臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第30號
上 訴 人 潘明德
訴訟代理人 呂秋䎏律師
複 代理人 曾學立律師
莊宇翔律師
被 上訴人 潘城宇
潘宗祐
潘連秋貴
共 同
訴訟代理人 許惠峰律師
戴敏璋律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華
民國104年11月4日臺灣士林地方法院104年度訴字第518號第一審
判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於105年8月3日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限 ，民事訴訟法第446條第1項但書亦有明定。經查，被上訴人 於原審依民法第179條、第541條第2項、第184條、第767條 、第821條等規定，請求上訴人將臺北市○○區○○段0○段 00000○00000○號即門牌號碼臺北市○○區○○路000號1樓 、2樓之建物（下稱系爭房屋）所有權應有部分2分之1移轉 登記於被上訴人公同共有，嗣於上訴人上訴後，被上訴人復 於民國105年5月9日追加備位之訴，依民法第179條、第541 條第2項、第184條、第767條、第821條等規定，聲明請求上 訴人應將系爭房屋所有權移轉登記與潘阿溪之繼承人公同共 有（見本院卷第156頁反面），核其追加之訴仍係本於系爭 房屋自始為潘阿溪借名登記於上訴人名下之同一基礎事實， 揆諸首開規定，應予准許，併予敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：
㈠先位部分：緣系爭房屋及其坐落之臺北市○○區○○段0○
段000地號土地（下稱系爭土地）原均為訴外人潘阿溪與建 商合建分得之不動產，然潘阿溪於59年間將系爭房屋借名登 記於當時尚未成年之子即上訴人名下，至土地部分則仍登記 為潘阿溪所有，上訴人成年後亦承認該借名登記契約。嗣潘 阿溪於85年1月26日過世後，系爭房屋雖形式上仍登記於上 訴人名下，惟其實質所有權應屬於潘阿溪之全體繼承人，而 全體繼承人復協議將系爭房屋及系爭土地分由訴外人潘明雄 及上訴人2人共同繼受，應有部分各2分之1，惟因稅捐及過 戶費用之考量，潘明雄復與上訴人成立借名登記契約，系爭 房屋仍登記於上訴人名下，僅就系爭土地登記為2人共有。 嗣潘明雄於98年間過世後，借名登記契約應告終止，伊等為 潘明雄之共同繼承人，自得依民法第179條、第541條第2項 、第184條、第767條、第821條等規定，請求上訴人將系爭 房屋所有權應有部分2分之1移轉登記予被上訴人公同共有。 ㈡備位部分：
退而言之，若認潘阿溪過世時，全體繼承人協議系爭房屋由 潘明雄與潘明德2人取得所有權因未經登記而不生效力，則 系爭房屋應仍屬潘阿溪之全體繼承人公同共有，且全體繼承 人亦繼承潘阿溪與潘明德間之借名登記契約。而因潘阿溪與 上訴人間就系爭房屋成立之借名登記關係，其契約目的為將 系爭房屋作為全體繼承人分割之遺產，是應認該借名契約依 約定或依委任事務之性質，於繼承人完成分割登記前，不因 潘阿溪死亡而當然終止，而全體繼承人係於105年5月4日始 向上訴人表示終止借名登記關係，則其等請求返還系爭房屋 之權利自未罹時效。又縱認潘阿溪與上訴人間就系爭房屋之 借名登記關係於潘阿溪於85年1月26日死亡時即當然終止， 而繼承人請求返還系爭房屋權利之時效開始進行，至100年1 月已滿15年，亦因上訴人曾於102年3月間與伊等協調產權糾 紛時及103年8月22日與訴外人潘秀華之對話中，均已承認系 爭房屋係借名登記於其名下，其負有返還義務，並表示將妥 善處理此事，應認已默示拋棄時效利益，全體繼承人仍得請 求上訴人返還系爭房屋。而潘阿溪繼承人中之潘明雄於98年 過世，伊等為其繼承人，自得依民法第179條、第541條第2 項、第184條、第767條、第828條第2項準用第821條等規定 ，備位請求上訴人將系爭房屋所有權移轉登記為潘阿溪之全 體繼承人公同共有。
二、上訴人則以：系爭房屋係潘阿溪生前於59年間以贈與之意思 ，以伊名義起造並為所有權第一次登記，斯時伊為限制行為 能力人，僅能接受純獲法律上利益之行為，故系爭房屋並非 潘阿溪之遺產，亦未列入遺產分割協議書內。且伊確實設籍
於該址並有實際居住之事實，是被上訴人主張系爭房屋係潘 阿溪借名登記於伊名下，以及潘阿溪死亡後由潘明雄與伊成 立另一借名登記契約等情，均非事實。退而言之，即使潘阿 溪與伊就系爭房屋確有借名登記契約存在，而潘阿溪於85年 1月26日死亡時，系爭房屋仍登記於伊名下，全體繼承人並 未辦理繼承登記，其等縱使協議系爭房屋由潘明雄與伊2人 共有，亦有違民法第759條規定，其處分不生效力，潘明雄 根本無從取得系爭房屋之應有部分，則被上訴人先位聲明主 張其等共同繼承潘明雄就系爭房屋所有權之應有部分2分之1 ，而請求伊移轉登記為被上訴人公同共有，自屬無據。又縱 認潘阿溪與伊之間就系爭房屋確有借名登記關係存在，於85 年1月26日潘阿溪死亡時，該借名關係亦當然消滅，全體繼 承人對於系爭房屋之返還請求權至100年1月間亦已罹於消滅 時效，且伊從未拋棄時效利益，則被上訴人備位請求伊將系 爭房屋返還潘阿溪之全體繼承人，亦無理由等語置辯。三、原審判決：上訴人應將系爭房屋所有權應有部分2分之1移轉 登記予被上訴人公同共有。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並追加備位聲明：上訴人 應將系爭房屋所有權移轉登記為潘阿溪之全體繼承人公同共 有。上訴人備位答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。四、本件系爭房屋於59年1月23日為所有權第一次登記於上訴人 名下迄今，而其坐落之系爭土地則原登記為潘阿溪所有，嗣 潘阿溪於85年1月26日過世後，系爭土地經全體繼承人協議 分割由潘明雄與上訴人各取得應有部分2分之1，但系爭房屋 則未記載於遺產分割協議書內等情，為兩造不爭之事實，並 有土地登記簿謄本、異動索引表、建築改良物登記簿、遺產 分割協議書在卷可按（見原審士簡調字卷第13頁至24頁）， 可堪認定。
五、兩造之爭點及論斷
㈠被上訴人先位之訴主張其等就系爭房屋具有2分之1之應有部 分，主張終止借名登記關係，請求上訴人為移轉登記，尚非 有據：
⒈按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行 為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其 物權，民法第759條定有明文。本件被上訴人主張系爭房屋 為其等祖父潘阿溪借名登記於上訴人名下，於潘阿溪過世後 ，全體繼承人協議系爭房屋由潘明雄及上訴人共有，潘阿雄 復與上訴人成立另一借名登記契約等情，為上訴人所否認。 被上訴人雖舉證人即潘阿溪之女潘秀華證稱系爭土地係伊父
親潘阿溪所有而與建商合建房屋，伊家分到6戶，原登記潘 阿溪6個兒子各1戶，系爭房屋是登記在上訴人名下，潘明雄 亦分到1戶。但各兒子均未出資，當時是借名登記，所有權 狀由潘阿溪保管，房屋之出租及貸款事宜亦均由潘阿溪處理 ，6兄弟亦未實際居住於上述房屋。嗣潘阿溪因家中開銷需 要，將其中3戶賣掉，包括潘明雄名下之房屋在內，而於潘 阿溪過世後繼承人分配遺產時，只剩3間房屋可分配，即由 潘明堯、潘明修分1戶，潘明舜、潘明道分1戶，潘明雄與潘 明德分1戶，土地部分則6兄弟各有6分之1，土地有記載於書 面遺產分割協議書，房屋部分則漏未寫在協議書上，但全體 繼承人對分割方式確有協議。之後潘明堯與潘明修共有的1 戶賣掉，錢各分一半，而潘明舜與潘明道共有的1戶，係由 潘明舜買下潘明道的2分之1應有部分等語（見原審卷第95頁 、96頁），而另名證人即潘阿溪之子潘明道於原審亦為相同 內容之證述（見原審卷第97、98頁），則被上訴人所述系爭 房屋取得及登記經過或非子虛。惟查系爭房屋最初既係由潘 阿溪出資興建而取得所有權，即使其確係借名登記於上訴人 名下，於潘阿溪過世後，應歸屬其全體繼承人共同繼承，但 該房屋亦未辦理登記為繼承人共有，依民法759條規定，即 不得為處分，則縱使全體繼承人協議由潘明雄與上訴人2人 共有，其處分行為亦不生效力，系爭房屋無從因該協議即成 為潘明雄與上訴人2人共有。而被上訴人進而主張潘明雄就 該事實上不存在之應有部分與上訴人成立借名登記關係，並 由被上訴人共同繼承，而請求上訴人移轉登記，更屬無據。 ⒉被上訴人雖謂本件係有關請求返還不當得利，並非處分行為 ，應與民法第759條之規定無涉云云，惟查被上訴人先位之 訴係依共有人之所有物返還請求權、委任、不當得利及侵權 行為之法律關係請求上訴人為移轉登記，固非處分行為，但 其請求依據之前提事實為潘阿溪之全體繼承人協議由潘明雄 與上訴人各取得系爭房屋所有權應有部分2分之1，則難認非 屬公同共有物之處分。被上訴人既主張系爭房屋登記為上訴 人名義時，潘阿溪仍有實質所有權，則潘阿溪之全體繼承人 即使因繼承而於登記之前已取得系爭房屋之公同共有權，惟 其等將全體繼承人公同共有之系爭房屋，協議分割為僅由潘 明雄與上訴人2人共有，既未經登記，即難認為有效，是被 上訴人辯稱本件並無民法第759條規定之適用，自有誤會。 ⒊本件被上訴人之被繼承人潘明雄既未因潘阿溪之全體繼承人 協議而取得系爭房屋所有權之2分之1應有部分，被上訴人亦 無從主張繼承取得該共有權，則無論系爭房屋是否確係潘阿 溪借名登記於上訴人名下，均難認上訴人有不法侵害被上訴
人就系爭房屋2分之1共有權，致被上訴人受有登記利益之損 害，或受被上訴人委任登記之情事，則被上訴人先位之訴依 民法第179條、第541條第2項、第184條、第767條、第828條 第2項準用第821條等規定，請求上訴人移轉登記系爭房屋所 有權應有部分2分之1，即屬無據，無從准許。 ㈡被上訴人備位之訴請求上訴人移轉登記系爭房屋予全體繼承 人，亦非有據：
⒈按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文 。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有 權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項 規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於 所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之 。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第 三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共 有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為 公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求， 得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者 ，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當 事人之適格始無欠缺（最高法院104年度台上字第1852號判 決意旨參照）。
⒉本件被上訴人提起備位之訴，主張即使潘阿溪之全體繼承人 協議系爭房屋僅由潘明雄與上訴人2人均分共有，因未經登 記而不生效力，則系爭房屋仍歸屬全體繼承人，而全體繼承 人亦共同繼受潘阿溪與上訴人間之借名登記關係，被上訴人 亦得請求上訴人應將系爭房屋移轉登記予全體繼承人公同共 有等語，亦為上訴人所否認。經查被上訴人備位聲明係依據 民法第179條、第541條第2項、第184條、第767條、第821條 等規定為請求，其中有關民法第179條不當得利、第541條第 2項之委任關係、第184條之侵權行為部分，均屬關於全體繼 承人公同共有債權之請求權，依前開說明，即應經全體公同 共有人同意或由公同共有人共同行使。而就物權之請求權部 分，被上訴人並非主張系爭房屋遭上訴人無權占有或侵奪而 請求返還，即非屬回復共有物之訴，亦無從依民法第828條 第2項規定準用第821條但書規定，由部分共有人自行起訴請 求返還予全體公同共有人。從而，被上訴人未經全體繼承人 同意或由全體繼承人共同起訴，即以備位之訴請求上訴人移 轉登記系爭房屋予潘阿溪之全體繼承人，顯屬欠缺當事人適 格，亦難認為有據。
六、綜上所述，被上訴人先位聲明依民法第179條、第541條第2 項、第184條、第767條、第828條第2項準用第821條等規定 ，請求上訴人移轉登記系爭房屋所有權應有部分2分之1予被 上訴人公同共有，並非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，尚有未合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由。被上訴人另追加備位之訴，依民法第 179條、第541條第2項、第184條、第767條、第828條第2項 準用第821條等規定，請求上訴人移轉登記系爭房屋予潘阿 溪之全體繼承人公同共有，亦無理由，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，其餘關於潘阿溪、潘明雄是否確與上訴 人間各有借名之協議、借名登記何時終止及其返還請求權是 否罹於消滅時效等爭執，及兩造其他攻擊或防禦方法並所用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事 訴訟法第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬
法 官 黃麟倫
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
書記官 李妍槿