臺灣高等法院民事判決 105年度上字第69號
上 訴 人 詹曜銘
訴訟代理人 余敏長律師
被 上訴人 閻品潔
訴訟代理人 曾建豪律師
上列當事人間債務人異議之訴事件， 上訴人對於中華民國104年
10月30日 臺灣臺北地方法院103年度訴字第5093號第一審判決提
起上訴，本院於105年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分(除確定部分外)，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
原法院一百零三年度司執字第一四五二０八號給付扶養費強制執行事件，就超過新臺幣壹佰玖拾壹萬玖仟捌佰陸拾柒元部分對上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張： 兩造結婚後於民國OO年O月OO日育有一子詹Ｏ Ｏ（下稱長子），嗣兩造於101年5月1日經原法院以101年度 家調字第242號成立調解，兩造同意離婚， 對於長子權利義 務之行使或負擔由被上訴人任之， 並約定伊應自101年5月1 日起至長子成年止，按月於每月15日前給付被上訴人關於長 子之扶養費新臺幣（下同）1萬1,000元，如遲誤一期履行， 其後之期間視為亦已到期，並作成調解筆錄（下稱系爭調解 筆錄）。而伊自101年5月至8月， 均以匯款方式如期給付被 上訴人，惟自101年9月起，兩造復合共同生活，被上訴人要 求伊直接給付現金，並表示配合伊領薪日於月底前給付即可 ，故自101年9月至103年6月之扶養費，伊係以現金交付被上 訴人，嗣兩造於OOO年O月OO日又生下次子詹ＯＯ（下稱次子 ），至103年7月間，被上訴人突然不告而別，並將長子及次 子均帶走，此後伊乃以匯款方式繼續支付扶養費。詎被上訴 人於103年12月2日以伊遲誤給付扶養費，其後之期間視為已 到期為由，持系爭調解筆錄為執行名義，聲請對伊之財產於 215萬7,000元之範圍為強制執行， 經原法院以103年度司執 字第145208號給付扶養費強制執行事件（下稱系爭執行事件 ）受理。然伊已按期給付長子之扶養費，甚提前及多給付扶 養費，至104年1月前給付如原判決附表所示之金額， 自104 年2月至105年7月再給付19萬8,000元；又兩造及長子共同生 活期間即101年9月間起至103年7月間止，均由伊支付扶養費
及家庭生活費用，且兩造及長子居住之臺北市○○區○○○ 路0段000號O樓之O房屋為伊所有，被上訴人因此減省長子部 分居住以租金行情計算之開銷，另伊帶長子至香港旅遊支出 機票費用，上述金額均應以比例列為伊所支出之扶養費，則 伊並無遲付扶養費，被上訴人不得請求尚未到期之扶養費。 爰依強制執行法第14條第1項提起債務人異議之訴， 請求撤 銷系爭執行事件之執行程序。
二、被上訴人則以：兩造長子之扶養費於調解成立後，上訴人確 有多期未付、支付不足及遲付情事，其後之期間視為已到期 ，伊自得請求上訴人給付自101年5月1日起至長子成年即OOO 年O月OO日止之扶養費234萬8,867元， 扣除其於104年1月前 已給付之23萬1,000元及自104年2月至105年7月給付之19萬8 ,000元，尚應給付191萬9,867元。而本件執行名義成立後， 伊係考量長子利益而應上訴人之要求同住，非單純重歸和好 ，故並無上訴人主張兩造情感和好如初，而以現金直接支付 等情。又系爭調解筆錄並無約定上訴人與長子會面交往期間 無庸給付長子扶養費，上訴人縱有支付相關費用，充其量僅 屬其個人會面交往時所為支出，未經伊同意，上訴人不得單 方主張其會面交往期間開銷得充作扶養費等語置辯。三、原審判決：
㈠系爭執行事件就超過211萬7,867元部分（即上訴人應給付之 金額234萬8,867元－已給付之金額23萬1,000元） 之執行程 序，應予撤銷。
㈡上訴人其餘之訴駁回。
上訴人不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，系爭執行事件之執行程序應予撤銷（本院卷 第8、77頁)。
被上訴人就原判決對其不利部分未聲明不服（此部分已告確定 ），僅於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第68頁背面、第78頁，並由本院依 相關卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人於101年5月至104年1月已給付長子扶養費23萬1,000 元。
㈡上訴人自104年2月至105年7月再給付扶養費198,000元。 ㈢上訴人自101年5月1日起至長子成年即OOO年O月OO日止， 應 給付扶養費共計234萬8,867元。
五、上訴人主張伊並無遲誤關於長子扶養費用之履行，被上訴人 不得請求未到期之扶養費， 而依強制執行法第14條第1項提 起請求撤銷系爭執行程序；被上訴人則否認，並以前詞置辯
。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人是否有依系爭調解筆錄之內容，按月給付被上訴人關 於長子之扶養費1萬1,000元？
⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對於債權人 提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事 實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行 法第14條第1項定有明文。
⒉查，本件兩造婚後於OO年O月OO日生有長子，於101年5月1日 經原法院以101年度家調字第242號成立調解，依系爭調解書 內容，兩造同意離婚，對於長子權利義務之行使或負擔由被 上訴人任之， 並約定「聲請人（即上訴人）應自101年5月1 日起至未成年子女詹ＯＯ（即長子）成年止，按月於每月15 日前給付相對人（即被上訴人）關於未成年子女詹ＯＯ之扶 養費用11,000元。如遲誤一期履行，其後之期間視為亦已到 期」，被上訴人於103年12月2日，以上訴人就上開扶養費， 遲誤一期履行，其後之期間視為亦已到期等情為由，持系爭 調解筆錄為執行名義，向原法院民事執行處聲請對上訴人之 財產於上訴人應給付被上訴人2,157,000元 之範圍為強制執 行，原法院以系爭執行事件受理等情， 業據提出原法院103 年12月4日執行命令、系爭調解筆錄等件為證 （原審卷第21 至24頁），且為被上訴人所不爭執，堪以採信。 ⒊上訴人主張其依系爭調解筆錄按期給付，並無違約，惟因 101年9月起至103年6月均共同生活起居，103年1月次子誕生 ，共同起居期間長子扶養費係現金給付，而被上訴人亦承認 101年11月至102年7月有給付8,000元， 短少之3,000元應認 免除，且自102年8月至103年6月每月亦給付至少1萬1,000元 ，觀察兩造103年7月未同住後，上訴人即以現金存入或轉帳 方式給付扶養費，且金額均高於1萬1,000元，是兩造同住期 間，上訴人有以現金給付扶養費云云，惟被上訴人堅稱上訴 人有逾期未給付之違約。查，兩造自101年9月至102年7月期 間同居， 上訴人每月給付長子之幼稚園費用8,000元等情， 為被上訴人自承於卷（本院卷第40頁背面、第52頁），自堪 採信，該期間每月不足3,000元及該期間以外之給付即102年 8月起至103年6月止之扶養費， 自應由上訴人負舉證之責， 上訴人僅以同居生活現金給付不悖常理及短少3,000元 係經 被上訴人免除為辯，未舉證以實其說，自難憑採，何況被上 訴人稱102年8月起即回娘家安胎，未與上訴人同住，則上訴 人所稱102年8月至103年6月同住及現金給付之事實，亦乏證 據得以憑考，尚有不足。上訴人自101年9月至102年7月每月
僅給付8,000元，已未給足， 自102年8月至103年6月未證實 有給付，則被上訴人依系爭調解筆錄請求強制執行，即非無 據。
⒋上訴人另主張共同生活期間，兩造及長子居住之臺北市○○ 區○○○路0段000號O樓之O房屋為伊所有，被上訴人因此減 省長子部分居住以租金行情計算之開銷，另伊帶長子至香港 旅遊支出機票費用，及長子部分醫療費用均為扶養費，扣抵 後，伊無違約或未給足云云。惟系爭調解筆錄載明自101年5 月1日起至未成年長子成年止， 按月於每月15日前給付被上 訴人關於未成年長子之扶養費用11,000元，足見係給付被上 訴人關於長子之扶養費，自無扣除上訴人自行為長子給付之 費用，且上訴人給付長子之相關費用，屬親情流溢之恩賜與 關照，非等同於應給付被上訴人關於長子之扶養費，上訴人 認應扣除，為不可採。
⒌上訴人自101年5月至104年1月共給付231,000元， 自104年2 月至105年7月再給付198,000元， 為兩造不爭之事實（如前 述㈠㈡），則被上訴人依系爭調解筆錄得請求上訴人再給 付之金額為1,919,867元（2,348,867-231,000-198,000）， 則超過該金額以外之強制執行程序即不應進行，上訴人請求 就已給付之範圍內之強制執行程序，應予撤銷，要屬有理， 至於請求撤銷已給付範圍外之執行程序，即未給付部分之強 制執行程序，即非合理，自無可准。
㈡上訴人依強制執行法第14條第1項規定， 提起本件債務人異 議之訴，有無理由？
如上所述，被上訴人依系爭調解筆錄聲請強制執行，並非無 據，惟上訴人自104年2月至105年7月止， 又償還19萬8,000 元， 則上訴人請求逾1,919,867元之強制執行程序應予撤銷 ，應非無理。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項之規定， 請求 超過1,919,867元之強制執行程序，應予撤銷， 自屬正當， 應予准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至 於上揭不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不 合，上訴指稱原判決此處不當，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，暨上訴人聲請訊問當事人（本院卷第38頁背面、第78頁 背面），經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴
訟法第449條第1項、450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。