臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第683號
上 訴 人
即 被 告 廖金財
選任辯護人 熊賢祺律師
林逸夫律師
參 與 人 廖述仁
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易
字第732號中華民國105年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署101年度偵緝字第880號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖金財連續犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年肆月，犯罪所得新臺幣壹仟零壹拾伍萬叄仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
廖述仁所取得如附表二編號4、5所示之支票貳張（含已兌現之金額共新台幣壹佰捌拾萬元），不予沒收。
犯罪事實
一、廖金財自民國87年間某日起至95年2月間，擔任祭祀公業廖 天與之管理人，負有保管祭祀公業財產及處理祭祀公業相關 事務之責，為從事業務之人。緣廖金財經祭祀公業廖天與90 年5月5日派下員會議決議，以祭祀公業廖天與管理人身分， 於90年7月29日與張量喻簽訂不動產買賣契約書，將祭祀公 業廖天與所有之臺中市○○區○○段0000○0地號土地（下 稱系爭土地），以每坪3萬8千元之價格出售予張量喻，總價 金為新台幣（下同）1381萬6990元。詎廖金財竟意圖為自己 不法之所有，基於業務侵占之概括犯意，將其所取得張量喻 所交付用以支付購買系爭土地價款之如附表一所示之支票， 陸續委請不知情之洪進福存入洪進福之台中市第二信用合作 社五權分社帳號00000000000000號帳戶（下稱洪進福二信帳 戶）內兌現，再由洪進福按廖金財指示，開立總金額大致相 等之支票數張交還廖金財，廖金財再於90年9月間至91年1月 間，以如附表二所示之方式，連續將如附表二所示之款項侵 占入己，侵占金額合計1015萬3400元，其中廖金財將如附表 編號4、5所示金額共180萬元之支票2張交付其子廖述仁，償 還其先前向廖述仁夫妻之借款。嗣於95年7月22日，祭祀公 業廖天與之監察人廖德東召開派下員大會時，告知派下員系 爭土地買賣價金尚未分配，始循線查悉上情。
二、案經祭祀公業廖天與派下員廖繼霖、廖繼順、廖繼涯、廖繼 潤、廖繼謙及陳玉真共同委任廖永鈞訴由臺灣臺中地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述等供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯 論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應 屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力 。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無證據足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，亦堪認均有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）廖金財固坦承其為祭祀公業 廖天與之管理人，其有於90年7月29日，將祭祀公業廖天與 名下之系爭土地出售予張量喻，並由張量喻支付土地價金共 1381萬6900元等情不諱，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯 稱：當時28米道路土地徵收款有2347萬4719元、595萬1867 元，80米道路土地徵收款有4632萬8520元，上開徵收補償款 連同系爭土地買賣價金，扣除代書費用、行政費用、佃農補 償金、廖德東仲介費、洪乙彥仲介費、十二人工作小組每人 10萬元、古蹟解說員、伊的管理人獎勵金等費用後，都分配 給派下員，上開款項伊都有經手，帳簿都在時任監察人之廖 德東處，因為祭祀公業的帳戶沒有支票，所以錢是匯入伊的 帳戶，分配的時候再開伊的支票，且因系爭土地原是以1坪3 萬元賣給洪進福，但後來因張量喻願以1坪3萬8千元購買， 而為了與洪進福解約，但他契約書又拿不出來，所以才想說 錢先匯入洪進福帳戶，再由洪進福開支票予伊云云。選任辯 護人辯護意旨略以：被告挪用錢的過程可能有瑕疵，但並沒 有不法侵占的意圖等語。惟查：
（一）被告將祭祀公業廖天與所有系爭土地出售予張量喻，係出 於祭祀公業廖天與之授權，此觀祭祀公業廖天與於90年 5 月5 日派下員會議紀錄所載「…本公業所有土地西屯區西 屯段3144-3、3144-8、3144-9、3144-10 四筆經政府收購 開闢80米外環道使用，…四筆價款由政府規定辦理外，31 44-7（即系爭土地）一筆出售處分請管理人廖金財負責。 」，另有90年5月5日祭祀公業廖天與授權書及派下員大會 授權名冊在卷可按（見101年度交查字第392號卷第221、
155至171頁）。另系爭土地於90年7月29日由張量喻與祭 祀公業廖天與之管理人即被告簽訂不動產買賣契約，約定 買賣價款為每坪3萬8000元，金額合計1381萬6900元等情 ，有系爭土地之不動產買賣契約書1份在卷可稽（見101年 度交查字第392號卷第213至217頁）。又系爭土地買賣價 款給付方式為張量喻分別開立如附表一所示之支票交與被 告，被告則將上開支票交由洪進福存入洪進福之台中市第 二信用合作社（下稱二信）帳戶內，洪進福再依被告指示 開立支票交付與被告等情，業據證人洪進福（被告為洪進 福配偶洪素珍之妹姚麗玉之公公）於原審審理時證述明確 （見原審卷四第142至145頁背面），且有如附表一所示之 支票正反面影本、二信五權分社102年9月30日（102）中 信五權字第69號函所檢附之洪進福二信帳戶客戶基本資料 及交易明細、洪進福於原審審理時提出之票據整理資料在 卷可參（見101年度交查字第392號卷第234至241頁、原番 卷四第203、204頁），此部分事實堪信為真。（二）張量喻所簽發如附表一所示之4 張支票分別於90年8 月 3 日、90年8 月29日、90年9 月21日、90年11月8 日兌現存 入洪進福二信帳戶內，並由洪進福按被告指示分別以開立 支票方式，將票款兌現交予被告，其流向分敘如下：（流 程圖及各項證據出處參照本判決附件一、二）
１、附表一編號1、2之支票部分：
附表一編號1 面額138 萬元之支票係90年8 月3 日兌現存 入洪進福二信帳戶，由洪進福開立票載發票日期為90年 8 月10日、面額110 萬元之支票（票號DK0000000 ）交與被 告；附表一編號2 面額300 萬元之支票係90年8 月29日兌 現存入洪進福二信帳戶，由洪進福開立票載發票日期為90 年8 月30日、面額300 萬元之支票（票號DK0000000 ）交 與被告。被告先後將洪進福開立之上開110 萬、300 萬元 支票存入祭祀公業廖天與渣打銀行八德分行（原新竹商銀 瑞豐分行）00000000000000號帳戶（下稱祭祀公業廖天與 渣打銀行帳戶）內，並陸續於90年8 月13日、90年9 月 4 日兌現後，復於90年9 月11日將上開兌現之票款共400 萬 元轉入其渣打銀行八德分行（原新竹商銀瑞豐分行）0000 0000000000號帳戶內（下稱被告渣打銀行帳戶）。 ２、附表一編號3之支票部分：
附表一編號3面額300萬元之支票係90年9月21日兌現存入 洪進福二信帳戶，由洪進福開立票載發票日期為90年9月 20日、面額300萬元之支票（票號DK0000000）交予被告， 被告即將洪進福所開立之上開300萬元支票存入祭祀公業
廖天與渣打銀行帳戶內，於90年9月26日兌現。 ３、附表一編號4之支票部分：
⑴洪進福依被告指示，以其二信帳戶開立面額54萬5400元（ 票號DK0000000 ，此支票由被告提示兌領）、20萬元（票 號DK0000000 ，此支票兌現存入廖德東帳戶內）、160 萬 元（票號DK0000000，此支票由被告交予其子廖述仁，由 廖述仁配偶姚麗玉提示兌領）、20萬元（票號DK0000000 ，此支票由被告交予其子廖述仁，由廖述仁持交梁雅慧， 復由梁雅慧之兄梁加杯提示兌領）、10萬元（票號DK0000 000，此支票由廖述純提示兌領）、380萬8000元（票號DK 0000000，此支票於90年11月16日兌現存入祭祀公業廖天 與渣打銀行帳戶內；而被告於90年12月12日、90年12月26 日、91年1月4日、91年1月7日分別自祭祀公業廖天與渣打 銀行帳戶轉帳100萬元至被告渣打銀行帳戶）之支票共6張 交給被告。
⑵洪進福並將附表一編號4 面額643 萬元之支票兌現存入其 二信帳戶，復轉帳650 萬元入洪進福所使用之姚素珍二信 五權分社帳號00000000000000號帳戶（下稱姚素珍二信帳 戶）內，再分別自上開姚素真二信帳戶將54萬5400元、20 萬元、160萬元、409萬元轉帳入洪進福二信帳戶以兌現上 開6張支票。
（三）據上資金流向可知，張量喻為購買系爭土地所簽發如附表 一所示之4張支票，係先存入洪進福之帳戶，再經由洪進 福開立支票，並分別存入其他帳戶或由他人提示兌領。而 證人洪進福於原審審理時證稱：如附表一所示之4張支票 ，是被告交給伊，請伊開支票給被告，因為伊原本要購買 系爭土地，伊有拿10萬元現金當定金交給被告，但是後來 有其他出價更高之買主，故被告請伊放棄購買系爭土地， 被告說要讓伊賺一些差價，伊是依據被告指示而將4張支 票存到伊的帳戶，再依被告指示之面額開支票交給被告， 扣掉伊一開始就有支付之定金10萬元，伊可從中獲取15萬 6600元的差價。另外，伊之所以將如附表一編號4所示之 支票643萬元存入伊二信帳戶後，先轉到姚素珍二信帳戶 ，再分別轉帳54萬5400元、20萬元、160萬元及409萬元回 其二信帳戶後，才開面額54萬5400元、20萬元、160萬元 、20萬元、10萬元、380萬8000元之支票交給被告，係因 伊的甲存帳戶有使用在生意上，伊怕將643萬直接存入會 有風險，所以才先存入姚素珍帳戶，再一筆一筆轉回伊的 帳戶去兌現支票等語（見原審卷四第183頁至第195頁）。 查證人洪進福所證述關於其將張量喻所簽發之支票存入其
二信帳戶再依被告指示開支票之部分，業據被告所是認（ 見原審卷四第196頁至第197頁），且證人洪進福所證稱其 原先要購買系爭土地，但因有其他人出價更高，被告遂要 求其放棄購買等情，經核與被告所陳稱：「前面是洪進福 要買，之後廖德東說有人出價比較好。」等語大致相符（ 見101年度交查字第392號卷第263頁），是證人洪進福此 部分證述尚堪採信。
（四）本院認定之侵占金額（即附表二）及理由： 洪進福依被告指示將系爭土地票款存入其帳戶後，所開立 交與被告之支票流向如前揭（二）之說明，其中： １、被告雖先後將洪進福開立之110 萬、300 萬元支票兌現存 入祭祀公業廖天與渣打銀行帳戶內，然隨即於90年9 月11 日將上開存入之票款共400萬元轉入被告自己之渣打銀行 帳戶，堪認被告已將此部分款項據為己有，侵占入己（見 附表二編號1）。
２、洪進福依被告指示所開立之面額54萬5400元之支票（票號 DK0000000 ），此支票由被告提示兌領，自屬被告侵占之 款項（見附表二編號2 ）。
３、洪進福依被告指示所開立面額380 萬8000元之支票（票號 DK0000000），於90年11月16日兌現存入祭祀公業廖天與 渣打銀行帳戶內後，被告陸續於90年12月12日、90年12月 26日、91年1月4日、91年1月7日，自祭祀公業廖天與渣打 銀行帳戶各轉帳100萬元（合計400萬元）至被告自己渣打 銀行帳戶，堪認此部分票款380萬8000元亦係被告侵占之 款項（見附表二編號3）。
４、關於面額20萬元之支票（票號DK0000000）及面額160萬元 之支票（票號DK0000000）部分：
⑴被告於原審105年1月19日審理時陳稱：「（問：證人洪進 福剛剛說最後一張票643萬元，他拿那張票給你，你要求 他開6張票，金額是54萬5400元、20萬元、160萬元、20萬 元、10萬元、380萬8000元，有何意見？）應該是這樣， 因為進來多少錢，就是多少錢。」、「（問：你有叫他開 2張20萬元，一張10萬元，要給誰？）當時在分給派下員 ，每一份就是220萬元，要分31份。」、「（問：你叫證 人開的其中2張20萬元，一張10萬元，這個票是拿去給誰 ？）忘記了，當時派下員在領錢，但是轉給誰，我忘記了 。」、「（問：其中160萬元轉去給誰？）忘記了。」、 「（問：有一張是54萬5400元轉去給誰？）忘記了。」等 語（見原審卷四第196頁至第197頁）。是依被告於原審10 5年1月19日審理時所辯情節，其要求洪進福開立之支票，
係要分給派下員。
⑵惟查，洪進福依被告指示所開立面額160 萬元之支票（票 號DK0000000），係由被告之媳姚麗玉提示兌領；面額20 萬元之支票（票號DK0000000），則係由梁加杯提示兌領 ，有二信五權分社105年2月4日中二信（105）五權字第4 號函檢附之上開支票正反面影本、原審法院公務電話紀錄 等在卷可稽（見原審卷四第206頁至第213頁）。 ⑶而上開證人姚麗玉及證人即梁加杯之妹梁雅慧對於提示兌 領前揭支票之緣由，於原審105 年3 月29日審理時則分別 證述如下：
①證人姚麗玉證稱：被告是伊公公，被告以前如果有需要會 跟伊夫妻拿錢，伊只有收過被告拿給伊夫妻的支票1次， 因為伊要買房子，需要錢，所以透過伊先生廖述仁向被告 拿錢，被告就拿1張1百多萬的支票給廖述仁，是伊去提示 的等語（見原審卷五第29頁至第32頁背面）。 ②證人即梁加杯之妹梁雅慧證稱：廖述仁曾經拿一張20萬元 之支票跟伊調現週轉，該支票就是洪進福所開立20萬元之 支票，伊因為之前曾跟伊哥哥借錢，就直接將這張20萬元 之支票轉給伊哥哥梁加杯，由梁加杯提示兌換等語（見原 審卷五第25頁至第27頁）。
⑷被告於證人姚麗玉、梁雅慧到庭作證後，則供稱：伊以前 為了祭祀公業花很多錢，當時伊需要用錢就跟伊兒子借， 伊是拿洪進福開的票去還廖述仁，因為廖述仁跟伊說有跟 人借20萬，伊才給廖述仁一張洪進福開的20萬支票，至於 廖述仁是跟何人借錢，伊不清楚等語（見原審卷五第28頁 ）。是本案被告雖原先就洪進福所開立交付予其之支票， 均稱係分配給派下員之用，惟該等支票實則分別存入被告 之個人帳戶，或由非派下員之梁加杯、姚麗玉所提示兌領 。而依證人梁雅慧、姚麗玉於原審審理時之證述，被告係 將上開支票用於清償借款之用，根本非用於分配給派下員 。被告雖於證人梁雅慧、姚麗玉到庭證述後，改口辯稱： 伊係因過去管理祭祀公業有先跟兒子借錢使用，故將洪進 福所開之上開支票拿去清償兒子、媳婦云云，惟被告此一 辯解核與其原先所辯上開支票係分配給祭祀公業廖天與之 派下員等情大相逕庭，且未能提出相關證據以供調查，而 洪進福所開立之支票係系爭土地買賣價金，被告苟認其過 去有為祭祀公業廖天與支付開銷，仍應將如附表一所示之 支票存入祭祀公業廖天與之帳戶中，再通過祭祀公業廖天 與之會議支領款項，自不得私自將支票交付廖述仁、姚麗 玉，抵充其與家人間債務所用。從而，上開面額20萬元支
票（票號DK0000000）及面額160萬元支票（票號DK000000 0）之票款，均堪認係被告侵占之款項（見附表二編號4、 5）。
５、綜上，本案被告侵占之款項為400 萬元（90年9 月11日轉 入被告帳戶部分）、54萬5400元（票號DK0000000 之支票 ）、380 萬8000元（90年12月12日、90年12月26日、90年 1 月4 日、91年1 月7 日分別轉入被告帳戶部分 ）、160 萬元（票號DK0000000 之支票）、20萬元（票號DK000000 0 之支票）部分，合計1015萬3400元。公訴意旨謂被告侵 占之金額為578 萬1070元（見原審卷一第2 頁）或780 萬 9890元（見原審卷一第45頁），容有誤會（詳後述），本 院自應予更正。
６、至如附表一編號3面額300萬元之支票係90年9月21日兌現 存入洪進福二信帳戶，洪進福於90年9月26日開立面額300 萬元之支票（票號DK0000000）交予被告後，被告即將上 開300萬元支票兌現存入祭祀公業廖天與渣打銀行帳戶內 ，此部分尚無積極證據足證有遭被告侵占之情形。另被告 將洪進福開立之20萬元支票（票號DK0000000）交付廖德 東之部分，係用以支付廖德東介紹洪進福買地之仲介費， 業據證人洪進福於原審審理時證述明確（見原審卷四第18 3頁）；而洪進福開立之面額10萬元之支票，由廖述純提 示兌領部分，係因分發補償金予派下員時，廖述純幫忙載 送被告往返，故祭祀公業決議補償廖述純之交通費，此部 分經證人廖述純於原審審理時證述在卷（見原審卷五第35 頁背面），故上開款項均非被告所侵占，附此指明。（五）關於被告所辯，系爭土地之買賣價金是分配給祭祀公業廖 天與派下員云云，不足採信之理由：
１、被告雖辯稱：系爭土地買賣價金有與另外臺中市○○區○ ○段000000○000000地號（下稱28米道路）、3144-3、31 44-8、3144-9、3144-10 地號（下稱80米道路）之土地徵 收補償金一起發放給派下員，因為祭祀公業不能開支票， 所以錢都是入到其支票戶頭，再開支票分給派下員云云。 惟查，28米道路之徵收款分2 筆，各為23,474,719元、5, 951,867 元，80米道路比照徵收款為46,328,520元，上開 2 筆土地徵收款合計為75,755,106元，此有祭祀公業廖天 與財產所得開支表及結算明細在卷可參（見95年度他字第 5423號卷第25至26頁），復為被告所是認（見原審卷一第 41頁）。而依被告前述上開28米道路、80米道路徵收補償 金分為2 次發放，共31房，第1 次發放每房85萬元，第2 次發放每房135 萬元（101 年度交查字第392 號卷第14頁
），則徵收補償金共發放金額為6820萬元〔（85萬+135萬 ）X31〕，尚未達28米、80米道路徵收補償金之加總，已 難認系爭土地買賣之價款有一併計入分配予派下員。 ２、再者，祭祀公業廖天與90年5 月5 日派下員大會之主席報 告內容如下：「七、追認事項…3.已領28米青海路徵收款 現存金融機關，等候80米外環道徵收款撥下後一次開會決 定分配，且自今日起80米外環道徵收費如逾3個月後（90. 7.8日）尚未領到時，將28米青海路徵收款應速辦理分配 」；另90年10月13日派下員大會議決事項為：「5.案由： 80米外環道路價購總數為4632萬元，請議定分配款及日期 發放案。議決：按青海路之發給模式，共分為31持份房數 ，每房分為135萬元，依照發青海路之模式，由各房負責 具領與處分，發放日期定在本（10）月15、16、17日上午 10時至下午3時30分…」等情，有90年5月5日、90年10月 13日派下員代表會會議記錄在卷可按（101年度交查字第 392號卷第220至224頁）。查祭祀公業廖天與與張量喻就 系爭土地締結買賣契約之日期為90年7月29日，然稽之上 開90年10月13日會議紀錄之內容，已明確載明每房分135 萬元之部分係80米道路之補償金分配款，且分配方式「比 照28米道路補償金發放方式」，會議中均未提及系爭土地 之買賣價金亦有一起計入分配，是被告所辯系爭土地買賣 價款已經連同28米、80米道路之徵收補償金一併分配給派 下員云云，核與上開會議紀錄不符，難認可採。 ３、再訊之證人廖福助代書於偵查中證稱：「（問：是否有於 90年間參與廖天與祭祀公業之臺中市○○區○○段0000地 號等土地之徵收、買賣之情事？當時情形為何？）3144地 號土地徵收、分發、開會是我參與的，開會也是我召集的 ，都是3144地號分割出來，詳細地號我不記得。」、「（ 問：28米道路土地徵收款項是否有分配，情形為何？）兩 筆加起來2800多萬，這筆錢應該有分配，我製作提示給我 看這張表時，還沒有分配，大概是90年9、10月左右跟80 米道路是分開分配的，分配地點在台中西屯的青靈宮分配 ，分給派下員，總共264個，金額依房計算，這些派下員 有系統表、名冊，每一房分配的總金額是開會決定的，28 米的徵收一份分配85萬，80米的分配130萬…」、「（問 ：廖天與祭祀公業於90年5月5日召開派下員大會，同意將 西屯段3144之7地號土地〈即系爭土地〉，出售予張量喻 一事，參與之情形為何？款項如何處理？）這件過戶我不 知道，我沒有經手，這件事我都沒參與…」等語（見101 年度交查字第392號卷第89至90頁）；證人廖述純於偵查
中證稱：「（問：28米道路土地徵收款項是否有分配，情 形為何？）有，我有在場，是我現場開票的，是開我父親 廖金財名義的票，是新竹商銀瑞豐銀行的票。錢怎麼進到 帳戶，我不清楚，我會依據各房要求開立不同張數的給他 們。28米及80米徵收分配，兩次我都有在場。」、「…這 次分配是否有含3144-7地號〈即系爭土地〉價款，我不清 楚。」等語（見101年度交查字第392號卷第89頁背面、第 90頁背面）。是依分配補償金時任職祭祀公業廖天與代書 之廖福助所述，28米道路的徵收款每份85萬，80米道路的 比照徵收款每份130萬，其並未參與系爭土地賣給張量喻 之部分，顯見本案徵收補償款之分配與系爭土地買賣價金 無關，系爭土地買賣價款並未與上開土地徵收補償款一起 分配與派下員。從而，被告所辯：系爭土地係與28米、80 米道路之徵收補償金一併分配給派下員云云，顯無可採。（六）本案原起訴書並未臚列被告侵占各筆款項之金額及計算方 式，而公訴檢察官雖以補充理由書說明本案起訴侵占金額 為28米道路、80米道路徵收款加計系爭土地之買賣價金， 扣除分配給派下員之部分及被告在偵查中提出之各項費用 明細（101 年度交查字第392 號卷第282 頁）後所計算之 結果（見原審卷一第24至25頁、第44至45頁）。惟查： １、本案起訴書事實欄僅記載被告將系爭土地出售與第三人後 ，於不詳時間連續將出售土地之部分價金侵占入己，並未 提及被告有侵占28米道路、80米道路之徵收款，故本案起 訴之範圍自僅限於系爭土地買賣價款，在計算本案侵占金 額時，應以系爭土地買賣價金遭侵占部分為限，合先敘明 。
２、被告於偵查中固以手寫方式提出其認為應扣除之費用，包 括：代書費217 萬元、助理代書費42萬4000元、管理人獎 勵金140 萬元、12人工作小組費用120 萬元（一人10萬元 ）、祭祖費用144 萬元（一年4 次，每次3 萬元，12年共 144 萬元）、古蹟解說員費用129 萬6000元（一天300 元 ，一年10萬8000元，12年共129 萬6000元）、12年什費支 出320 萬元（含祖厝清掃工每月1 萬5000元，總共216 萬 元），有其手寫之明細1 紙在卷可稽（見101 年度交查字 第392號卷第282頁），然此為被告自行書寫提出，難認有 何憑據而可採信。再者，經原審於審理中就上開費用支出 之內容與被告確認，被告供陳：「（問：你在偵查中檢察 事務官詢問的時候，你有用手寫一張你使用的費用，上面 有記載『代書費217萬元』，這個代書費是3144-7這一筆 ，還是20米、80米都有加上去？）不是3144-7的代書費，
代書費就是我剛剛在說的，31個祖先去買這塊土地來，有 管理人也有派員，管理員跟派員都過世，已經斷層變成不 見了，只剩下一個神主牌廖天與祭祀公業廖天與的神位， 跟土地5000多坪，高速公路的補償金不能領，80米的也不 能領，如果沒有再去組織這些派員，公告出來，去選管理 人出來再去地政事務所更名，這樣才有權去申請，這個代 書費就是要處理這些，把派下員都找回來，處理祭祀公業 財產所花費的代書費，這個代書費老實說拿不到五分之一 ，並不是處理3144-7土地的代書費，3144-7是廖繼誼辦的 。」、「（問：『助理代書費』？）217萬元是沒辦法辦 的起來的，辦好幾年都辦不起來。助理代書費跟3144-7沒 有關係，3144-7是民國87年我做管理人之後才辦的，這些 錢花掉是在87年以前，是我還未做管理人之前，那時候我 是申報人。」、「（問：『管理人獎勵金140萬元』是做 何用？）是獎勵我87年以前付出的，不是我去爭取這些錢 出來，我87年時有錢花到沒錢，才會跟這些兒子借錢，這 跟3144-7土地買賣一點關係都沒有。」、「（問：你之前 手寫的單子上面又寫有『12人工作小組一人10萬元等於12 0萬元』，這筆是做何用？）這筆錢是我們有執行小組跟 工作小組，這也是針對工作小組87年以前的付出，所要給 予的獎勵金，只有我一個人出錢，沒有人去找那些人也沒 有辦法，他們的親戚比較多才有辦法去找出來。」、「（ 問：你上面又寫『祭祖一年4次，每次3萬元，12年144萬 元』，這是代表什麼意思？）每年春夏秋冬我們都要祭祀 ，祭祀的時候都有殺豬、羊，還有牲禮等等的，還有康樂 隊，如果祭祀的時候都有請那些，所以祭祀一次就要花3 萬多元，當時如果要祭祀但沒有錢，沒辦法就跟兒子借， 3萬元、5萬元的借，以後再還，我媳婦說我有時跟她拿錢 ，我很無奈。」、「（問：『古蹟解說員一天300元，一 年10萬800 0元，12年129萬6000元』，這是何意？）那時 候我們的祖厝是三級古蹟，本來都是我們在負責，那時候 市政府拿去做古蹟，所以坍塌下來都是他們修理，當時87 年花4000多萬元，政府修理好之後交給我們，我們是擺放 我們的祖先牌位，但是古蹟，就叫我們要開放給人家參考 ，參觀當然要有一個解說員在那邊，所以我們裡面就選好 幾個，如果有興趣就來當解說員，如果來當解說員一天領 300元，那只是個補貼，像我去的話，我從桃園下來光是 車錢就400多元了，也是領300元，但是我們的古蹟，有人 會來看，我們就解說。」、「（問：上面有寫『12年雜費 支出320萬元，含祖厝清掃工每月1萬5000元，總共216萬
元』，你寫這段是什麼意思？）這個就是我們那裡已經是 古蹟，我們的祖厝修理的很舒適，本來是廁所很簡單，我 們那裡有800坪，快要三分地，很寬廣，建的很舒適，古 蹟有人要來就要打掃，沒有清潔工不行，所以要請人，一 天500元請人家來清理。」等語（見原審卷五第46頁背面 至第48頁）。是依被告所述，被告上開在偵查中手寫字條 所列出之費用，均為祭祀公業廖天與過去長年花費，核與 系爭土地之買賣無關，自亦不得於系爭土地之買賣價金中 扣除上開費用，且其擅自扣除，亦未經派下員會議事前同 意或事後追認，所辯難認可採。
３、被告於原審105年3月29日審理時雖又辯：系爭土地的錢是 到11月15日才進來的，當時已經分配完畢，系爭土地的錢 就是過去伊先支出的錢，當然要還給伊，伊有跟親戚、兒 子們借錢，3萬元、5萬元、10萬元、8萬元，是這樣借來 的，借來弄這個祭祀公業的錢，祭祀公業成立要花錢，經 費很龐大，沒有人要拿錢出來云云（見原審卷五第45、49 頁）。依被告所陳，其係將系爭土地之買賣價金用來清償 其過去為祭祀公業所先行支出之款項，此部分之辯詞核與 其歷來所辯系爭土地買賣價金係分配給祭祀公業廖天與之 派下員云云明顯有所扞格，且觀諸祭祀公業廖天與之開會 紀錄，亦無任何議案說明系爭土地買賣款項應用以分配或 清償被告支出之情形，足見被告所辯均係卸責之詞，而乏 實據。
４、被告雖另辯稱：系爭土地之買賣價金需要扣除佃農廖繼洋 之補償金云云（見原審卷一第42頁）。惟被告固曾以其渣 打銀行之帳戶開立1張3,636,050元之支票交與佃農廖繼洋 ，有發票日90年8月31日之支票影本在卷可按，惟被告之 渣打銀行帳戶交易明細並無此筆款項之兌付紀錄，而祭祀 公業廖天與合作金庫帳號0000000000000號帳戶，則於90 年8月31日有一筆金額為3,636,100元款項之轉帳紀錄，此 有上開祭祀公業廖天與合作金庫帳戶交易明細在卷可考（ 101年度交查字第392號卷第84頁），足見佃農廖繼洋就系 爭土地之補償金亦非自被告帳戶撥付。是本院前開認定被 告移入其帳戶而侵占之金額，即毋庸再扣除佃農廖繼洋之 補償金。
５、被告再辯稱，祭祀公業的帳簿都有詳細記載開支，而祭祀 公業的帳簿都在時任監察人之廖德東處云云。惟查，證人 廖德東生前於偵查中證稱：我雖被推舉為監察人，但我都 沒有看過帳冊等語（他5423號卷第17頁）；另證人廖德淘 於偵查中亦證稱：文件上前任是廖金財，但他還沒任滿，
沒有交代就離開了，他離開後是由監察人廖德東代為管理 ，因為廖金財沒有交代帳冊，所以廖德東也沒有交給我任 何帳冊，我上任起，我所管理的財務全部都是新的，包括 祭祀公業的帳務，都是從零開始等語（101年度偵緝字第8 80號卷，第41頁反面），與被告所辯不符。再查，證人廖 聰熹於偵查中證稱：90年5月5日派下員大會推舉我當會計 ，廖德東當監察人，但我發現祭祀公業有立案，而大會的 結果未經公所立案，所以決議無法履行，所以我雖是會計 ，但是不能處分祭祀公業的財產，所以任何實際支出都是 廖金財在處理，而我當會計只有祭祀的開銷，收入只有土 地耕作稻穀金，後來最近發現有土地的租金，我從大會結 束後有發二次存證信函給廖金財，我們有親自去找他，或 用電話催他，但是他都沒有來處理，所以我都沒有再接觸 祭祀公業的會計，大家對祭祀公業的帳目情形都無法瞭解 ，…所以實際有多少錢，在90年9月3日又召開派下員會議 ，我們才有決算出來，之後財產情形如何我就不清楚了。 因為89年有款項進來，本來應該要分配處理，但廖金財並 沒有處理，所以90年才會有派下員大會推舉會計及監察人 ，因為我們怕廖金財將錢拿走，公業的不動產清冊也是他 帶走等語（他5423號卷第16、17頁），參諸被告確於95年 間告訴人提出本件告訴後，有逃匿而於96年1月25日經臺 灣臺中地方法院檢察署以96年度中檢惠偵咸緝字第410號 通緝書發布通緝在案（見96年度偵字第2144號卷第9頁） ，從而被告上開空言所辯，實難採信。
（七）綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，均不足採 信。本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
叄、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：
（一）查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布， 95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規 定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適 用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形（並不包括易 刑處分，即事關刑罰執行之「易科罰金或易服勞役折算標 準」之修正），綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院
95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議、97年4月22日97 年度第2次刑事庭會議決議及97年度台非字第289號判決意 旨參照）。關於本案應適用之新舊法，茲比較如下： １、關於罰金刑最低額之問題，被告所犯刑法第336 條第2 項 業務侵占罪，法定刑中有科處罰金之規定。被告行為時之 刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上」，修正後刑 法該條規定為：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計 算之」。又刑法施行法於95年6 月14日增訂公布第1 條之 1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法 分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法 修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72 年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定 數額提高為3 倍」。刑法第336 條第2 項業務侵占罪，法 定刑可處銀元3,000 元以下之罰金，且未於72年6 月26日 至94年1 月7 日間修正，故應就其所定數額提高為30倍。 是依修正後之規定與被告等行為時之罰金罰鍰提高標準條 例第1 條前段及行政院、司法院據以發布提高刑法有關罰 金條文之罰金倍數10倍，並自72年8 月1 日施行之規定相 較，其罰金刑之最高度固未變更，但最低度已由銀元10元