臺灣高等法院民事判決 105年度原上易字第9號
上 訴 人 林美玉
訴訟代理人 楊德海律師
被上訴人 原住民族委員會
法定代理人 夷將‧拔路兒（Icyang‧Parod）
訴訟代理人 張弘祥
何仙芝
上列當事人間請求塗銷耕作權設定登記事件，上訴人對於中華民
國105年3月10日臺灣宜蘭地方法院104年度原訴字第12號第一審
判決提起上訴，本院於105年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。查被上 訴人之法定代理人原為「林江義」，嗣於本院審理中變更為 「夷將‧拔路兒」，有原住民族委員會民國105年5月20日原 民人字第1050030382號函在卷可按（見本院卷第60頁），經 其聲明承受訴訟（見本院卷第58至59頁），核與上開規定相 符，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：伊管理國有坐落宜蘭縣○○鄉○○段0000地 號土地係原住民保留地（面積6,500平方公尺，下稱系爭土 地），於93年1月27日設定耕作權予上訴人（權利範圍：全 部、收件年期：93年、字號：羅登字第012850號、證明書字 號：093羅地字第000387號，下稱系爭耕作權）。詎上訴人 於103年5月間將系爭土地出租予非原住民之訴外人合益企業 社即陳光發（下稱陳光發），已違反原住民保留地開發管理 辦法（下稱原民地管理辦法）第15條第1項之規定。為此， 爰依原民地管理辦法第16條第1款之規定，求為命上訴人應 塗銷系爭耕作權設定登記之判決。（原審為上訴人敗訴之判 決，上訴人不服提起上訴。）並於本院答辯聲明：上訴駁回 。
二、上訴人則以：伊取得系爭耕作權後，即持續自任耕作，直至 103年5月間為配合蘇花改之建設工程，始將系爭土地出租予 陳光發作為砂石等建材加工場地。況依原民地管理辦法第17
條規定，於取得耕作權後，若繼續經營自用滿5年，即可請 求登記為所有權人，伊在98年耕作滿5年後，已為系爭土地 之所有權人，被上訴人即無再訴請塗銷系爭耕作權登記之權 利。又伊係基於被上訴人及宜蘭縣南澳鄉公所之授益行政處 分而取得系爭耕作權，在未經廢止、撤銷該行政處分之前， 其效力仍繼續存在，被上訴人提起本件塗銷系爭耕作權登記 之訴，即不合法等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張上訴人因違反原民地管理辦法第15條規定，將 系爭土地出租予非原住民之陳光發，伊自得依同辦法第16條 規定，請求塗銷系爭耕作權之設定登記等語，為上訴人所否 認，並以前揭情詞置辯。經本院於105年7月25日與兩造整理 並協議簡化之爭點為（見本院卷第50頁）：㈠被上訴人在系 爭耕作權經廢止或撤銷前，得否提起本件訴訟？㈡上訴人是 否已依原民地管理辦法第17條規定，取得系爭土地之所有權 ？茲論述如下：
㈠被上訴人提起本件訴訟不以系爭耕作權經廢止或撤銷為前提 ：
⒈按我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規 定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於 因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所 生之爭執，則由普通法院審判（司法院大法官釋字第448 號、第466號、第695號解釋暨理由書參照）。又行政官署 依臺灣省公有耕地放租辦法，將公地放租與人民，雖係基 於公法為國家處理公務，但其與人民間就該公有土地所發 生之租賃關係，仍屬私法上之契約關係，如被告官署因查 明原告未自任耕作，經以通知撤銷原告承租權，解除原租 賃契約，即係基於私法關係以出租人之地位向原告所為之 意思表示，並非基於公法關係以官署地位向原告所為之行 政處分，不得循行政爭訟程序以求救濟（最高行政法院61 年裁字第159號判例意旨參照）。是原民地管理辦法所規 定之耕作權性質上仍屬於民法物權篇所規定之權利，屬於 一種私法上的權利，並非公法上的權利，則有關該等權利 所產生之糾紛，普通法院自有審判權。
⒉次按原住民取得原住民保留地之耕作權，除繼承或贈與於 得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原 住民外，不得轉讓或出租，如有違反者，除得由鄉鎮市區 公所收回外，已為耕作權或地上權之登記者，訴請法院塗 銷登記，原民地管理辦法第15條第1項、第16條第1款定有 明文。又該辦法第16條並無同法第19條明文可由行政機關
囑託地政機關逕行塗銷登記之規定，應屬明文限制行政機 關逕行囑託塗銷之權限，故縱行政機關已撤銷授益處分收 回土地仍要訴請法院塗銷登記，而不得逕行囑託地政機關 為塗銷，為節省程序上之勞費，撤銷處分存否即非要件， 行政機關無庸先撤銷處分而得逕提起塗銷訴訟。況如將撤 銷處分作為提起塗銷之訴之前提要件，亦即需先撤銷授益 行政處分再提起塗銷之訴，將導致案件重複繫屬不同法院 ，徒增當事人負擔。是原住民擅自將取得耕作權之保留地 出租他人，依照原民地管理辦法第16條之規定，主管機關 即得訴請法院塗銷該耕作權，不以耕作權之受益行政處分 經廢止或撤銷為必要。
⒊被上訴人主張伊管理中華民國所有系爭土地，為原住民保 留地，上訴人於93年1月27日登記取得系爭耕作權，嗣上 訴人於103年5月間將系爭土地出租予非原住民之陳光發作 為堆置砂石使用，而陳光發因堆置砂石違反區域計畫法之 犯行，經原法院104年度簡字第530號判處有期徒刑3月確 定，為上訴人所不爭執，且有系爭土地之土地建物查詢資 料、租地契約書、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局函、原法院 104年度簡字第530號刑事簡易判決書在卷可稽（見原審卷 第7頁、第24頁、第4至6頁），堪認為真實。本件被上訴 人既將系爭土地出租予非原住民之第三人，而違反原民地 管理辦法第15條第1項之規定，則依上開說明，毋庸先廢 止或撤銷耕作權之受益行政處分，即得訴請法院塗銷耕作 權之登記，非無權利保護之必要。是以上訴人抗辯稱系爭 土地耕作權之受益行政處分未經廢止、撤銷前，其效力仍 繼續存在，被上訴人提起本件訴訟即屬不合法云云，尚無 可採。
㈡被上訴人已依原民地管理辦法第17條規定，取得系爭土地之 所有權，被上訴人不得請求塗銷系爭土地耕作權之登記： ⒈按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作 權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年 者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如 有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之 。山坡地保育利用條例第37條定有明文。次按因繼承、強 制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記 前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民 法第759條亦有明定。該條所謂未經登記不得處分其物權 ，係指物權處分行為而言（最高法院74年台上字第2024號 判例參照）。又山坡地保育利用條例第37條立法意旨，原 住民保留地地上權人，於所定「繼續經營滿五年」之情事
發生時，即生「無償取得土地所有權」之物權變動效力。 是該條例授權訂定之原民地管理辦法第17條第1項規定： 「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或 自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關原民會會同 耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移 轉登記。」目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使 用，得以自立更生，祇要符合地上權登記後繼續自行經營 或自用滿5年之要件，即得向有關機關申辦土地所有權移 轉登記，俾以符合物權公示制度而利於所有權之行使（最 高法院104年度台簡上字第28號判決意旨參照）。準此， 原住民保留地之耕作權人繼續自行經營或自用滿5年，即 無償取得土地所有權，僅係未經登記不得處分而已。 ⒉上訴人抗辯稱伊取得系爭土地耕作權後，迄103年間將系 爭土地出租予陳光發前有繼續耕作滿5年之事實，為被上 訴人所不爭執（見本院卷第50頁反面、本院卷第62頁反面 ），依上開說明，上訴人已於98年1月27日無償取得系爭 土地之所有權，中華民國即非系爭土地之所有權人。又系 爭土地雖未依原民地管理辦法第17條第1項之規定，由被 上訴人會同上訴人申請辦理系爭土地所有權移轉登記，僅 生上訴人不得處分系爭土地之效力，並非系爭土地仍屬中 華民國所有。至原住民保留地所在之鄉鎮市區公所應設原 住民保留地土地權利審查委員會，掌理原住民保留地所有 權移轉之審查事項，被上訴人為辦理原住民保留地所有權 之移轉登記，另訂頒有原住民保留地所有權移轉登記作業 要點，僅係在協助依山坡地保育利用條例第37條規定，設 定耕作權等而繼續自行經營、自用滿5年，而取得原住民 保留地所有權之原住民移轉登記，並非須經原住民保留地 土地權利審查委員會審查通過並移轉登記後，始取得原住 民保留地之所有權，否則豈非增加法律所無之要件。從而 ，被上訴人主張伊得本於管理中華民國所有系爭土地之地 位，以上訴人違法出租為由，訴請塗銷系爭耕作權之登記 云云，自屬無據。
㈢末按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權 因混同而消滅。民法第762條前段定有明文。又關於消滅登 記，依土地登記規則第27條第7款之規定，由權利人或登記 名義人單獨為之。查系爭土地之所有權及耕作權，於98年1 月27日已同歸於上訴人，耕作權已因混同而消滅，自應由上 訴人單獨申請塗銷系爭耕作權之登記，附此敘明。四、綜上所述，被上訴人依原民地管理辦法第16條第1款之規定 ，請求上訴人應將系爭土地之耕作權登記予以塗銷，為無理
由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由 本院廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐 一論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 黃雯惠
法 官 李昆霖
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書記官 張郁琳