行 刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而有累犯規定之適用 情形不同，則依首開說明，被告上開所犯各罪均難認已執行 完畢，要與累犯之要件不符，自不能論以累犯。起訴書請求 依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有誤會，併此指明。六、原審法院因認被告之罪證明確，而予論罪處刑，固非無見， 然依105年7月1日施行之新修正刑法第38條之1第1、3項規定 ，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於不能沒收時， 追徵其價額；且沒收乃適用裁判時之法律，同法第2條第2項 並有明定。被告所竊得犯罪事實欄一、㈠之金牌 1面，被告 於本院既稱「應該沒有變賣，我忘記金牌到哪裡去了」（見 本院卷第55頁反面），則該面金牌顯未滅失，應依法宣告沒 收。另被告所竊得犯罪事實欄一、㈡之金牌30餘面，被告已 以15萬元之代價變賣；所竊得犯罪事實欄一、㈢之金牌 2面 及金扇子1把，被告已以2,000元之代價變賣；是其變賣贓物 換得之款項，屬於間接利得的延伸沒收範圍，應依法宣告沒 收，惟該等款項既經被告坦承花用完盡（見偵 681號卷第23 頁、偵2841號卷第22頁），已無法沒收，自應依上開規定， 追徵其價額。原審判決未及適用新法沒收、追徵之規定，且 就犯罪事實欄一、㈢部分，仍認係侵入住宅加重竊盜罪並引 用刑法第321條第 1項第1款之法條，自有未洽，被告就此部 分上訴指摘原判決不當，即有理由。至被告就犯罪事實欄一 、㈠、㈡部分所為指摘，固無可取，然原審判決既有上開未 及審酌之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多
次竊盜前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可考，仍不知端正行止，未能警惕悔改，不思依循正當途 徑賺取所需，再次冀望不勞而獲，屢以竊盜行為，獲取不法 之利益，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，破壞社會秩序甚 鉅，且對被害人之居家安寧及財產法益造成相當程度之侵害 ，所為實不足取，應予相當之非難，並考量被告於本院審理 時態度不佳等一切情狀，分別量處如主文（即附表）所示之 刑，並定其應執行之刑，沒收及追徵部分則併執行之，以資 懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第 1項前段，刑法第321條第1項第3款、第1款、第2款、第320條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項、第2條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
附表：
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│編│犯罪事實│ 罪 名 及 科 刑 │
│號│ │ │
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│ 1│如犯罪事│呂朝楓犯攜帶凶器竊盜罪，處有期徒刑捌月。│
│ │實欄一、│所竊得之金牌壹面沒收，於不能沒收時，追徵│
│ │ │其價額。 │
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│ 2│如犯罪事│呂朝楓犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有│
│ │實欄一、│期徒刑拾月。 │
│ │㈡所示 │犯罪所得新台幣拾伍萬元，追徵其價額。 │
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│ 3│如犯罪事│呂朝楓犯竊盜罪，處有期徒刑捌月。 │
│ │實欄一、│犯罪所得新台幣貳仟元，追徵其價額。 │
│ │㈢所示 │ │
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