臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第585號
上 訴 人
即 被 告 黃俊源
上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院104年度易
字第435號中華民國105年4月6日第一審判決(起訴案號：臺灣彰
化地方法院檢察署104年度偵字第1562、1762號)，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於竊取臺灣電力股份有限公司電纜線暨執行刑部分，均撤銷。
丁○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之破壞剪壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
丁○○撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年貳月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、丁○○前於民國101年間，因加重竊盜案件，經臺灣彰化地 方法院以101年度簡字第149號判決處有期徒刑6月確定；又 因加重竊盜、違反空氣污染防制法等案件，經臺灣彰化地方 法院以101年度易字第94號判決各處有期徒刑7月、2月，應 執行有期徒刑8月確定；又因加重竊盜案件，經臺灣彰化地 方法院以101年度易字第130號判決處有期徒刑6月確定；上 揭各罪再經臺灣彰化地方法院以101年度聲字第1153號裁定 應執行有期徒刑1年4月確定(下稱甲案)。又因竊盜案件，經 臺灣彰化地方法以101年度易字第213號判決各處有期徒刑3 月(共8罪)、6月，應執行有期徒刑1年10月確定(下稱乙案) ，於101年3月19日入監執行，甲案於102年7月15日執行期滿 ，再自102年7月16日起接續執行乙案(乙案之指揮書執行完 畢日期為104年4月25日)，於103年9月4日縮短刑期假釋出監 並付保護管束(保護管束期滿日為104年3月26日)。其於出監 後，又基於意圖為自己不法所有之攜帶兇器竊盜犯意，分別 為下列犯行：
(一)於103年11月8日下午2時左右，騎乘其不知情之母黃徐紗綢 所有之車牌號碼000-000號普通重型機車，攜帶其所有客觀 上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可 供兇器使用之破壞剪1支，前往彰化縣○○鎮○○路0段000 巷00號乙○○所有之工廠(無人居住)，先徒手拉出工廠內鐵 窗附近之綠色接地線至鐵窗外，再持上開破壞剪剪斷乙○○ 所有之該接地線(起訴書誤認為電纜線)約50公分，拿取在手
上而得手後，適為乙○○之子許智揚巡視工廠所發現，並持 手機予以錄影，丁○○見狀遂丟棄已得手之接地線於草地， 旋騎乘前開機車逃離現場。
(二)於103年11月9日凌晨1時左右，騎乘前開機車，攜帶其所有 客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 ，可供兇器使用之上開破壞剪，前往彰化縣○○鄉○○村○ ○路0段00號廠房後方之電線桿(好管高幹#23Y8Y17)，攀爬 至該電線桿上方後，以上開破壞剪剪斷臺灣電力股份有限公 司(下稱臺電公司)所有之電纜線共82公尺，並將之裝入白色 飼料袋內。適為上揭廠房保全陳柏誥駕車巡邏工廠後方而當 場發現，丁○○遂從電線桿上方跳下，未及帶走該飼料袋內 之電纜線，旋騎乘前開機車逃離現場，待保全陳柏誥離開後 ，再回到現場將已裝入飼料袋內之電纜線整包帶走，嗣再至 其住處附近，販賣予不詳之資源回收業者，得款約新臺幣 (下同)1千餘元並供己花用。
二、嗣經許智揚報警、陳柏誥通知警方，並分別提供手機、行車 紀錄器錄影畫面予警方調查，經警於103年11月15日18時30 分左右，前往丁○○位於彰化縣○○鄉○○村○○街00號住 處，扣得上開破壞剪1支及與本案犯罪無關之美工刀1支，而 查悉上情。
三、案經乙○○、臺電公司員工丙○○訴由彰化縣警察局鹿港分 局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認 定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第 159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得 作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告丁○○(下稱被告) 於本院準備及審判程序時均表明同意有證據能力(見本院卷 第44頁背面、第56頁背面)，本院審酌上開傳聞證據作成時 之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯 罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第 159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於
審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之 非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適 用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事 實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物 ，依法自得作為證據。
二、被告就犯罪事實欄一、㈠(即103年11月8日之加重竊盜犯行) 部分，固坦承其有於上揭犯罪事實欄一、㈠所示之時間，持 扣案之破壞剪1支，前往彰化縣○○鎮○○路0段000巷00 號 之工廠等情，惟否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：其沒 有剪乙○○工廠的綠色接地線，其到現場時，接地線就已經 在地上，其以為那是他們不要的，只是要去撿拾而已，當其 要拿接地線離開，就被許智揚阻止，許智揚說那是他們的， 所以其就沒有拿走了，其認為那不是偷竊等語。然查：(一)被告於103年11月15日警詢時已坦承：「我有於103年11月8 日14時許騎乘G3D-211重機車，前往位在(彰化縣○○鎮0○ ○路0段000巷00號之工廠竊取屋內電線(即本案之接地線)1 條。...我站在該工廠之窗戶旁邊，...以徒手...將電線拉 出解開後，再以油壓剪(應係破壞剪)剪斷」等語(見偵字第 1562號卷第4頁背面至第5頁)；復於104年3月23日檢察官偵 訊中坦承：「(你是看到該電纜線從屋內延伸到窗戶外面並 且在窗戶打結，你就去剪下該...電纜線？)對，是我剪下的 。...(你這樣剪下他人綁在窗戶的電纜是否承認竊盜？)我 承認，我確實是用油壓剪把該電纜剪下來」等語(見偵字第 1562號卷第50頁背面)。被告所為之任意性自白，核與證人 即現場目擊證人許智揚(被害人乙○○之子)於警詢指稱：其 於103年11月8日14時左右，騎乘機車經過上開工廠，發現被 告形跡可疑蹲坐在其家工廠旁，手持被剪下電線及行竊工具 油壓剪，其上前質問後，被告就將所竊得之電線棄置於地上 後騎乘上開重機車離去等語(見偵字第1562號卷第10頁背面) ；於原審審判時證稱：當天其是騎摩托車先經過工廠，先繞 過去拍攝被告的機車，然後再繞回來工廠錄影蒐證，...其 沒有看到被告拉出接地線的動作，...就是手機錄影畫面中 被告手指著的那個鐵窗。被告後來手拿著被剪斷的綠色接地 線，就是剛好在鐵窗後面、工廠內機器的綠色接地線，這個 綠色接地線原本並不是在外面的。本來其和姊姊還蠻生氣， 要把被告擋住，跟被告說不要走，結果被告就把破壞剪拿出 來，其等就想說也不用這樣，就算了。被告原本手拿著接地 線，走了大概7、8米到工廠前面的路旁，把接地線丟在草地 上，然後走到他停放機車的地方，騎乘機車離開等語(見原 審卷第98頁背面至第102頁)等語相符。
(二)又經原審於審判時當庭勘驗證人許智揚手機錄影畫面，內容 如下：
⒈手機錄影畫面1：
①播放時間1分13秒至1分19秒：
1台車號000-000號機車停放在道路旁邊。 ②播放時間2分8秒至2分15秒：
一男子(下稱甲男)出聲「你有看到嗎？」，另一女子(下 稱乙女)有出聲回答，但聲音太小，聽不清楚回答內容。 ③播放畫面時間2分45秒至3分01秒：
被告蹲在1間工廠裝有鐵窗的牆壁旁地上，手上抓著1捆圈成 好幾圈的綠色接地線，甲男出聲問被告「你來這裡作什麼？ 」，被告回說「沒有」，突然舉高左手指著左方工廠牆壁上 的鐵窗後，又再放下，並拿著上揭綠色接地線。甲男出聲「 你為何拿我家的東西」，被告回答「這是你家的東西？我怎 麼知道？我看…」，再度舉起左手指著左方工廠牆壁上的鐵 窗後放下，乙女出聲「你來我家，你說你怎麼知道？你現在 在裝傻喔」，畫面結束。
⒉手機錄影畫面2：
①播放時間0秒至6秒：
被告右手持破壞剪1支站在車號000-000號機車處之前方，乙 女出聲「你來我家2次」，被告回答「如果說我進入別人家 剪是我的不對」，右手並將破壞剪揮舞後轉頭離開，乙女出 聲「你在外面剪…」，被告轉頭回答「我在外面剪…」，畫 面結束。
此有勘驗筆錄(見原審卷第98頁)及手機錄影畫面擷取照片附 卷可憑(見原審卷第113至118頁)。由上揭監視器錄影畫面內 容，適足以佐證證人許智揚於原審所證述被告係先徒手拉出 工廠內鐵窗附近之綠色接地線後，再將之剪斷而拿取在手中 等情；及被告於警詢及偵查中坦承本案其係用手拉出接地線 ，再持上開破壞剪剪斷該接地線等情相符一致，堪信為真。(三)被告雖辯稱：其沒有剪乙○○工廠的綠色接地線，僅是撿拾 工廠外地上之接地線等語。然證人許智揚於原審審判時，已 明確證稱被告所在之鐵窗旁邊，正是遭剪斷之接地線原本所 接機器之所在地等語，已如上述，足見本案被告確實是先徒 手拉出工廠內鐵窗附近之綠色接地線，再持扣案之破壞剪剪 斷該接地線，被告顯非如其所辯僅是撿拾接地線。況證人許 智揚於原審進而證稱：當時其有騎車先經過被告，看到被告 再騎車回來，並將機車停在被告旁邊，再從車上拿手機出來 蒐證，依照機車的聲音那麼大聲，其實被告已經有蠻多的時 間可以做準備等語(見原審卷第100頁背面)，被告於證人許
智揚騎乘機車持手機來回蒐證之過程中，當知悉其竊盜行為 已遭發現，自會思考辯解以求脫免罪責。再依證人許智揚所 述其接地線原本不是在外面等語，按理被告應無可能知悉該 廢棄的電線與鐵窗的關連，乃被告於證人許智揚質問當下， 曾2度舉起左手，以手指著工廠的鐵窗，此經原審當庭勘驗 手機錄影畫面確認屬實，而被告手指之鐵窗正是遭剪斷之接 地線所在之鐵窗，若非被告有用手拉出工廠內鐵窗附近之綠 色接地線，並持扣案之破壞剪剪斷該接地線之行為，被告當 不會有手指該鐵窗之行為。被告上訴意旨雖以上開手機錄影 畫面之影像，及證人許智揚之證述，主張其上開辯詞屬實( 見本院卷第9至11頁)，惟被告上述上訴意旨所指，充其量僅 能證明證人於警局與原審審判時所述案發現場之對話與手機 錄影畫面相符，但此與證明被告所辯「是見工廠外有遺棄電 線始撿拾，非竊取工廠內電線」是否可信，並無必然關係。 從而，被告辯稱上開接地線是其撿取自工廠外之廢棄物等語 ，均難以採信。
(四)此外，本件並有彰化縣警察局鹿港分局偵查隊扣押筆錄、扣 押物品目錄表、蒐證照片3張、鹿港分局福興分駐所警員歐 重佑104年8月15日所出具之偵查報告、原審電話洽辦公務紀 錄單等件附卷(見偵字第1562號卷第17至19頁、第21至22 頁 、原審卷第39頁、第126頁)，及被告所有之破壞剪1支扣案 可資佐證，從而，本案事證已臻明確，被告有於上揭時、地 ，持上開破壞剪剪斷被告乙○○所有之綠色接地線而加以竊 取之犯行，即堪認定，應予依法論科。至公訴意旨雖謂被告 竊得上揭接地線後，將之變賣予不知情之資源回收業者等語 ，然被告剪斷上揭接地線，拿取在手中而得手後，因遭證人 許智揚當場撞見，被告即持上揭接地線走至工廠前路旁後， 將之棄置在草地上，並未帶走一節，業據證人許智揚證述在 卷(見原審卷第99頁、第102頁背面)，並有上揭接地線蒐證 照片(見偵字第1562號卷第22頁)附卷可憑，是公訴意旨此部 分所指，容有誤會，併予敘明。
三、被告就犯罪事實欄一、㈡(即103年11月9日之加重竊盜犯行) 部分，固坦承有於103年11月9日凌晨1時左右，持扣案之破 壞剪1支至彰化縣○○鄉○○村○○路0段00號廠房後方之電 線桿(好管高幹23Y8Y17)處，看到地上有1個白色飼料袋，電 線桿上有1條電纜線垂掉下來，其就從旁邊的樹爬上去，再 攀爬到電線桿上方，準備要持破壞剪把電纜線剪下來，但還 沒有剪時，遇到保全叫，其就跳下來騎乘機車離開。其離開 沒多久，想到現場還有1個白色的袋子，所以又騎車回到現 場，拿取置放在該處之飼料袋等情，惟辯稱：其以為這是別
人不要的，其沒有拿電纜線等語。然查：
(一)被告於103年11月22日警詢時已坦承：其於103年11月9日凌 晨1時左右，騎乘其母所有車牌號碼末3碼211號機車，前往 彰化縣○○鄉○○村○○路0段00號後方，爬上電線桿去將 電纜線剪斷，下來後再至另一頭爬上電線桿再將另一頭的電 纜線，用扣案之破壞剪剪斷電纜線後，竊取電纜線離開等語 (見偵字第1762號卷第3頁背面)；復於104年3月16日檢察官 偵訊中坦承：當天其確實有去偷剪電纜線，其先爬上電線桿 ，再用破壞剪剪斷電線等語(見偵字第1562號卷第45頁)。被 告所為之任意性自白，核與證人即現場目擊之證人陳柏誥於 警詢時證稱：其於103年11月9日凌晨，前往彰化縣福興鄉南 外環50號廠房周圍巡視，在50號廠房後方發現台電電纜掉落 地面上，經以手電筒照射電線桿，發現有1位男子在電線桿 上方，其詢問「你在做什麼？」該人就直接從電線桿上方跳 到地面上，沒有回話就直接騎機車離開現場，把竊取之電纜 線遺留在現場。約隔6分鐘其與客戶一同前往電纜失竊地點 ，發現該竊嫌又回到現場收拾剛剛所竊取來不及拿走之電纜 線，其只看到該竊嫌手上有拿物品，不知道是什麼東西等語 (見原審卷第81頁)，於原審審判時證稱：當天半夜其在巡視 保全客戶即彰化縣○○鄉○○○0段00號工廠，在工廠後方 看到竊賊抱在電線桿上方，他的右邊腰際有放1支類似鐵剪 刀的工具，地上有1包白色飼料袋裝著剪斷的電纜線，被告 爬著的那個電線桿，還有垂下1條電纜線，所以其出聲說「 你怎麼在剪電線？」，後來竊賊就直接從電線桿上跳下來， 騎乘機車要離開，當他騎車經過其車子旁邊時，其有下車去 追竊賊，但沒有追到，就回到現場查看，發現地上有遭剪斷 的電纜線。其在車上有打電話通報中興保全轉知警察，後來 約10多分鐘，警察就直接過來現場。其沒追到竊賊後，有先 離開現場去找保全客戶，跟他們說明發生的原因，隔了6分 鐘後，其跟客戶就一起前往竊案現場，發現竊賊又回到現場 想拿那包飼料袋，其看到竊賊把那包裝有電纜線的飼料袋放 在機車上，騎乘機車離開等語(見原審卷第104頁背面至第 109頁)等語相符。
(二)又經原審於審判時當庭勘驗證人陳柏誥車上之行車紀錄器錄 影畫面，內容如下：
⒈錄影畫面時間103年11月9日凌晨1時0分7秒至1時0分37秒： 1台機車(外觀與上開車號000-000號機車相似)停放在電線桿 附近之道路旁，畫面左方下方地上有1圈黑色電纜線，某男 子(下稱丙男)出聲「你在做什麼？」、「大哥你在做什麼？ 怎麼在剪電線？」、「大哥，不然等一下好嗎」，並撥打車
內手機。
⒉錄影畫面時間103年11月9日凌晨1時0分38秒至1時0分52秒： 被告從上方一躍而下，雙手戴著似麻布之厚手套，紅色短褲 右邊腰際掛著1支工具(形狀與上開手機錄影畫面2之破壞剪 相同)，右手拿起該工具，交替至左手，直接向上開機車走 過去，將工具放在機車上，騎乘機車逕行離去(自上方躍下 後直至騎乘機車離開，被告均無停下腳步，快速離開現場， 整個過程僅約14秒)，丙男在車內用手機通報「轉彎雷霆、 轉彎雷霆…，有人剪電線」。
此有勘驗筆錄及行車紀錄器錄影畫面擷取照片附卷可憑(見 原審卷第104頁、第119至122頁)。由上揭監視器錄影畫面內 容，足證證人陳柏誥於原審所證述本案被告有持破壞剪1支 ，爬上彰化縣○○鄉○○村○○路0段00號廠房後方之電線 桿(好管高幹＃23Y8Y17)上方後，以上開破壞剪剪斷臺電公 司所有之電纜線，後因遭證人陳柏誥駕車巡邏而當場撞見， 被告遂從電線桿上方跳下騎乘前開機車逃離現場，待證人陳 柏誥離開後，被告再回到現場，將已裝入飼料袋內之電纜線 整包帶走等情，及被告於警詢、偵查中坦承其有爬上電線桿 ，並持破壞剪剪斷上揭電纜線等情互相吻合，堪信為真。(三)被告雖辯稱：其到達現場時，本已有垂掉下之1條電纜線及 遭剪斷裝入飼料袋之電纜線，其當時爬到電線桿上方，只準 備要持破壞剪把電纜線剪下來，但還沒有剪就遇到保全，裝 在白色飼料袋內的電纜線並非其所竊等語。然本案係證人陳 柏誥於深夜凌晨1時左右，當場目擊被告帶著破壞剪爬在電 線桿上方，且有1條垂掉下之電纜線之一端連結著該電線桿 ，而地上有1個白色飼料袋裝著已剪斷之電纜線，遂出聲質 問被告並通報警方到場處理，已如上述，依此現場情狀觀之 ，實難想像於此深夜時分，會有其他人事先爬上電線桿，剪 斷電纜線裝入飼料袋內，卻將之留置在現場後即行離去，任 由他人到現場拿取其費力所剪下之電纜線？況當時被告攜帶 破壞剪爬在電線桿上方，該電線桿所連接之1條電纜線正垂 掉下來，足見被告當時是正要持破壞剪剪斷該條電纜線；且 被告經證人陳柏誥出聲質問為何剪電纜線時，並無當場否認 ，反而是不發一語跳下電線桿並騎乘機車離去，被告顯然是 因竊盜犯行遭人撞見，心虛而立即逃離現場。是以，現場所 垂掉下之該條電纜線，及放置在地上已裝入飼料袋之電纜線 等，當係被告爬上前開電線桿，親自以其所攜帶之破壞剪所 剪斷，被告前揭辯解，顯與常情有悖，難以採信。(四)此外，本件並有彰化縣警察局鹿港分局偵查隊扣押筆錄、扣 押物品目錄表、監視器畫面照片2張、電力(訊)線路失竊現
場調查報告表及附件、鹿港分局洪堀派出所警員許國適104 年8月18日出具之職務報告等件附卷(見偵字第1562號卷第17 至19頁、偵字第1762號卷第8頁、第10至11頁、原審卷第37 頁)，及被告所有之破壞剪1支扣案可資佐證，從而，本案事 證已臻明確，被告有於上揭時、地，攀爬至前開電線桿上方 後，以上開破壞剪剪斷臺電公司所有之電纜線共82公尺而加 以竊取之犯行，即堪認定，應予依法論科。至起訴書雖記載 被告是「利用其自備之5支鐵條插入電桿孔之方式，爬上電 桿」，惟被告堅決否認係以此方式爬上電線桿，陳稱：其是 先爬電線桿旁邊的樹幹到上方，再從樹幹上方攀爬到電線桿 上方等語，觀諸本案電線桿旁確實有樹木，而依行車紀錄器 錄影畫面，均未見到被告有攜帶鐵條之情形，又證人陳柏誥 亦證稱沒有特別注意現場是否有鐵條等語(見原審卷第108頁 背面、第109頁背面)，尚難認定被告確實有攜帶5支鐵條到 場，並以該等鐵條插入電桿孔之方式爬上電線桿，附此敘明 。
四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要(最高法院79 年臺上字第5253號判例參照)。查被告於犯罪事實欄一、㈠ 、㈡所示之竊盜犯行時所攜帶之破壞剪，係金屬材質，質地 堅硬，業經原審當庭勘驗確認無誤，有原審審判筆錄及照片 4張在卷可參(見原審卷第149頁、第153至154頁)，客觀上顯 足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，確屬 兇器無疑。是核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡之所為，均係 犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告雖辯稱 ：其在犯罪事實欄一、㈠之加重竊盜犯行，因其最後並無將 接地線帶走，尚未建立新的持有支配關係即離開現場，顯然 並未成為該物之持有人，亦未取得該物之支配力，應僅成立 未遂犯等語。然竊盜罪之既遂時點為何，應從「竊取」的概 念出發，所謂「竊取」，乃未經同意破壞持有支配關係，而 建立自己的持有支配關係，因此重點應在於「何種狀況下才 算行為人已建立了自己的持有支配關係」，此時，物之體積 與重量，往往影響竊盜既遂未遂之判斷，重量巨大而難以移 動之物，要達到足以導致支配權移轉之掌握階段，顯較小巧 之物困難，通常尚須有其他措施(例如以車輛或其他裝備加 以裝運)。至於體積小且重量輕微之物，只要行為人一經掌 握，即可視為支配權轉移。本件接地線，尚屬體積小且重量
輕微之物，故而當被告剪斷接地線後握取在手時，該接地線 即已在被告實力支配之下，被告該加重竊盜犯行已然既遂， 故被告陳稱其此部分所為應屬竊盜未遂等語，容有誤會。又 電業法第105條規定「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其 他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。」因該法條本身並 無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯 罪行為者，均依刑法之規定從重處斷。因之行為如符合刑法 上之竊盜罪者，即依竊盜罪論罪科刑；符合毀損罪者，即依 毀損罪論罪科刑，亦即電業法第105條所指之犯罪即係刑法 上之竊盜罪或毀損罪(最高法院95年度台上字第1557號、96 年度台上字第748號判決參照)。被告於犯罪事實欄一、㈡所 竊取之電纜線，屬臺電公司所有之接戶電纜，業據證人丙○ ○於警詢證述在卷(見偵字第1762號卷第7頁)，並有電力(訊 )線路失竊現場調查報告表及附件可查(見偵字第1762號卷第 10至11頁)在卷可佐，是該電纜線應為電業法第105條所定之 電線無訛，被告所犯前揭之罪應依電業法第105條之規定從 重處斷。又電業法第105條僅是促請法院量刑之注意規定， 並非創設一獨立之罪名，檢察官於起訴書固漏論電業法第 105條之條文，然法院判決時無需引用刑事訴訟法第300條規 定變更起訴法條，只需敘明依電業法第105條規定從重處斷 即可(參臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提 案第13號研討結果)。再查被告前於101年間，因加重竊盜案 件，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第149號判決處有期 徒刑6月確定；又因加重竊盜、違反空氣污染防制法等案件 ，經臺灣彰化地方法院以101年度易字第94號判決各處有期 徒刑7月、2月，應執行有期徒刑8月確定；又因加重竊盜案 件，經臺灣彰化地方法院以101年度易字第130號判決處有期 徒刑6月確定；上揭各罪再經臺灣彰化地方法院以101年度聲 字第1153號裁定應執行有期徒刑1年4月確定(下稱甲案)。又 因竊盜案件，經臺灣彰化地方法以101年度易字第213號判決 各處有期徒刑3月(共8罪)、6月，應執行有期徒刑1年10月確 定(下稱乙案)，於101年3月19日入監執行，甲案於102年7月 15日執行期滿，再自102年7月16日起接續執行乙案(乙案之 指揮書執行完畢日期為104年4月25日)，於103年9月4日縮短 刑期假釋出監並付保護管束(保護管束期滿日為104年3月26 日，被告於假釋期間再犯本案犯行)，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可考，被告接續執行中先予執行之甲 案，已於假釋前之102年7月15日執行期滿，應認其先予執行 之甲案業已於102年7月15日執行完畢，被告於5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條
第1項之規定各加重其刑。被告上揭2次加重竊盜犯行，時、 地有隔，犯意各別，應予分論併罰。
五、原審就被告竊取臺電公司電纜線之犯行部分，以其犯罪事證 明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告行為後，刑法 及其施行法有關沒收之規定已於104年12月30日、105年6月 22日修正公布，並於105年7月1日生效，且已明確規範修正 後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法(詳如後述)，原審 未及就被告上開竊盜犯罪所得之財物適用修正後刑法第38條 之1第1項前段規定宣告沒收，容有未洽。被告就此部分之犯 行猶執前詞否認犯罪，且主張原審之量刑仍屬過重，請求再 予從輕量刑等語，該部分上訴雖無理由，惟原判決既有上開 違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告上開 竊盜部分予以撤銷改判，其所定應執行刑部分亦因此失所附 麗，應一併予以撤銷。爰審酌被告前有多次竊盜前科紀錄， 素行不佳，竟再度為本案加重竊盜犯行，應嚴予非難，並衡 酌被告之犯罪動機、目的、手段、竊得財物價值、所造成之 損害程度，及其犯後未坦承犯行、未見其具體悔意展現，且 迄未與被害人達成和解並賠償損害，犯罪後態度上無從為其 有利之考量，再考之被告為國中肄業之教育程度，自述需扶 養中度智能障礙之母親、中度慢性精神障礙之配偶，及1名 未成年兒子之家庭狀況，其以資源回收為業，為彰化縣福興 鄉公所列冊之中低收入戶，有彰化縣福興鄉公所105年6月24 日福鄉社字第1050009402號函及彰化縣福興鄉中低收入戶證 明書各1紙在卷可查(見本院卷第38至39頁)，經濟狀況不佳 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。再被告雖於本院 提出臺灣彰化地方法院彰化簡易庭105年5月23日105年度彰 司調字第45號調解程序筆錄1份，主張與被害人臺電公司達 成和解，請求從輕量刑等語。惟查，前揭調解程序筆錄係就 被告另案於104年12月12日凌晨1時16分左右，騎乘車牌號碼 000-000號重型機車，前往彰化縣○○鄉○○村○○路00巷 00號旁，以不詳方法竊取臺電公司設置該處之電纜線約140 公尺(約值22000元)之犯行所為調解，與本案103年11月9日 凌晨1時左右之加重竊盜犯行無涉，此有該調解程序筆錄及 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官105年度偵字第2016號聲請 簡易判決處刑書各1份在卷可稽(見本院卷第46至48頁、第35 頁)，是以，被告主張與被害人和解，請求從輕量刑等語， 顯然與事實相違，自無法為其有利認定之憑據，併此敘明。六、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經 總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38
、40、51條條文，增訂第38之1至38之3、40之2條條文及第 五章之一章名，並刪除第34、39、40之1條條文，另於105年 6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第 38之3條條文，且均自105年7月1日起施行。再中華民國刑法 施行法亦於105年6月22日經總統以華總一義字第 00000000000號令修正公布第10之3條規定。依修正後刑法第 2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律；再依修正後刑法施行法第10之3條第2項規定： 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用。是本案關於沒收之諭知，即應適用裁 判時之法律即修正後刑法之規定，合先敘明。
(二)扣案之破壞剪1支，係被告所有，供其犯本案上揭加重竊盜 犯行所用之物，爰依修正後刑法第38條第2項前段之規定宣 告沒收。至於被告行竊時所騎乘供代步之車牌號碼000-000 號普通重型機車，係其母黃徐紗綢所有，此有車號查詢機車 車籍1紙可參(見原審卷第177頁)，並非被告所有之物，且與 被告行竊電纜之犯行無直接關係，復無證據證明該機車係黃 徐紗綢無正當理由提供予被告，自無依修正後刑法第38條第 3項前段規定宣告沒收之必要。
(三)被告於本案所竊得之電纜線共82公尺，屬被告因犯罪所取得 之財物，並未據扣案或實際發還被害人，又被告陳稱已將電 纜線變賣予不詳資源回收業者，得款1000餘元等語(見原審 卷第150頁背面、本院卷第60頁)，核屬犯罪所得變得之物， 雖未扣案，仍應依修正後刑法第38之1條第1項前段、第3項 、第4項等規定宣告沒收(依有利於被告原則，認定其所得為 1000元)，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。(四)扣案之美工刀1支，雖為被告所有之物，然依卷內現存資料 ，尚無證據證明該美工刀係供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，亦非違禁物，自不得宣告沒收。
七、原判決就被告竊取被害人乙○○所有接地線犯行部分，適用 電業法第105條，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項等 規定，並審酌被告前有多次竊盜前科紀錄，素行不佳，竟不 思循合法途徑獲得財物，為一己私利，再度為本案加重竊盜 犯行，應嚴予非難；並衡酌被告犯後未坦承犯行、未見其具 體悔意展現，且迄未與被害人達成和解並賠償損害，犯罪後 態度上無從為其有利之考量；再考之被告各犯行之犯罪動機 、目的、手段、竊得財物價值、所造成之損害程度；兼衡其 國中肄業之教育程度，自述需扶養中度智能障礙之母親、中 度慢性精神障礙之配偶，及1名未成年兒子之家庭狀況，其 以資源回收為業，為彰化縣政府列冊之低收入戶，經濟狀況
不佳等一切情狀，量處有期徒刑11月之刑。扣案之破壞剪1 支，係被告所有，供其犯上揭加重竊盜犯行所用之物，依刑 法第38條第1項第2款(修正後為第38條第2項前段)之規定， 併為沒收之諭知。核其認事、用法、量刑均無不當。被告上 訴意旨猶執前詞，否認有上開部分之犯行，其上訴為無理由 ，應予駁回。至被告行為後之刑法第38條第1項、第2項，業 於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日生效施行，原 審雖未及審酌比較新舊法，但原審適用行為時法，因結果並 無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未 比較適用，並不構成撤銷之原因(最高法院96年度台上字第 269、270號判決參照)，故原判決雖未及比較修正前後刑法 第38條第1項、第2項之規定，惟適用法律並無違誤，且不影 響判決本旨，爰不予撤銷。又依本次修正後新增刑法第38條 之1第1項規定，雖將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正 為應沒收之，惟被告於本案係將已得手之接地線丟棄於草地 ，旋騎乘機車逃離現場，已如上述，堪認被告實際上並未取 得犯罪所得，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。八、又就上開上訴駁回與撤銷改判部分，因合於刑法數罪併罰之 規定，本院爰依法定其應執行刑為有期徒刑2年2月。末按本 次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多 數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另 增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」之規定 ，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用修正後刑法第 40條之2第1項之規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，電業法第105條，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第38之1條第1項前段、第3項、第4項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 美 玲
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 湘 玲
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
(加重竊盜罪)
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。