臺灣高等法院民事判決 105年度再字第33號
再 審原 告 祭祀公業李我任
法定代理人 李永興
訴訟代理人 莊勝榮律師
再審 被告 李詩宗
上列當事人間確認派下權存在事件，再審原告對於中華民國105
年3月8日本院104年度上更㈠字第64號等確定判決提起再審之訴
，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之法院 就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併 管轄；但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款 至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄。民事訴 訟法第499條定有明文。次按，再審之訴，應於30日之不變期 間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定 者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知 悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起。同法第500 條第1、2項亦有明定。查本件再審被告前向臺灣桃園地方法院 起訴主張伊因繼承關係取得再審原告之派下員資格，為再審原 告所否認，為此訴請確認伊對再審原告之派下權存在，經該院 100年度訴字第482號民事判決（下稱一審確定判決）為再審原 告敗訴之判決；其不服提起上訴，經本院101年度上字第1088 號判決廢棄改判，駁回再審被告之訴；再審被告不服，提起上 訴，經最高法院104年度臺上字第910號判決廢棄發回本院重為 審理，嗣經本院104年度上更㈠字第64號判決為再審原告敗訴 之判決，駁回其上訴（下稱本院確定判決）；再審原告不服， 復提起上訴，經最高法院於民國（下同）105年6月23日以105 年度臺上字第1040號判決駁回其上訴確定（下稱最高法院確定 判決）。前開最高法院確定判決正本係於105年7月5日由書記 官作成（見本院卷第20至21頁反面），是再審原告於同年月29 日具狀（見本院卷第1頁）對本院確定判決及一審確定判決（ 下合稱原確定判決）依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提 起本件再審之訴（見本院卷第1頁；另再審原告併依同法第496 條第1項第1款規定對原確定判決及最高法院確定判決提起再審 之訴部分，應專屬最高法院管轄，另以裁定移送該院審理）， 經核未逾30日之法定不變期間，合先敘明。
再審原告主張：伊公業祖先係於清朝乾隆年間渡台，嘉慶年間
置產，成立祭祀公業。按伊保存之帳簿（即再審原告起訴狀或 準備書狀所稱臺帳）上記載日據時代明治30年間伊公業即有財 產，田產記亦有記載伊公業於乾隆末嘉慶初即有置產，其後陸 續置產，部分田地仍在伊名下；再觀日據時期舊「貨饒12番地 」之土地臺帳（再審起訴狀誤載為土地登記謄本）登載共業管 理李茂長之年份為明治34年，足證伊公業應於日據時代明治40 年之前即已設立。依再審被告之祖父李家營族譜所載，李家營 係明治31年遷臺，乃在伊公業成立之後，自不可能為公業之設 立人。而再審被告於前訴訟程序自承其為李有會之子孫，且依 李家營日據時代戶籍謄本所示，李家營之父為李春梅，李春梅 之先祖為李元德，其出嗣後應接續至李有會（即祖譜之有會公 ），是再審被告先祖無法接續伊公業李我任（即祖譜之有信公 ），故再審被告無法因繼承而取得伊公業之派下權。因上開土 地臺帳、帳簿、田產記、土地謄本、李家營祖譜及日據時代戶 籍謄本等資料，均屬本件前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已 存在未提出之新證物，若經斟酌其應可受較有利之判決。爰依 民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴，並 聲明：原確定判決廢棄；再審被告於第一審之訴駁回。再審被告則以：再審原告之祭祀公業係日據時代明治40年間成 立，其後於明治42年5月24日由共業土地移轉取得祭祀公業之 獨立財產，故有關明治34年間共業土地之登記，僅能表示當時 該土地尚未捐贈移轉予公業之事實而已，與該公業前述成立時 間並無矛盾。又縱非血親關係，亦得因捐贈財產而共同成立公 業，另有無定居與是否捐資成立祭祀公業無關，再審被告之先 祖李家營固係明治31年間遷臺定居，然其此前即常往來臺閩之 間，每年來臺收租。至再審原告所提帳簿並無記載何公業及提 及是何財產，難認有證據力及可證明再審原告公業於明治30年 即有財產，故本件再審之訴無理由等語，資為抗辯。並答辯聲 明：再審之訴駁回。
按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之 ，民事訴訟法第502條第2項定有明文。次按，當事人發現未經 斟酌之證物或得使用該證物者，如經斟酌可受較有利益之裁判 者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依 上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴 訟法第496條第1項第13款定有明文。又所謂當事人發見未經斟 酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯 論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現 始知之者，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高 法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例參照）。若其 證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不
得據為再審之理由（最高法院91年度台聲字第358號裁定參照 ）。另上開再審事由之得使用未經斟酌之證物，必須當事人在 客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有 不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念， 尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規 定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由 者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第 277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度臺上字第1258號 民事裁判意旨參照）。
查再審原告主張伊發現前述土地臺帳、帳簿、田產記、土地登 記謄本、李家營祖譜及戶籍謄本等新證據（見本院卷第4、6、 8、57、80至123頁），足證其公業係設立於日據時代明治40年 之前，李家營應非其公業之設立人，如經斟酌可證其可受較有 利之裁判，而有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由等語 。然查：
㈠有關再審原告係成立於日據時代明治40年間乙節，依其「公業 沿革記載：『…迨至日據時代明治40年間，為祈尊祖敬宗有處 ，始由先祖李茂長、李榮波、李茂柑、李阿貞、李家營、李石 金、李家接等人，集資置產以《李我任》為名號置公田數處（ 詳如不動產清冊）暨創建李氏宗祠於桃園大檜溪，永為忌辰祭 祀之用。……乃以《祭祀公業李我任》登記為所有權人，而以 李茂長、李榮波、李茂柑等三人為本公業首任管理人，……再 重新改選由李傳泰、李阿貞、李家營等三人繼任管理人，李家 營於昭和17年11月1日死亡，……經改選由李發、李傳契繼任 管理』等語，復有日據時期土地登記簿影本足稽（見本院上字 卷〈即本院101年度上字第1088號卷，下同〉第74至76頁）。 參以上訴人（即再審原告）自陳：伊『祭祀公業在日據時代明 治年間成立』等語（見本院上字卷第40頁背面）。足認被上訴 人（即再審被告）主張系爭公業是在日據時代明治40年間設立 ，李茂長等7人為設立人，堪信為真實」等情，乃為本院確定 判決理由所詳載（見本院確定判決理由㈠⒈；本院卷第17頁 ）。且該公業沿革係經再審原告斯時多數派下員於72年12月20 日簽章同意，亦為一審確定判決及本院確定發回前之最高法院 104年度臺上字第910號判決所明載（見一審確定判決理由㈡ ⒊及最高法院104年度臺上字第910號判決理由第三段；本院卷 第13頁反面、第68頁反面），自可憑採。是再審原告雖舉其公 業土地即日據時期舊「貨饒12番地」等地號土地臺帳、田產記 、部分土地登記謄本及其保存帳簿（見本院卷第4、6、80至 123頁），主張依土地臺帳所載，「貨饒12番地」於明治34年 間即由李茂長共業管理，另依帳簿記載祭祀公業於明治30年（
丁酉年）即有財產，分天地人一房一本之情，又田產記及帳簿 亦記載其公業於乾隆末嘉慶初即有置產，其後陸續置產，部分 田地仍在其名下，可知其公業應於日據時代明治40年之前即已 設立云云。前述土地臺帳、帳簿、田產記等資料依形式觀之， 固可認係本件前訴訟程序言詞辯論終結前即已存在之證物，然 其記載內容分別涉及再審原告所稱公業財產取得之時間或其帳 簿設立管理情形，依一般社會通念，客觀上其存在應為公業本 體之再審原告於前訴訟程序中即已知悉，然其據此提起本件再 審之訴，並未就其於前訴訟程序中何以不能使用該證物之事實 加以說明，並舉證以實其說，揆諸前揭最高法院98年度臺上字 第1258號裁判意旨，已難認此證物係符合民事訴訟法第496條 第1項第13款再審事由所稱之得使用未經斟酌之證物。㈡再者，觀諸該土地臺帳（見本院卷第4、104至116頁）所載內 容，雖可知日據時期有關舊「貨饒12番地」於明治34年間係屬 共業土地，並由李茂長管理，然其共業之原因為何，尚屬不明 ，非必係因祭祀公業之存在而共有；另「155番地」、「蕃仔 窩273、275、277、278番地」係以天上聖母、媽祖會為業主名 義登記，該天上聖母或媽祖會與再審原告之公業之關係不明， 難認同一（依後述再審原告所提田產記，亦僅得認昭和時期再 審原告占有「天上聖母」及「媽祖會」部分會份，仍非同一） 。況土地臺帳乃日人來臺後經土地調查程序而製作，當時如再 審原告業已成立祭祀公業，依情其業主名稱即應登載為「祭祀 公業李我任」，而非為「共業管理李茂長」、「天上聖母」或 「媽祖會」。再參以本院確定判決理由提及該公業成立時間， 乃有日據時期之土地登記簿影本可稽（見本院卷第17頁），觀 諸系爭土地日據時代之土地登記簿謄本影本（見本院卷第32至 33、117至118頁）確載稱前述土地係明治42年間始因持分移轉 而由「公業李我在」取得業主權，是再審原告如於明治34年間 即已取得舊「貨饒12番地」，又何須事後另為持分之移轉？準 此，堪認前述土地臺帳縱經斟酌，亦無法推翻再審原告之公業 沿革及日據時代土地登記謄本之記載，暨再審原告已於前訴訟 程序中自陳「祭祀公業在日據時代明治年間成立」之事實。至 再審原告所提田產記（見本院卷第80至85頁），雖敘及其公業 田產取得「概況」，然並未詳細記載其取得時間，且手寫部分 係日據時期昭和年間所製作，乃在明治時期之後，當時再審原 告業已成立無訛，並曾於明治42年間因持分移轉而取得舊「貨 饒12番地」業主權，如前述，自難據該田產記所述昭和時期再 審原告之田產持有狀況，即認其必於清朝乾隆末、嘉慶初期間 即已成立，並陸續置產取得該等田產乙情屬實。另觀之再審原 告所稱帳簿（見本院卷第6頁），依其記載內容僅能推知三房
曾約明於丁酉年設立新簿三本，以天地人為號，逐年應祀之日 各房各帶到（場）會算，暨舊簿收存及契據張數等情，然無法 以此即率認該三房即指再審原告，及當時確已成立祭祀公業並 有獨立財產；而其餘帳簿（見本院卷第86至103頁）則係記載 有關李氏子孫渡臺後曾集資成立蒸嘗會祭祀先祖之事，然僅依 該資料仍難認其敘及之蒸嘗會即為再審原告無訛。況再審原告 之祭祀公業若如其所稱早於清朝乾隆、嘉慶年間即已成立，並 有前述帳簿可佐，何以再審原告於72年間製作其公業沿革時斯 時多數派下員簽章同意其公業係遲至明治40年間始成立？另再 審原告於前訴訟程序亦曾自陳其祭祀公業在日據時代明治年間 成立等語？益證兩者實難逕認為同一。是再審原告據此主張其 公業明治30年間即有財產或早於清朝乾隆、嘉慶年間即已成立 云云，亦無可採。從而前述帳簿，縱經斟酌，亦難認其即可因 此受較有利之裁判。
㈢再審原告雖另舉再審被告之祖父李家營族譜及其日據時代戶籍 謄本（見本院卷第8、57頁），主張該祖譜為其於前訴訟程序 敗訴後前往大陸取得，戶籍謄本則係前訴訟程序中未曾提出之 新證據，該等資料可以證李家營係明治31年遷臺。而其公業祖 先應係早於清朝乾隆年間即已渡臺，並於嘉慶年間置產、成立 祭祀公業，故李家營不可能為其公業設立人，因此再審被告亦 無法因繼承取得其派下權云云。然承前所述，本件再審原告所 提土地臺帳、田產記及帳簿等難認係民事訴訟法第496條第1項 第13款事由所稱之得使用未經斟酌之證物；且該證物縱經斟酌 ，亦不足以推翻原確定判決所為再審原告係成立於日據時代明 治40年間之認定事實。是李家營之族譜及其日據時代戶籍謄本 ，縱可證其係明治31年始遷臺，亦難因此即認李家營絕無可能 於明治40年間成為再審原告之設立人，及再審被告嗣後因繼承 而取得再審原告之派下權。況「祭祀公業係以祭祀祖先為目的 而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之 存在。設立人非必享祀人本人或其後代子孫，且享祀人亦未必 係設立人自己之祖先。關於公業派下權之取得，原則上以祭祀 公業之設立人及其繼承人為限。倘當事人早因繼承而取得派下 員資格，自不得依嗣後所訂之規約，任意變更派下權繼承慣例 ，逕即否認其派下權。查被上訴人（即再審被告）為16世李傳 契之子，李傳契為15世李家營之子，為兩造不爭執（見本院上 字卷第39頁背面），而李家營為系爭公業之設立人，被上訴人 為其直系子孫，自得因繼承而取得派下權…。」、「縱被上訴 人先祖李元德（11世）出嗣予有信公（即李我任，6世祖）之 兄弟有會公（6世），惟係在系爭公業成立之前發生，不影響 被上訴人派下權之取得…。」，亦為本院確定判決理由所詳載
（見本院原確定判決理由㈡；本院卷第17頁反面至第18頁） 。堪認前述證物縱經斟酌，亦不足以推翻原確定判決所為李家 營應為再審原告公業設立人之認定，而難認其即可因此受較有 利之裁判。
從而，再審原告執前述土地臺帳、帳簿、土地登記謄本、李家 營祖譜及其日據時代戶籍謄本等證據，對原確定判決提起再審 之訴，經核與民事訴訟法第496條第1項第13款規定「發見未經 斟酌之證物或得使用之證物」不符。是其再審之訴，為顯無再 審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條 第2項、第505條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 黃文儀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。