臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第641號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝子萍
選任辯護人 張智宏律師
上列上訴人等因被告妨害婚姻案件，不服臺灣苗栗地方法院 104
年度易字第723號中華民國105年3月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4661號、104年度偵字第
3441號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國101年3月10日（聲請簡易判決處刑書誤載為10 2年1月間），因鄭清益仲介丙○○租賃房屋而結識鄭清益， 並進而於102年 5月間交往成為男女朋友關係。丙○○於102 年10月間因認鄭清益行為舉止怪異，查閱鄭清益臉書帳號後 ，得悉鄭清益與甲○○有婚姻關係，竟仍基於相姦之犯意， 自102年11月間起至103年6月3日止，在苗栗縣苗栗市汽車旅 館與同市○○路00巷00號（聲請簡易判決處刑書誤載為00號 ）2樓丙○○住處，以陰莖插入陰道之方式，約每月1次之頻 率（其中某月並未發生），與鄭清益先後共為 7次相姦行為 。嗣因丙○○與鄭清益分手，不堪鄭清益糾纏致電甲○○告 知其為鄭清益前女友，希望甲○○出面解決，甲○○始知上 情。
二、案經甲○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案證人即原審同案被告鄭清益、告訴人甲○○於警詢、偵 查中檢察事務官詢問時所為之陳述，為被告丙○○以外之人 於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且選任辯護人於原審審理 中即對於上開審判外之陳述之證據能力有所爭執（見原審易 字卷第56頁反面、第61頁、第 173頁、第178頁、第183頁） ，檢察官又未舉出上開審判外之陳述有何刑事訴訟法第 159 條之 2例外得為證據之情形，是依上開規定，證人鄭清益、 告訴人甲○○上開審判外之陳述無證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1至第159條之4等4條文之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，同法第159條之 5第1項定有明文 。本案檢察官、被告丙○○及其選任辯護人於原審及本院準 備程序與審理程序時，對於卷內供述證據之證據能力，除前 揭證人鄭清益、告訴人甲○○審判外所為之陳述外，均表示 同意有證據能力（見原審易字卷第56頁反面至第57頁、第61 頁、第172頁至第173頁、第 178頁、本院卷第62頁及反面） ，本院審認上開證據，均無違法取證之情事，亦無顯不可信 之情形，或證明力過低之瑕疵，且均與本件待證事實相關連 ，認以之作為證據為適當，依首揭規定，均有證據能力。而 其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程 序取得或經偽造、變造之情事，故上開證據資料均有證據能 力。
貳、有罪實體部分
一、訊據被告丙○○矢口否認上開犯行，辯稱：⒈鄭清益於租賃 房屋業務時，出示身分證及名片，僅讓伊確認其身分為仲介 業，伊並無其他理由及意圖去關心鄭清益有無配偶。⒉伊並 未代鄭清益辦理身分證補發。⒊交往時伊不知情鄭清益已有 家庭並育有子女，鄭清益不斷聲稱其沒有女朋友，希望伊接 受他的追求。是伊與鄭清益交往期間覺得鄭清益行為舉止怪 異，觀看鄭清益臉書後，遂察覺鄭清益是有婦之夫，繼而立 即提出分手，但鄭清益不同意，多次對伊恫嚇、挑釁、咆哮 、謾罵，造成伊精神及心理壓力，伊不堪其擾才致電甲○○ ，希望甲○○勸阻鄭清益之種種行為，實在沒有破壞鄭清益 家庭和睦之意。⒋本件伊係受害者，伊也是被騙云云（見原 審簡字卷第23至24頁、易字卷第55頁、本院卷第61頁反面） 。選任辯護人為其辯護稱：被告與鄭清益發生性交行為期間 ，不知鄭清益係有配偶之人。蓋⑴依原審函詢戶政機關結果 ，鄭清益係本人申請補發身分證，並非由被告代理，被告於 103年 9月30日對鄭清益提出恐嚇告訴後，鄭清益始於103年 10月2日告知告訴人有與被告發生性行為，並由告訴人於103 年10月 8日對被告提出本案告訴，足徵鄭清益係為使被告受 刑事追訴而故意為不利於被告之不實陳述。⑵聲請簡易判決 處刑意旨以被告警詢稱只要被告陪鄭清益睡、聊天，鄭清益 就會照顧被告給被告錢，此與一般男女以婚姻共同生活為目 的交往之情況有別，反與有配偶之人提供相當金錢為條件， 與配偶以外之人合意為性交之情形相符，足認被告對於鄭清 益係有配偶之人應有認知，僅係推測之詞，不能以被告未與 鄭清益共同生活，即認被告知悉鄭清益為有配偶之人。況鄭
清益曾向被告表示需回家照顧母親無法在被告住處過夜，致 被告未懷疑鄭清益係有配偶之人。⑶鄭清益證述102年1月間 認識被告與租賃契約書係於101年3月10日簽訂不符，鄭清益 證稱被告有為其辦理補發身分證，亦與原審函詢結果不符， 顯見鄭清益證述內容有瑕疵，難以採信。⑷告訴人偵訊供述 並非親身見聞，而係聽聞自鄭清益所述，屬傳聞證據無證據 能力，其偵訊時證述內容亦無法證明被告與鄭清益發生性交 行為時即知悉鄭清益係有配偶之人云云（見原審易字卷第55 頁反面至第56頁、第179至184頁）。經查： ㈠被告於101 年3 月10日，因證人鄭清益仲介被告租賃房屋而 結識證人鄭清益，被告於其與證人鄭清益交往期間，有在苗 栗縣苗栗市汽車旅館與苗栗市○○路00巷00號 2樓住處，以 陰莖插入陰道之方式，與證人鄭清益多次發生性行為，嗣因 被告與證人鄭清益分手，不堪證人鄭清益糾纏致電告訴人甲 ○○告知告訴人其為證人鄭清益前女友，希望告訴人出面解 決，告訴人始知上情等情，為被告所供承（見原審易字卷第 55頁至第56頁），核與證人鄭清益證述之情節相符（見同上 卷第136至145頁），並有台灣房屋授權書、授權書、台灣房 屋不動產租賃契約書等在卷可稽（見同上卷第128至129、 131頁），此部分事實堪以認定。
㈡被告與證人鄭清益交往並發生性行為期間之認定： 1.被告於103 年9 月30日對證人鄭清益提出恐嚇告訴製作警詢 筆錄時供稱：伊與鄭清益於102 年5 月開始交往比較密切到 今年7 月底伊就沒有再去找過鄭清益，伊跟鄭清益交往比較 密切的期間，鄭清益有跟伊說過只要伊陪他睡，陪他聊天， 鄭清益就會照顧伊，並且給伊錢，但這樣的關係只到今年 7 月底而已等語（見偵字第4661號卷第10頁）；於原審104年 10月5日準備程序供稱：伊跟鄭清益應該是103年2、3月份開 始交往才有發生性行為，確實的日期是伊在搬到忠孝路的時 候才跟鄭清益交往的，伊大概是在 102年10月、11月間搬到 忠孝路，……交往期間是 103年2月、3月份開始，當初是伊 在家門口樓下扭到腳，所以打電話請鄭清益幫忙，之後才開 始交往，一直交往到103年6月份云云（見原審簡字卷第31頁 反面至第32頁）。被告前開矛盾之供述，本院認應以其於警 詢時尚未被以妨害家庭為案由列為被告前之供述，因並未考 慮到可能因自己之供述而需擔負刑責，較為可採。則依被告 警詢所述，被告與證人鄭清益之交往並發生性行為期間應為 102年5月起至103年7月底止。
2.證人鄭清益於原審審理時結證稱：伊與被告剛開始是稍微互 動，應該是在 101年11月底左右開始交往發生性行為，一直
到103年6月 3日，伊拿錢過去被告家給她的時候結束等語（ 見原審易字卷第136頁反面至第137頁、第141頁至第142頁） 。按證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐 漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力 、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，證人之證言是 否可採，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取 捨，非謂一有部分與客觀事實不符或矛盾，即應認其全部證 言均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例、90年 度台上字第6078號判決意旨參照）。證人鄭清益證述其仲介 被告租賃房屋之日期及謂被告有代其辦理身分證等節雖與事 實不符，然其證述曾與被告交往並於交往期間發生性關係等 ，則為被告所不否認，堪認確與事實相符。依上開最高法院 判例、判決意旨，自不能以其證言部分不可採即否定其全部 證言之證明力。
3.證人鄭清益證述其與被告交往並發生性行為期間，除被告之 供述外，並無其他證據可資佐證（被告與證人鄭清益同日申 請補發健保卡尚難據以佐證證人鄭清益證述之交往期間較為 可採，詳後述），則依罪證有疑，利於被告原則，本院取被 告與證人鄭清益供述之交集，認定被告與證人鄭清益交往並 發生性行為之期間，應為102 年5 月間起至103 年6 月3 日 止。
㈢被告知悉證人鄭清益已婚有配偶時點之認定： 1.被告於104 年1 月13日檢察事務官詢問時供稱：剛開始伊不 知道鄭清益有老婆，後來我們去吃飯，詳細時間伊忘記了， 鄭清益眼睛東瞄西瞄，且逛街時一直走在伊背後，行為舉止 很奇怪等語（見偵字第4661號卷第23頁）；於104 年3 月19 日檢察事務官詢問時供稱：伊是3、4個月之後，約在102年9 、10月間，才發現鄭清益行為舉止很怪等語（見偵字第4661 號卷第26頁反面）；104年10月5日原審訊問時供稱：伊跟鄭 清益交往2、3個月，就覺得鄭清益有點舉止怪異，因為這樣 伊去看鄭清益的臉書，才發現鄭清益已婚，伊問鄭清益他才 跟伊說他已經結婚，伊之前在檢察事務官詢問時說在102年9 、10月間就發現鄭清益舉止怪異是記錯日期云云（見原審簡 字卷第31頁反面至第32頁反面）。被告既未能合理解釋偵查 與原審審理中供述歧異之原因，則其上開偵查與原審審理中 相異之供述，自應以其於偵查中尚未遭起訴前所為不利於己 之供述較為可採。而被告供稱係於102年9、10月間知悉證人 鄭清益為有配偶之人，依有疑唯利被告原則，應認其知悉之 時點為102年10月間，對被告較為有利。
2.證人鄭清益雖於原審審理時結證稱：被告跟伊租房子的時候
，因為所有權人在臺北無法到場，而伊不是所有權人，故伊 有出示證件給被告看，租賃過程伊也有跟被告聊到伊有1個1 00年出生最小的小朋友，伊有據實跟被告講伊有老婆、小孩 ，被告也問伊說你老婆在幹嘛，伊說伊老婆在家裡顧小孩， 仲介租賃房子並沒有規定要提供身分證給承租方看，但是因 為伊代表授權人，所以有必要，被告拿到伊身分證後有翻到 背面看，被告在102年4、5月的時候有1次酒後把伊及被告自 己的身分證、健保卡剪掉，後來被告幫伊補辦，伊與被告的 身分證、健保卡都是同一天補辦，是被告拿申請書給伊簽， 伊本人沒有去現場申辦等語（見原審易字卷第 137頁至反面 、第 139頁反面、第143頁至第144頁反面）。然被告始終否 認有於簽訂租賃契約時詳細查看證人鄭清益身分證之配偶欄 位，或與證人鄭清益閒聊談及證人鄭清益之妻子、小孩，此 部分僅有證人鄭清益之證述，且租賃房屋並非相親，被告確 無動機詳細檢視證人鄭清益有無配偶，又被告確曾對證人鄭 清益提告恐嚇並經臺灣苗栗地方法院判刑確定，證人鄭清益 確有挾怨報復被告之動機，故本院自無從僅依證人鄭清益前 開證述內容，即逕行認定被告於101年3月10日簽訂租約時， 即已得悉證人鄭清益為有配偶之人。另證人鄭清益102年4月 10日補辦身分證係本人辦理並經苗栗縣苗栗市戶政事務所人 員核對人貌後核發，而被告係於103年2月27日申請補發身分 證，有該苗栗縣苗栗市戶政事務所104年9月10日苗市戶字第 1040002373號函、證人鄭清益102年4月10日補領國民身分證 申請書、被告103年2月27日換領國民身分證申請書等在卷可 按（見原審簡字卷第20至21頁、易字卷第 157頁），足認證 人鄭清益證述被告與其同日辦理補發身分證顯與事實不符。 又被告與證人鄭清益雖同係於102年4月12日辦理健保卡補發 ，有衛生福利部中央健康保險署健保卡例行發卡系統查詢結 果資料 2紙在卷可考（見原審易字卷第161至162頁），與證 人鄭清益證述被告與其同日辦理補發健保卡相符，但尚無從 據此認定證人鄭清益證述被告與鄭清益交往期間及被告於 2 人認識時即已得悉證人鄭清益係有配偶之人之證言為可採。 況健保卡上僅記載本人之身分證字號、出生年月日，並無配 偶欄之記載，故縱令被告確有為證人鄭清益辦理補發健保卡 之事實，亦難據此認定被告於斯時即已得悉證人鄭清益係有 配偶之人。
3.綜上分析，應採被告於偵查中之自白，認被告係於102 年10 月間方得悉證人鄭清益係有配偶之人。
㈣被告於得悉證人鄭清益係有配偶之人後，與證人鄭清益發生 性行為次數之認定：
1.證人鄭清益於原審審理時結證稱：伊與被告平均1個月發生1 次至2次性行為，每個月大概1次至2次，大概有1次一整個月 沒有，好像 102年7、8月，那時候被告陪她兒子放暑假就比 較多時間，那段期間比較頻繁等語（見原審易字卷第 136頁 反面、第143頁）。
2.被告於原審訊問時供稱：伊沒有算與鄭清益交往期間發生幾 次性行為，平均大概1、2個星期發生 1次，伊自己本身也要 工作，伊也很忙，沒有很常等語（見原審簡字卷第32頁）； 於原審準備程序供稱：伊與鄭清益發生性行為的頻率大概 1 、2個星期 1次，1個月大概1次到2次左右，沒有很常等語（ 見原審易字卷第56頁）。
3.互核證人鄭清益之證言與被告之供述，取其交集，並以次數 少者對被告較為有利，應認被告與證人鄭清益發生性行為之 頻率為每個月1 次，且期間曾有1 個月未曾發生性行為。另 被告係於102 年10月間得悉證人鄭清益係有配偶之人，然無 法確定被告得悉之確切時點，亦無法確認該月發生性行為之 時點係在被告得悉此事之前或之後，故應認被告在該月係於 得悉證人鄭清益有配偶前與其發生性行為，對被告較為有利 。
4.綜上說明，堪認被告知悉證人鄭清益係有配偶之人後仍與其 發生性行為之期間為102 年11月起至103 年6 月3 日止，且 其中有1 個月並未發生性行為，故此段期間發生性行為之次 數應為7 次。
㈤被告及辯護人所辯不足採信：
1.本院並未認定被告於101 年3 月10日租賃房屋時即已知悉證 人鄭清益係有配偶之人，亦未認定被告有代證人鄭清益申請 補發身分證。但被告與證人鄭清益交往發生性行為之期間及 其知悉證人鄭清益係有配偶之人之時間點，均應以其於偵查 中所述較為可採，本院已說明理由如前，故被告所辯均不足 採信。
2.縱令證人鄭清益確有使被告受刑事追訴、處罰之意，亦難據 此即認其證言全無可採。本院並未採信檢察官「一般男女以 婚姻共同生活為目的交往之情況有別，反與有配偶之人提供 相當金錢為條件，與配偶以外之人合意為性交之情形相符， 堪認被告對於鄭清益為有配偶之人應有所認知」之推論。證 人鄭清益之證言縱有瑕疵，然其中有與事實相符者，是非即 可認其證言全無可採，業經本院說明如前。另本院並未採用 告訴人證詞認定本件犯罪事實，故辯護人所辯亦均非可採。 ㈥綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯均不足採信， 被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規 定，並自95年7月1日起生效施行。而行為人於刑法修正前基 於概括犯意連續通（相）姦多次之行為，於刑法修正刪除連 續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。前開刑法第56條修正 理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯 之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發 生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公 平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本 應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之 原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中， 本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各 自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論 以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨 。觀諸刑法第 239條所定之通（相）姦罪之構成要件文義， 實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類 行為而反覆實行之集合犯行，故通（相）姦罪，難認係集合 犯，因此，就刑法修正施行後多次通（相）姦之犯行，採一 罪一罰，始符合立法本旨。又按數行為於同時同地或密切接 近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理時，始屬包括一罪之接續犯。本件被 告 7次相姦犯行，在主觀上，非基於一個犯罪決意，在客觀 上，犯罪時間前後長達 7個月餘，犯罪時間互有相當之間隔 （約1個月），犯罪地點亦有苗栗市汽車旅館及被告住處2處 ，難認有時、地密接之情形，就其每一前行為與次行為，每 次均係出於滿足當次生理慾望之犯意而為之，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨 立性，每次行為皆可獨立成罪，且就相姦罪之本質而言，刑 法亦無預定其必為反覆實施始達其目的之意思，若認多次相 姦行為係屬接續犯，亦有違刑法刪除連續犯之意旨，並有鼓 勵犯罪之嫌，故本案被告多次相姦行為，應各自獨立評價而 為數罪（臺灣高等法院暨所屬法院 101年法律座談會刑事類 提案第6號意旨參照）。是核被告先後7次所為，均係犯刑法 第 239條後段之相姦罪。所犯上開各罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
三、原審以被告丙○○之上開事證明確，引用刑法第 239條後段 、第41條第1項前段、第51條第5款等之規定，並審酌被告於 得悉證人鄭清益係有配偶之人後，仍陸續與其為相姦行為， 漠視我國固有社會倫常及國家法律秩序，造成告訴人莫大之
精神痛苦，實值非難；又其犯後飾詞圖卸，態度可議，難認 具有真誠悔悟之心；迄今未與告訴人達成和解以賠償損害或 取得其諒解；前有 1次不能安全駕駛動力交通工具經緩起訴 處分之前案紀錄之素行；兼衡其犯罪之動機、手段、目的， 自述聯合工專畢業之智識程度，工廠上班平均月入新臺幣 1 萬5,000元至1萬8,000元、育有1名國小五年級兒子之生活狀 況（見原審易字卷第 174頁）等一切情狀，分別量處如原審 判決主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並考量 其所犯均為同類犯罪、侵害相同法益、犯罪時間間隔等，定 其應執行之刑後再諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法 均無不當，量刑亦屬妥適。被告丙○○提起上訴，並未提出 有利之事證，僅猶執前詞否認犯行云云，指摘原審判決不當 。然按本件被告丙○○上開犯罪之事證明確，其所為之各項 辯解亦均無足採憑，已詳如前所論述，被告丙○○之上訴為 無理由，應予駁回。又檢察官亦據告訴人之請求提起上訴， 意旨略以：
㈠按量刑之輕重固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟 並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制 。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一 種特別的量刑過程，相較於刑法第57絛所定科刑時應審酌之 事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯 罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數 罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑 法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依 刑法第51條第 5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中 之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30 年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規 範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原 則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重 得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數 罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。 ㈡原審判決於理由欄論述：按刑法於94年2月2日修正公布，刪 除第56條所定連續犯之規定，並自95年7月1日起生效施行。 而行為人於刑法修正前基於概括犯意連續通（相）姦多次之 行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一 罪。前開刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語，足徵原判 決亦認為『對繼續犯同一罪名之罪者，不應有鼓勵犯罪之嫌
』。然，原判決主文諭知被告犯相姦罪，共 7罪，各處有期 徒刑3月，顯見被告所犯7罪，所反應出之人格特性，就是罔 顧世俗婚姻制度，且無視被害人受苦痛堅持為之。惟，原判 決量定應執行刑，卻僅是有期徒刑 5月，此舉無異鼓勵被告 犯罪，且對外宣示相姦2次跟相姦7次，係屬同樣罪刑效果， 足認原判決量刑尚非妥適云云。
惟按本件事故發生之緣由與經過，已經原審判決說明甚詳。 且徵諸量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，不得 遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照） ，查原審上開量刑，已有斟酌被告之素行、本件案發經過、 告訴人所受之損害及被告犯罪後之態度等情狀，認如量處如 原審判決主文所示之刑，已足懲戒被告，經核原審並未逾越 法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞指摘 原判決不當，並無理由，亦應予駁回。
參、無罪部分
一、聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告丙○○明知證人鄭清益 與告訴人甲○○有婚姻關係，竟與證人鄭清益基於相姦之犯 意，自102年1月間起至102年10月間止，及於102年11月至10 3年6月 3日間某日，在苗栗縣○○市○○路00巷00號（聲請 簡易判決處刑書誤載為16號）2 樓被告丙○○住處，先後11 次為性交行為（見原審易字卷第54頁反面、第 171頁反面蒞 庭公訴檢察官之說明，本案共有18次犯行，歷次犯行應予分 論併罰），因認被告丙○○另涉犯刑法第 239條後段之相姦 罪嫌11次。
二、按無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無 須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判 決意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項已有明定 ，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。復按事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟
上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之 認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76 年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭此部分11次相姦犯行，無非係以證 人鄭清益偵查中之證述、被告於偵查中證人鄭清益證述時並 未否認證人鄭清益證述之內容及被告警詢所為供述等為論據 。訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：伊於得悉鄭清益有配 偶後即未再與鄭清益發生性行為等語。經查：
㈠聲請簡易判決處刑意旨認：「被告鄭清益於偵查中陳稱：因 其從事房屋仲介，當時被告丙○○有意租賃房屋，仲介都須 向客戶出示身分證件，且被告丙○○於102 年4 月間，酒後 將伊的身分證剪掉，事後由丙○○代理伊前往補發身分證， 被告丙○○當可見到身分證上配偶欄位之記載，可以得知伊 為有配偶之人等語。此為被告丙○○當場所不否認。」，惟 證人鄭清益證稱其於仲介被告租賃房屋時有出示身分證給被 告觀看，被告因而得悉其為有配偶之人一節，已為被告於原 審審理時所否認，業如前述，證人鄭清益既因遭被告提告恐 嚇而經臺灣苗栗地方法院判處罪刑確定，有挾怨報復被告之 動機，本院自難逕依其證言認定犯罪事實。又被告未經自白 ，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪 行，刑事訴訟法第156條第4項定有明文。證人鄭清益之證言 既有瑕疵難以遽信，檢察官以被告保持緘默據為不利被告之 認定，顯有違上開刑事訴訟法第156條第4項規定。 ㈡聲請簡易判決處刑意旨另認：「審酌被告丙○○於警詢中陳 稱：被告鄭清益有跟我說過只要我陪他睡，陪他聊天，他就 會照顧我，給我錢等語。堪認被告丙○○與鄭清益之關係， 與一般男女以婚姻共同生活為目的交往之情況有別，反徵與 有配偶之人，提供相當之金錢為條件，與配偶以外之人合意 為性交之情況相符，堪認被告丙○○對於被告鄭清益為有配 偶之人應有所認知。」云云，然此僅係推測之詞，亦與一般 經驗法則、論理法則有違，本院難以採信。
四、綜上所述，本件公訴人憑以認定被告涉有上揭犯行之證據， 經本院調查結果，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷 疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無 從形成有罪之確信。此外，復查無得變更起訴法條之其他罪 名，揆諸首揭法律規定、判例意旨及說明，此部分既不能證 明犯罪，自應為被告無罪之判決。
五、原審因認本件此等部分之罪證不足，而為被告丙○○此等部
分無罪之諭知，並無違誤。而按檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，即檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知，已如前所論述。本件既查無 證據證明被告丙○○有何檢察官所指之此等部分犯行，復已 詳見前述，而原審判決就此等部分卷內證據調查之結果，為 綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之此等 部分犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上 觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法 令之情形，自難任意指為違法。
六、檢察官提起上訴，以：原審判決認被告知悉證人鄭清益係有 配偶之人後仍與其發生性行為之期間為102年11月起至103年 6月3日止，固非無見。然查，證人鄭清益確於102年4月10日 補辦身分證，2 日後，即102年4月12日，被告與證人鄭清益 又同時辦理健保卡補發，此事實為原審所認定。原審就此疑 慮於105年2月 2日審理時訊問被告「（問：為何會剛好同一 天去申請補發健保卡？）時間太久沒有印象」、「（問：你 有跟鄭清益一起去補辦或是幫鄭清益辦健保卡？）時間太久 ，我沒有印象，記不得到底有沒有」。足認被告對於上開疑 慮刻意迴避。反之，證人鄭清益證述：被告在 102年4、5月 的時候有 1次酒後把伊及被告自己的國民身分證、全民健康 保險卡(下稱健保卡)剪掉，伊與被告健保卡都是同一天補辦 等事實應勘採信。果爾，被告既於102年4月10日前即剪掉證 人鄭清益身分證及健保卡，則其最遲應於是日即已知悉證人 鄭清益為有配偶之人，再參酌原判決於理由欄論述：「依被 告警詢所述，被告與證人鄭清益之交往並發生性行為期間應 為102年5月起至103年7月底止」（判決書第 4頁）、「本院 取被告與證人鄭清益供述之交集，認定被告與證人鄭清益交 往並發生性行為之期間，應為102年5月間起至103年6月 3日 止」（判決書第 5頁），則本件被告知悉證人鄭清益係有配 偶之人後仍與其發生性行為之期間應自102年5月間起算，原 審就此部分諭知被告為無罪判決，容有違誤等語。七、惟查，檢察官上訴意旨，就被告所丙○○所涉上揭11次相姦 犯行，均仍以證人鄭清益前揭有違經驗法則，復顯有瑕疵而 無可採之證言，擇其不利於被告者，採為被告有罪之論據。 然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認 為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件 檢察官此等部分之上訴，亦無理由，同應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 陳 慧 珊
法 官 江 奇 峰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 志 德
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
附錄本判決論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。