臺灣高等法院民事判決 105年度上字第35號
上 訴 人 陳炳仁
訴訟代理人 曹志仁律師
被 上訴 人 陳素捷
訴訟代理 人 盧國勳律師
複 代理 人 劉嘉宏律師
上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國104 年
12月4 日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第1568號第一審判決提
起上訴，本院於105年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人主張：坐落於臺北市○○區○○段○○段000○0○000 ○0○000○0地號土地（下稱系爭土地）之房屋（未為保存登 記，門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000巷0號、1之1號） （下稱系爭房屋），係由訴外人陳埕川（即兩造之父）、陳埕 復、陳埕陽兄弟3人於民國48年間共同起造，並分由陳埕川所 有。陳埕川生前於67年8月間雖將系爭房屋分配予伊，惟因系 爭房屋自始未辦理保存登記，無法辦理所有權移轉登記予伊， 依民法第758條第1項規定，伊未取得系爭房屋之所有權，系爭 房屋之所有權仍屬陳埕川所有。陳埕川於77年8月16日死亡後 ，系爭房屋應為陳埕川之全體繼承人共計16人繼承之公同共有 財產。伊早年經營醫院困難、週轉不靈，而向被上訴人借貸， 因與被上訴人約定付息每月三分利，負擔過重，無法清償本息 ，遂同意將系爭土地移轉予被上訴人，故被上訴人實際上並未 支付伊任何買賣價金。伊並未將系爭房屋售予被上訴人，且被 上訴人同為陳埕川之子女，自始即知悉系爭房屋為陳埕川所有 並於陳埕川過世後由全體繼承人繼承後共有。被上訴人未經全 體繼承人之同意即擅自於90年間起出租系爭房屋予第三人營業 使用，並按月收取租金新臺幣（下同）7萬5,000元，顯已侵害 伊及其他繼承人之共有權，被上訴人收取租金獲有不當得利40 0萬元（計算式：以被上訴人過去5年間共收取租金7萬5,000元 ×12個月×5年＝450萬元，減去被上訴人應繼分1/9可分得50 萬元，故被上訴人不當得利金額為400萬元）。爰依民法第767 條、第828條第1項、第3項規定，請求被上訴人將系爭房屋騰 空返還上訴人及其他公同共有人全體，並依據民法第179條請 求被上訴人給付上訴人及其他公同共有人全體400萬元暨自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。
被上訴人則以：陳埕川業於67年8月書立分產書將系爭房屋及 其坐落土地一併分產予上訴人，除將土地所有權移轉登記予上 訴人，亦將系爭房屋事實上處分權讓與上訴人，故系爭房屋已 非陳埕川之遺產。系爭房屋及坐落土地業由兩造訂立不動產買 賣契約出售予被上訴人，價金則以上訴人積欠被上訴人之借款 抵充，且於90年3月12日業已確認點交無訛，伊非無權占有。 上訴人請求伊返還系爭房屋並給付相當租金之不當得利予上訴 人及陳埕川全體繼承人，為無理由。
原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000○0○00 0○0○000○0地號土地上之房屋騰空返還上訴人及其他公同 共有人全體。
㈢被上訴人應給付上訴人及其他公同共有人全體400萬元，暨 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。
㈣如獲勝訴判決，願就前項供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。兩造不爭執事項（本院卷第37頁反面至38頁，並由本院依相關 卷證為部分文字修正）
㈠系爭房屋由陳埕川、陳埕陽、陳埕復建造，未經辦理保存登 記，原為兩造之父陳埕川所有，有臺北市工務局營造執照、 臺北市工務局修建證、臺北市稅捐稽徵處房屋稅繳納通知書 可參（原審103年度司北調字第1446號卷<下稱原審調解卷> 第7頁、第8頁、第16頁）。
㈡系爭土地重測前為臺北市○○區○○○段000○000號土地之 一部分，上開土地由陳埕川於46年4月6日登記分割取得，於 64年11月10日以買賣為登記原因，移轉登記所有權應有部分 三分之二予上訴人，三分之一予訴外人陳一男（即兩造胞兄 ）。上訴人取得土地重測後之地號為臺北市○○區○○段○ ○段000○0○000○0○000○0號，於90年3月12日以買賣為 登記原因，移轉所有權登記予被上訴人，有臺北市土地登記 簿、土地登記謄本、異動索引表可參（原審卷第19頁、第39 頁至第69頁）。
㈢系爭房屋於67年8月22日由陳埕川書立分產書記載「茲立書 人陳埕川有子五人，長房陳一男、次男陳炳仁、參房陳滄淇 、肆房陳滄海、伍房陳滄裕，為使各房謀求發展，日後和睦
，陳埕川爰將名下產業公平分與各房，特立分產條款如下： …(二)次房陳炳仁分得坐落原地號台北市○○區○○○段00 0○○○○○○○○0○○○號0.0146公頃分參分之貳土地及 地上平房貳間所有權」，有分產書可參（原審卷第21頁）。 ㈣上訴人曾向被上訴人借款，但因周轉不靈，無法還款，兩造 於89年12月3日簽立不動產買賣契約書，約定將系爭土地出 售予被上訴人（上訴人爭執未出售系爭房屋及上訴人簽立之 不動產買賣契約內容為空白，被上訴人提出之不動產買賣契 約內容非兩造之約定），並將系爭土地所有權移轉登記予被 上訴人。系爭房屋之房屋稅稅籍係71年由陳炳仁申請設立， 89年12月15日申報移轉予被上訴人，並由被上訴人就系爭房 屋出租而為使用收益，有不動產買賣契約書、土地登記謄本 、財政部台灣省北區國稅局談話記錄、臺北市稅捐稽徵處松 山分處函、房屋稅籍證明書可參（原審卷第23至24頁、第39 至41頁、第93頁、本院卷第18頁至19頁）。 ㈤90年3月1日之不動產移交書、67年8月22日之分產書、89年 12月3日之不動產買賣契約書及90年3月12日之土地房屋點交 証明書均由上訴人親自在該等契約上簽署姓名，有不動產移 交書、分產書、不動產買賣契約書、土地房屋點交証明書可 稽（原審卷第20頁至25頁參照）。
㈥上訴人對被上訴人就系爭買賣契約及其他財產糾紛提出詐欺 、侵占、偽造文書等告訴，經以證據不足證明犯行，罪嫌不 足而為不起訴處分，上訴人聲請再議亦經駁回。上訴人前以 被上訴人向其收取高額利息而未申報利息所得逃漏稅捐，提 起告發，因未能證明取得利息及已逾稅捐核課期間而為不起 訴處分，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102年度偵字第 22822號及103年度偵字第19642號不起訴處分書、臺灣高等 法院檢察署103年度上聲議字第3286號處分書可參（原審卷 第126頁至131頁）
本件上訴人主張系爭房屋仍為陳埕川之遺產而為陳埕川之全體 繼承人公同共有，並未出售予被上訴人，於90年間被上訴人擅 自占有使用系爭房屋並出租予他人收取租金受益，侵害上訴人 及其他繼承人對系爭房屋之權利，並致上訴人及其他繼承人受 有相當於租金之損害等情，被上訴人否認系爭房屋仍為陳埕川 之遺產，並以前揭情詞置辯，茲就兩造之爭點及本院之判斷， 分述如下：
㈠陳埕川將系爭房屋分產予上訴人時已讓與系爭房屋之事實上 處分權。
⒈兩造不爭執系爭房屋為未保存登記建物，由兩造之父陳埕 川起造而取得所有權。依據67年8月22日分產書第二條：
「次房陳炳仁分得坐落原地號臺北市○○區○○○段○○ ○○○○號土地後面靠東部現已分割為同段八八○-一九 五號0.0146公頃分參分之貳土地及地上平房貳間所有權」 ，而系爭土地則自臺北市○○區○○段000地號土地分割 ，228地號則為重測前之台北市○○區○○○段000○000 號土地，亦有土地登記謄本可參（原審卷第37頁至第41頁 ）。故系爭房屋確實為上開分產書第二條記載分配予上訴 人之房屋無訛。且系爭房屋於71年間設立稅籍，而納稅義 務人為上訴人，有臺北市稅捐稽徵處松山分處105年2月17 日北市稽松山甲字第00000000000號函可參（本院卷第18 頁）。又上訴人就陳埕川過世後由其收取房租至90年後由 被上訴人收取租金乙節並不爭執，但主張伊僅為占有人非 所有權人，租金為代收性質，77年起系爭房屋之租金由其 弟陳滄海代收後交給伊，陳滄海有無留下其應繼承部分之 租金數額，其不記得，有無分配予其他繼承人亦不記得等 情（原審卷第107頁、本院卷第37頁）。然上訴人雖稱其 僅代收租金，但並未見上訴人提出分配租金予陳埕川其他 繼承人之事實，且其收取租金期間長達數十年，如有分配 租金予其他繼承人或陳滄海代收租金時有留下部分租金數 額，其次數亦應非少數，上訴人豈有完全不記得之理，上 訴人陳稱其不記得有無分配租金予其他繼承人或陳滄海有 無留下部分租金云云，顯非可採。是上訴人收取租金應無 分配予其他繼承人而係納為己有，故難認上訴人僅係代收 租金之性質。準此，上訴人於分產之後，雖因分產書第六 條之約定（系爭房屋由上訴人父母收取租金），由陳埕川 收取租金做為養老所用，陳埕川死亡後即無須繼續履行分 產書第六條之約定，而由上訴人出租他人收取租金而收回 系爭房屋之使用收益權，故可推認陳埕川書立分產書時已 將系爭房屋分配予上訴人。
⒉雖依據民法第758條第1項規定，系爭房屋因未辦理保存登 記，因此無法將所有權移轉登記予上訴人。然違章建築之 讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與 ，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已 將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年 2月21日第2次民事庭庭長會議決定（一）參照）。是系爭 房屋由陳埕川原始取得後，於67年8月22日分產時分配系 爭房屋予上訴人，雖不能移轉所有權予上訴人，但仍得將 事實上處分權讓與上訴人。是陳埕川既書立分產書向上訴 人表明將系爭房屋分配予上訴人所有，且於71年間由上訴 人申請設立房屋稅稅籍而為納稅義務人，又於陳埕川77年
過世後，系爭房屋之租金即改由上訴人收取等情，系爭房 屋之事實上處分權已由陳埕川讓與上訴人，應堪認定。上 訴人主張系爭房屋未為保存登記，其未取得系爭房屋之所 有權，故無法移轉所有權予上訴人，固非無據，然其既取 得系爭房屋之事實上處分權，自得以讓與事實上處分權之 方式，就系爭房屋為處分，故系爭房屋未為所有權登記並 無礙於上訴人處分系爭房屋。
⒊上訴人主張分產書第六條明載：「上開所有房屋各房均同 意任由父母收取租金自由使用，各房如需使用上開房屋時 仍應照付租金與父母，不得有違。次房如將上開分得土地 處分另行轉購房屋時，新購房屋仍應任由父母收取租金自 由使用，不得違背」，及證人陳一男證稱，即便在分產之 後，系爭房屋之租金仍由陳埕川收取租金等語（本院卷第 98頁背面），證人即上訴人自幼出養他人之胞妹余阿兒亦 證稱系爭房屋屬陳埕川之全體繼承人公同共有（本院卷第 101頁），故陳埕川於簽立分產書時，並無將各房屋使用 收益之實質支配權利移轉或讓與子女之意思，上訴人並未 取得系爭房屋事實上處分權云云。惟查：事實上處分權係 指就房屋得為事實上處分行為之權利，與使用收益權並非 一致。房屋之事實上處分權與使用收益權非不可分屬二人 所有。因此，陳埕川以分產書第二條之記載將系爭房屋分 配予上訴人，已如上述。至於分產書第六條附有使上訴人 父母暫時得繼續收租以做為養老之用，此為家族分產時為 保障分產者之經濟生活，經常附有使父母仍得使用收益而 至終老之後，且上訴人亦於陳埕川過世後即取回系爭房屋 之使用收益權利，故分產書第六條之約定並無礙於上訴人 取得系爭房屋之事實上處分權。又上訴人以余阿兒之證述 得為對其有利之認定云云，惟余阿兒非分產書之當事人， 且其自小出養他人，其是否知悉陳埕川分產之真意已非無 疑，又其證述系爭房屋應為陳埕川全體繼承人共有乙節， 無非以系爭房屋仍為陳埕川之名義而推論應為八位兄弟姊 妹所有（本院卷第101頁），故並非親自見聞陳埕川為分 產之意思，因此，余阿兒所為有利上訴人之證述，自無可 採。
⒋上訴人復主張陳埕川曾於71年6月23日將系爭房屋贈與上 訴人之胞弟陳聰裕（原名陳滄裕），而實際上陳聰裕並未 受讓系爭房屋之事實上處分權亦未實際管領系爭房屋，以 佐證陳埕川並未有讓與系爭房屋事實上處分權之意思，並 提出房屋贈與契約書及臺灣臺北地方法院公證人認證書影 本（本院卷第125頁至第126頁）為證。然陳埕川於67年8
月22日已將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人，已如前 述，陳埕川雖曾於71年6月23日又再度立下贈與之債權契 約，欲將系爭房屋贈與陳聰裕。惟陳埕川本可自由訂立債 權契約，如以系爭房屋為締約標的，僅生債權契約是否能 履行之問題，債權契約之拘束力亦僅存於陳埕川與陳聰裕 間，就67年8月22日以分產書第二條將系爭房屋事實上處 分權讓與上訴人之效力，難認有何影響，亦無可推認陳埕 川就67年8月22日之分產書第二條之記載無分配系爭房屋 或讓與系爭房屋事實上處分權予上訴人之真意。 ㈡上訴人已將系爭房屋出售被上訴人並讓與系爭房屋之事實上 處分權予被上訴人。
⒈兩造業於89年12月3日由上訴人將系爭房屋出售予被上訴 人，並將系爭房屋點交、移交被上訴人，分別於90年3月1 日及90年3月12日二次書立不動產移交書及土地房屋點交 証明書為證明，且亦確實交付不動產移交書中記載應交付 之系爭分產書，及嗣後亦按土地房屋點交證明書之內容向 臺北市稅捐稽徵處辦理系爭房屋稅籍變更登記等情，業據 被上訴人提出經上訴人簽名及蓋印之不動產移交書、分產 書、不動產買賣契約書及土地房屋點交証明書，及經上訴 人蓋印之土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所 有權移轉契約書為證（原審卷第20至25頁、第26頁、第28 頁），且上訴人不爭執上開不動產移交書、分產書、不動 產買賣契約書及土地房屋點交証明書之簽名為其所簽署， 及土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移 轉契約書之印文為真正。又系爭房屋之稅籍亦於89年12月 5日申報移轉予陳素婕，此亦有臺北市稅捐稽徵處松山分 處105年2月17日北市稽松山甲字第00000000000號函及稅 籍證明書可參（本院卷第18頁至第19頁）。準此，系爭房 屋既經上訴人自陳埕川受讓事實上處分權後，再將系爭房 屋出售被上訴人，並移交、點交系爭房屋予被上訴人，堪 認系爭房屋之事實上處分權業已讓與被上訴人，上訴人主 張被上訴人並未取得系爭房屋之事實上處分權云云，即非 可採。至於上訴人主張並未交付買賣價金，或訂立買賣契 約時附有以上訴人清償借款予被上訴人為移轉系爭土地所 有權之解除條件乙節，縱然為真，價金尚未給付原為債務 不履行而得請求履行之問題，並不影響已經讓與之系爭房 屋事實上處分權；而買賣契約附有條件部分則係上訴人如 能證明有此條件及其已履行此條件時，可請求被上訴人移 轉系爭土地所有權，亦不影響系爭房屋事實上處分權讓與 之認定。
⒉又按違章建築雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為 交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權 ，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有 權為其原始取得（最高法院91年度台上字第2154號裁判要 旨參照）。上訴人因陳埕川分配系爭房屋予上訴人而取得 系爭房屋之事實上處分權，復將系爭房屋事實上處分權讓 與被上訴人，參照上開裁判要旨，上訴人與陳埕川之全部 繼承人自不能再主張系爭房屋所有權仍為陳埕川原始取得 ，並由陳埕川之全部繼承人公同共有，而依據民法第821 條及第767條規定，請求返還系爭房屋。
⒊上訴人又主張伊雖簽署上開不動產移交書、土地房屋點交 証明書及不動產買賣契約書等文件，但未見過系爭不動產 移交書、土地房屋點交証明書，伊不知悉為何上開文書有 伊之簽名，而不動產買賣契約書上訴人簽名時，該契約並 無價金及不動產標示之填載等手寫文字部分，上訴人基於 信任自己的妹妹即被上訴人，遂先簽名交由被上訴人辦理 土地過戶事宜，不動產買賣契約書不動產標示部分，應係 被上訴人或其指示代書自行填寫，上訴人並不知情。土地 買賣所有權移轉契約書及建築改良物買賣所有權移轉契約 書等公契，上訴人從未見過，未同意簽名或用印，應係被 上訴人或其委託之代書自行以上訴人名義用印等語。嗣又 主張：土地房屋點交証明書及不動產移交書，不知道是怎 麼偽造的，應該是被上訴人在文件裡面寫了他要的內容， 然後上面貼上一張一樣的紙後，記上伊願意簽名的內容， 之後被上訴人再把上面那張紙撕掉，就變成伊簽名在他要 的內容上，伊哥哥的朋友之前也做過這樣的事情，伊猜被 上訴人應該也是這樣做的等語（本院卷第97頁背面）。惟 查：
⑴按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法 院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1項定有明文。是上訴人不爭執其簽署不動產移交 書、土地房屋點交証明書及不動產買賣契約書等文件， 上開文書自應推定為真正。而上訴人並未舉證上開文書 係偽造或變造，空言辯稱其未見過系爭不動產移交書、 土地房屋點交証明書，或文書係經偽造、變造，或其簽 署空白不動產買賣契約書云云，均非可採。
⑵上訴人又主張不動產移交書及土地房屋點交証明書之日 期不同、內容亦不同，認該文書為不實云云（本院卷第 98頁），惟被上訴人辯稱因第一份（不動產移交書）內 容未寫清楚，所以在3月12日補充第2張（土地房屋點交
証明書），第2張有寫清楚有3個房子等語。經比對不動 產移交書及土地房屋點交証明書雖日期不同，但其內容 就系爭房屋為移交或標示之記載並無不同，僅於土地房 屋點交証明書加註系爭房屋3間之文字，因此，被上訴 人上開辯解應堪採信。故點交證明書、不動移交書雖於 不同時期訂立，但其內容既無矛盾，而且為求慎重而重 複就移交、點交事實書立證明亦無不可，難認被上訴人 同時持有土地房屋點交証明書及不動產移交書即推認上 該文書非真正。上訴人聲請鑑定點交證明書及不動產移 交書兩者不同，以證明土地房屋點交証明書及不動產移 交書非屬真正，亦無必要。
⑶上訴人以另簽名於不動產移交書之證人陳素卿即兩造之 胞妹到院證稱並未親聞兩造點交過程（原審卷第104頁 反面至105頁正面），及上訴人之女陳靚輿到庭證稱陳 頌郡簽名非其弟所為，其在暑假時死亡，不動產移交書 之「陳靚輿」簽名為其所為，但並未見過此文件等語（ 原審卷第106頁），可證不動產移交書之內容並非真實 。惟證人陳靚輿於原審另證稱：伊曾於99、100年間簽 署被上訴人交與伊與本件無關之其他文件，伊係看過該 文件之內容才簽名，且伊一般不會在空白紙上簽名，簽 名前也會確認內容等語（原審卷第105頁背面至第106頁 ），是證人陳靚輿對於其所簽署之文件有確認該文件內 容之習慣，且不會在空白文件上任意簽署姓名，故應無 未經確認即簽署不動產移交書之理，足見證人陳靚輿上 開證述內容，實有矛盾，自難採信。且不動產移交書之 當事人為兩造，兩造業簽名於不動產移交書，依據上開 規定，即應推定該文書為真正，其餘列名之見證人陳素 卿是否親聞點交過程、陳頌郡之簽名是否真正，均未能 推翻不動產移交書真實性之推定，上訴人上開主張，尚 非可採。
⑷又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人既不爭執土 地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉 契約書所蓋之印文，係屬真正，其抗辯印章被盜蓋，自 應舉證以實其說，惟上訴人並未舉證其印章遭盜蓋之事 實，自難採信，是土地買賣所有權移轉契約書、建築改 良物買賣所有權移轉契約書所蓋之印文自可推認係上訴 人所蓋印或授權所蓋印。
⑸從而，不動產移交書、土地房屋點交証明書及不動產買 賣契約書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買
賣所有權移轉契約書之簽名及蓋印，既經上訴人不爭執 為其簽署且印文為真正，依據上開規定，自應推定為真 正，且上訴人並未能提出足以推翻真實性推定之反證， 故不動產移交書、土地房屋點交証明書及不動產買賣契 約書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所 有權移轉契約書為真正，應堪採信。
⒋上訴人雖主張登記為納稅義務人不能證明事實上處分權業 已受讓云云。查未保存登記之違章建築，因無登記之外觀 ，除占有外無法對外表示其就違章建築之權利。然按房屋 稅向房屋所有人徵收之，房屋稅條例第4條前段定有明文 。是登記為違章建築之房屋稅納稅義務人固然不因此取得 違章建築之所有權或事實上處分權，惟依據上開規定，房 屋稅應向房屋之「所有人」徵收，因此，設籍登記為房屋 稅之納稅義務人必須向稅捐機關表示其為房屋所有人，始 能設立房屋稅籍，開徵房屋稅。而房屋之受讓人亦必須由 房屋稅籍登記之所有人協同辦理，證明房屋業已移轉予受 讓人，始能完成稅籍上所有人之變更（參本院卷第79頁臺 北市稅捐稽徵處105年5月6日北市稽財丙第00000000000號 函）。從而，就違章建築設籍登記為納稅義務人，如無反 證，應可佐證認定申請登記之人表示其為違章建築之所有 人，如申報移轉，亦可佐證認定原房屋所有人對外表示將 房屋之權利移轉予他人。亦即房屋稅申請稅籍及納稅義務 人之狀態，應可為證據方法佐證違章建築之事實上處分權 為何人所有，及是否讓與事實上處分權。系爭建物於71年 間由上訴人設立稅籍而為納稅義務人，適足以佐證上訴人 已表示其就系爭房屋之權利，自可推認其已自陳埕川處受 讓系爭房屋之事實上處分權，否則自不能自任為系爭房屋 之所有人，而申報設立稅籍。又上訴人於89年12月5日申 報變更系爭房屋之納稅義務人為被上訴人，亦經上訴人協 同辦理，自可佐證被上訴人抗辯不動產移交書及土地房屋 點交証明書為真，已向稅捐機關申報稅籍移轉而受讓系爭 房屋權利。上訴人主張稅籍登記及向稅捐機關申報移轉非 可證明事實上處分權之取得或讓與取得，顯有誤解。 ⒌上訴人雖聲請訊問證人余阿兒及陳一男到庭為證，以其等 之證詞做為有利於己之舉證。然證人余阿兒就系爭房屋是 否出售被上訴人乙節於本院證稱：上訴人說不是買賣，是 利息三分利滾利導致訂買賣契約，上訴人沒有賣房子，上 訴人要伊來幫忙作證，因伊曾經與被上訴人交好，伊借錢 予上訴人，由被上訴人背書，因此會通電話確認借錢情事 ，被上訴人向伊陳稱上訴人之土地是因為借錢利息三分未
能清償，房子跟土地都有過給被上訴人云云（本院卷第10 0頁背面）。嗣又改稱房屋部分沒有出售，系爭房屋還是 伊父親名字，應該是八個兄弟姊妹的名字，沒有過戶給被 上訴人云云（本院卷第101頁正面及反面），是證人余阿 兒受上訴人之請託而到庭證述，且於到庭前已聽聞上訴人 稱伊未出賣系爭房屋，是證人余阿兒之記憶已經受上訴人 影響，其所證是否可採，並非無疑。又證人余阿兒於連續 陳述時先證稱土地、房屋暫時過戶給被上訴人，嗣又改稱 僅有土地暫時過戶，系爭房屋之名字應該仍為陳埕川所有 云云，證人上開證述相互矛盾，顯無可採。另就系爭房屋 是否出售被上訴人乙節，陳一男僅證稱系爭土地部分兩造 約定如果上訴人清償借款，被上訴人同意將土地返還上訴 人，至於上訴人是否出售系爭房屋一節，伊並不清楚等語 （本院卷第99頁背面）。是陳一男之上開證述並未能證明 上訴人主張系爭房屋並未出售被上訴人之部分。是證人余 阿兒、陳一男之證述均不能遽為有利上訴人之認定。 ⒍依上所述，被上訴人已受讓系爭房屋之事實上處分權，其 占有、使用、收益系爭房屋，並非無權占有。是上訴人依 民法第767條、第828條第1項、第3項以等規定，請求被上 訴人將系爭房屋遷讓返還上訴人及其他公同共有人全體， 均屬無據。
㈢被上訴人收取系爭房屋之租金非不當得利。
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。是不當得利，須以無法律上之原因而受利 益，致他人受損害為其成立要件。查本件依前所述，被上訴 人就系爭房屋業已取得事實上處分權，並非無權占有，則被 上訴人收取系爭房屋之租金自非無法律上之原因，因此，上 訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人給 付400萬元之不當得利予上訴人及其他繼承人，亦乏所據。綜上所述，上訴人依據民法第767條、第828條第1項、第3項及 第179條規定，請求被上訴人返還系爭房屋及400萬元之不當得 利予上訴人及陳埕川之全體繼承人，為屬無據，不應准許。其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，與法並無不合。上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論 駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、
第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃珮禎
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
書記官 呂 筑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。