臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第990號
抗 告 人 翁世凱
抗告人因與相對人翁海、翁鄭月雲間聲明異議事件，對於中華民
國105年5月11日臺灣新北地方法院105年度事聲字第20號裁定提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按債權人依強制執行法第4條第1項第5款「抵押權人或質權 人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之 裁定者」規定之執行名義，聲請強制執行者，應提出債權及 抵押權或質權之證明文件及裁定正本，同法第6條第1項第5 款規定甚明。是債權人以法院許可拍賣抵押物之裁定為執行 名義，聲請強制執行者，債權人除應提出執行名義（拍賣抵 押物裁定）正本外，並應提出抵押債權證明文件（如借據、 負債書據等）及抵押權證明文件（抵押權設定契約書、他項 權利證明書等），此為開始強制執行程序必備之要件。依強 制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款規定 ，如債權人聲請強制執行時，欠缺上開要件，除有強制執行 法第6條第2項前段情形外，執行法院應定期間先命債權人補 正，逾期不補正，即應以其聲請強制執行為不合法為由，駁 回其聲請。
二、抗告人於原法院異議意旨及抗告意旨略以：相對人分別以其 所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），為相對人翁海 與抗告人之父案外人翁進及其餘5人所簽立之和解契約書為 擔保，設定擔保債權總金額501萬3,000元、債權額比例500/ 5013，存續期間84年9月20日至99年9月19日之抵押權（下稱 系爭抵押權）與翁進，並登記在案。嗣翁進於104年1月31日 過世，抗告人繼承取得系爭抵押權。抗告人日前催告相對人 履行給付，但相對人未清償，乃聲請拍賣抵押物，蒙原法院 104年度司拍字第341號裁定准許，爰聲請強制執行。詎司法 事務官認抗告人未提出債權證明文件，而駁回抗告人強制執 行之聲請，惟綜觀強制執行法相關條文及規定，並無明文侷 限該債權證明文件僅指借據、票據、支付命令及確定判決4 種，翁海針對案外人翁來旺所積欠之債務而另簽立和解契約 ，性質上為另一新債權債務關係，抗告人所提和解契約書正 本即為本件抵押權之債權證明文件，至於翁來旺之支票存在 與否，與本件抵押權所擔保之債權依據無涉。況執行法院僅 止於形式上審查，而不為實質認定，然於執行過程中，司法
事務官竟逾越形式上審查之原則，質問兩造究竟有無借款之 事實、借款之經過及借款之方式等細節，顯逾越形式上審查 原則所為實質上之判斷，亦有違法之情形，為此提起本件抗 告，請求廢棄原裁定等語。
三、查抗告人執原法院104年度司拍字第341號准予拍賣抵押物裁 定為執行名義，聲請執行相對人所有系爭不動產，主張係繼 承抵押權人即被繼承人翁進之抵押權，固提出上開民事裁定 、他項權利證明書、分割繼承協議書、遺產稅免稅證明書、 和解契約書、系爭不動產第一類登記簿謄本等為證，然未據 其提出證明債權存在之文件正本。原法院司法事務官於104 年8月26日通知抗告人於文到5日內補正上開證明文件，抗告 人收受上開通知後，雖於104年9月4日以民事陳報狀陳明債 權證明文件為和解契約書並提出正本為證（原法院104年度 司執字第90634號卷第60、61、83、84頁）；然依系爭不動 產第一類土地登記簿謄本及他項權利證明書記載，系爭抵押 權之債務人為相對人翁海，設定義務人分別為相對人（同上 卷第64、65、68、69、72、73、82頁），再和解契約書第1 條約定「甲方（即翁進及其他5人）執有乙方（即相對人翁 海）之子翁來旺簽發而由其轉讓或背書之支票金額…翁進計 伍拾萬元之支票乙紙…乙方均願負連帶清償責任，惟甲方因 顧念情誼，願允乙方緩期清償。」、第2條約定「乙方願提 供下間標示所載土地，及地上建物（土地部分因夫妻聯合財 產以妻翁鄭月雲名義登記）…就前條票款金額為甲方共同辦 理第二順位抵押權登記（已登記第一順位抵押權予台北縣新 莊市農會，本件約定登記債權金額…翁進伍拾萬元…），以 擔保該票款之清償。」（同上卷第7、8、83頁），即系爭抵 押權所擔保者為翁海所負債務之清償，而該債務為翁來旺所 簽發支票之連帶清償責任，故翁海負連帶清償責任之前提， 仍為票款債權之有無，從而，能證明該票據債權存在之債權 證明文件正本，自以該支票正本或其他足茲證明債權人得對 債務人主張該支票債權之判決、裁定等文書始得當之，是抗 告人主張以和解契約書為債權證明文件等語，委無可取。原 法院司法事務官又於104年10月13日對抗告人及相對人進行 訊問，經抗告人代理人表示如雙方協商不成會另行提出債權 證明文件，因不僅只有原支票可證債權存在等語，原法院司 法事務官並於該訊問期日再請抗告人補正債權證明文件正本 （同上卷第93頁），惟抗告人迄未補正債權證明文件，揆諸 首揭說明，其強制執行之聲請，即難認合法。原法院司法事 務官據此駁回抗告人強制執行之聲請，依法並無違誤。抗告 人提起異議，原裁定復將之駁回，亦無不當。抗告意旨指摘
原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 潘進柳
法 官 吳青蓉
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
書記官 劉育妃