臺灣高等法院民事判決 105年度上字第190號
上 訴 人 李周招治
訴訟代理人 朱敏賢律師
複 代理人 陳昱成
被 上訴人 祭祀公業法人台北市闕月晏
法定代理人 闕進益
訴訟代理人 陳雅珍律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
104年11月16日臺灣士林地方法院103年度訴字第1657號第一審判
決提起上訴，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○段○○段 000地號土地（下 稱系爭土地）原為祭祀公業闕天界所有，於民國（下同）52 年間設定權利範圍144.41平方公尺、存續期間為不定期限、 收件字號為汐止字第013700號之地上權予上訴人（下稱系爭 地上權），其上並有同段36建號、門牌號碼為臺北市○○路 ○段000號之建物（下稱系爭建物）1棟，系爭建物現登記為 訴外人闕旭東、闕旭昇、闕仁宗、闕志宏、闕惠瑜、闕鼎原 及闕豪君共有。因祭祀公業闕天界已於103年7月15日與祭祀 公業闕月晏申請合併登記為祭祀公業法人台北市闕月晏（管 理人為闕進益），伊即因法人合併而繼受取得系爭土地所有 權。惟系爭地上權既以建築建物為目的，上訴人長久以來於 系爭土地上並無建物，也無地上物占有使用系爭土地，顯見 其設定地上權目的已不存在，並有害於系爭土地經濟價值， 爰依民法第833條之1、第767條第1項中段規定，求為命終止 系爭地上權，並塗銷系爭地上權登記等語。原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人之答辯聲明： 上訴駁回（原審判決就上訴人將系爭地上權設定第一順位抵 押權予陳葉蕊，因被上訴人主張該抵押權業因清償，或所擔 保債權罹於時效而消滅，而請求陳葉蕊之繼承人即原審共同 被告陳勝誠等11人辦理該抵押權之繼承登記後予以塗銷部分 ，為被上訴人勝訴之判決，未據原審共同被告陳勝誠等11人 提起上訴而告確定，不在本院審理範圍，先予敘明）。二、上訴人抗辯：系爭土地為伊之配偶李木德向原所有權人祭祀 公業闕天界前管理人闕金水（下稱闕金水）購買，且早於45 年 9月間即由伊出資於系爭土地上興建系爭建物，但因該祭 祀公業派下權複雜，土地移轉登記不便，遲至52年間始登記
伊為系爭土地之不定期限地上權人，約定由伊永久無償使用 ，亦同時為系爭建物之第一次所有權登記，後系爭建物因遭 法院查封拍賣，於57年間由訴外人闕河鎰、闕鼎原及闕豪君 拍定取得系爭建物所有權，然李木德與闕金水間就系爭土地 實為買賣關係，系爭地上權設定係為使伊得永久無償使用系 爭土地，並無民法第833條之1規定適用，縱認伊並未取得系 爭土地所有權，亦應酌定系爭地上權得存續期間為自本件判 決確定日起20年等語，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。三、查系爭土地原登記為祭祀公業闕天界所有，於52年12月23日 設定地上權予上訴人，設定權利範圍包括系爭土地與同小段 720-16地號土地合計144.41平方公尺，未約定存續期間，且 無地租、利息之約定；而系爭建物係於45年 9月間建築完成 ，於53年3月7日辦理建物第一次所有權登記為上訴人所有， 嗣因遭法院拍賣而於57年10月17日移轉登記為闕河鎰所有， 闕河鎰並於同日將所有權應有部分（下稱應有部分）各 3分 之1 贈與闕正義、闕平和，系爭建物現登記為訴外人闕旭東 、闕旭昇、闕仁宗、闕志宏、闕惠瑜（上開 5人公同共有應 有部分3分之1）、闕鼎原及闕豪君（上開2人應有部分各3分 之1 ）共有，上訴人自系爭建物移轉登記為闕河鎰等人所有 時起，已無占有使用系爭土地，嗣祭祀公業闕天界於103年7 月15日與祭祀公業闕月晏申請合併登記為祭祀公業法人台北 市闕月晏，並經臺北市政府准予設立，故系爭土地目前登記 為被上訴人所有等情，有臺北市內湖區公所103年7月15日北 市湖文字第 10332290100號函、系爭土地登記謄本、系爭建 物登記謄本、異動索引、臺北市松山地政事務所104年2月3 日北市松地登字第 10430162700號函暨相關土地登記謄本、 登記簿謄本、建築改良物登記簿、臺北市松山地政事務所10 4年 8月21日北市松地登字第10431414500號函等件為證（見 臺灣士林地方法院103年度湖調字第228號卷，下稱調解卷， 第13至15頁、第16至17頁、第18頁、原審卷第 188頁、第79 至81頁、第84至126頁、第227頁），且為兩造所不爭執，均 堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人已無建物存在系爭土地上，也無利用系 爭土地之情，系爭地上權已無存續必要，乃依民法第 833條 之1規定，請求終止系爭地上權登記，並依民法第767條第1 項中段規定，請求塗銷系爭地上權登記等語，為上訴人所否 認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之
目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。又 民法第833條之1之立法理由為：地上權雖未定有期限，但非 有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上 權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限 有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上 權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後 ，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種 狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在 時，法院得終止其地上權。是本條規定，旨在促進物之利用 ，俾免地上權破壞物之經濟效益，而賦予土地所有權人或地 上權人得請求法院基於合目的性裁量，以判決方式變更或消 滅當事人間所設定地上權之法律關係之權，且依上開條文文 義，法院於判定是否終止未定期限之地上權時，主要須考量 者乃「地上權成立之目的」，關於成立目的之判斷，應非僅 指設定當時之情形，而是應綜合考量當事人於設定後至生爭 議時止之經過，如確有因地上權之存在，致土地之經濟使用 嚴重受到妨礙者，即得依當事人聲請終止之。
㈡按稱普通地上權，謂以在他人土地之上、下有建築物或其他 工作物為目的，而使用其土地之權，民法第 832條定有明文 。依此規定，地上權之內涵，必以地上權人有以定著於土地 上或地面下具有頂蓋、牆垣，足以避風與供人起居出入之構 造物，或在土地上空、地表、地下建築諸如水圳、提防、橋 樑、隧道、紀念碑、鐵塔等營造物為目的，而占有使用他人 土地之行為為必要，換言之，地上權必以上開目的使用土地 為其本質，雖依民法第838條第1項規定，地上權人得將其權 利讓與他人，可知地上權人無須自行使用土地，其將土地出 租或借予他人使用亦無不可，但仍須以地上權人直接、間接 使用他人土地為地上權設立之目的。查系爭土地於52年12月 23日設定系爭地上權予上訴人，上訴人並於取得系爭地上權 後之53年3月7日就其所有系爭建物為第一次建物所有權登記 ，編為同段36號建物等情，有系爭土地登記簿謄本、建物登 記簿謄本、建物登記謄本為證（見原審卷第99頁、第91頁、 調解卷第18頁），已如前述，參以上訴人自承伊取得系爭土 地是為蓋房子等語（見原審卷第160頁），足認系爭地上權 係以供上訴人於系爭土地上有建築物為目的而為設定。又系 爭建物固迄仍坐落系爭土地上，占用系爭土地達105平方公 尺等情，業據原審於104年2月17日勘驗明確，有勘驗筆錄、 複丈成果圖可參（見原審卷第132至133頁、第142頁），但 系爭建物自於57年間移轉登記為闕河鎰、闕正義、闕平和等
人共有後，上訴人即無占有使用系爭土地迄今，亦經上訴人 陳明在卷（見原審卷第47頁、第132頁、第141頁背面），可 認上訴人迄今長達48年以上無在系爭土地上有以建築物占有 事實，參以系爭土地北方、鄰馬路側固均有部分空地未遭系 爭建物占用，但位於北方未被利用土地係遭系爭建物與周圍 建物所包圍，事實上供系爭建物所有人使用，該空地非經由 系爭建物無法直接出入等情，業經上訴人陳述明確（見本院 卷第119頁、第161頁背面），而鄰馬路側空地則已鋪設屋前 道路紅磚等情，亦有兩造各自提出現場照片可按（見調解卷 第35頁、本院卷第 137頁），且經原審法院現場履勘明確， 有複丈成果圖可佐（見原審卷第132頁、第142頁），可認上 訴人已無從以在各該空地建築之方式占有使用系爭土地，堪 認上訴人設定系爭地上權之目的已不存在，上訴人抗辯系爭 地上權設定目的仍未消滅云云，即無可採。
㈢上訴人另抗辯伊之配偶李木德向被上訴人之管理人闕金水買 受系爭土地，因故未能辦理所有權移轉登記，乃先辦理系爭 地上權登記，故伊實為系爭土地之買受人，已取得系爭土地 永久使用權，被上訴人不得以其對系爭土地之所有權對抗伊 云云，但為被上訴人所否認。經查，上訴人原主張伊就系爭 土地與被上訴人間存在買賣契約關係等語（見原審卷第204 頁），嗣於本院陳稱伊之配偶李木德同時向闕金水買受系爭 土地及同小段 727地號土地（下以地號稱之），因李木德與 闕氏家族成員為求各自土地方正，便利土地使用而互易土地 ，將727地號土地與闕氏家族交換同小段720-16 地號土地（ 下以地號稱之）使用，並於系爭土地及720-16地號土地上設 定系爭地上權云云（見本院卷第 108頁），繼稱：李木德於 51、52年間向闕金水購買系爭土地及 727地號土地，因闕金 水表示移轉所有權登記不便，乃以設定地上權予上訴人方式 為之，後鄰地所有權人闕山南知悉其等間買賣事宜，為求其 所有同小段720-15、720-16 地號土地及727地號土地與系爭 土地面積方正、便利各自建屋使用，乃以720-16地號土地與 李木德所購買727地號土地交換使用，並將720-16 地號土地 設定地上權予上訴人等語（見本院卷第 132頁背面），又稱 ：李木德係於40至50年間向被上訴人斯時管理人闕金水購買 系爭土地及 727地號土地，且約定永久使用權云云（見本院 卷第 178頁），前後陳述時間、情節已有不符，且上訴人就 李木德當時購買系爭土地之經過、約定條件、如何交付價金 ，為何僅登記為地上權人而未移轉登記所有權等細節，俱未 能詳細說明，亦未能提出任何證據證明伊主張因買賣取得系 爭土地所有權之事實或已向闕金水購得系爭土地永久使用權
等節為真正，自難認上訴人此部分主張為真實可採。 ㈣又法律上固無地上權最長存續期限之限制，解釋上應解為當 事人間得設定永久存續之地上權，然永久存續之地上權，以 土地之永久支配權歸於地上權人，將使土地所有人喪失回復 能力，有害所有權之完整性與彈性，也與用益物權應有期限 之本質有違，因此，除非當事人於設定地上權時，已定明為 永久存續或無期限，而得認定當事人間有設定永久存續之地 上權之情形者外，應解為當事人間所設定者為未定存續期限 之地上權，本諸未定存續期限之法律關係，當事人得隨時終 止之原則，原則上土地所有權人與地上權人均得隨時終止， 且土地所有權人之終止權，應受地上權行使目的之限制，以 適當保護地上權人，此所以民法於99年修正時增設第 833條 之1 規定之意旨。經查，系爭地上權約定存續期間為「不定 期限」，有系爭土地登記謄本可按（見調解卷第32頁），依 其文義無從認定兩造設定系爭地上權時有使系爭地上權期限 永無終止之意，僅得認為係未定期限之地上權，而民法第83 3條之1既規定法院於未定期限之地上權，得斟酌地上權成立 之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情，依 當事人一造聲請變更原物權之內容，而定其存續期間或終止 其地上權，上訴人自不得再以系爭地上權約定存續期間為未 定期限，而抗辯本件無民法第833條之1規定之適用，此外， 上訴人又未能提出其他證據證明兩造間曾有設定永久存續之 地上權之約定，其主張系爭地上權應為永久無償使用，被上 訴人不得依民法第833條之1規定，訴請終止系爭地上權云云 ，自無可取。上訴人雖抗辯：系爭建物自45年建造迄今已近 60年，逾越使用年限，隨時有傾頹可能，如系爭建物傾圮， 伊仍得再為地上權行使，應優先酌定系爭地上權上得存續之 期間云云，然以系爭建物現雖閒置無人使用，但外觀維護整 齊、屋況良好等情，有系爭建物現況照片可佐（見調解卷第 35頁、本院卷第 137頁），可認系爭建物並未至嚴重破損、 不堪使用地步，而上訴人自系爭建物於57年10月間由他人取 得所有權迄今，均未曾直接或間接占有使用系爭土地，亦經 本院認定如前，自難認上訴人尚有於一定期限內以建築為目 的繼續使用系爭土地之必要。則以系爭地上權存續期間自52 年 8月31日聲請登記時起迄今，已逾20年期間，系爭建物自 57年10月間由他人取得所有權起迄今，上訴人未曾直接或間 接占有使用系爭土地，上訴人原設定系爭地上權以建屋使用 之目的早已不存在，再斟酌系爭土地坐落臺北市南港區南港 路一段路旁，周遭住家、商店林立，且系爭土地目前公告現 值每平方公尺達18萬 2,352元，有系爭土地登記謄本可佐（
見調解卷第32頁），經濟效益及價值非低，但因登記有系爭 地上權，致無法地盡其利，被上訴人將蒙受重大損害，反觀 系爭地上權如遭終止後，於上訴人居住、使用利益並無影響 等情，應認系爭地上權已無存續之必要。從而，被上訴人依 民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，於法即屬有據 ，應予准許。系爭地上權既應予終止，上訴人於52年8月31 日所為地上權登記，有害於被上訴人所有權之行使，被上訴 人本於所有人之地位，依民法第767條中段規定，訴請上訴 人辦理系爭地上權之塗銷登記，即非無據。
五、綜上所述，被上訴人本於民法第833條之1、第767條第1項中 段之規定，請求宣告終止系爭地上權，及請求上訴人將系爭 地上權登記塗銷，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘此部分原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請調閱被上訴人管理人名冊 ，以證明上訴人於設定地上權時，被上訴人之管理人包含闕 金水，及向臺北市松山地政事務所調閱727地號、720-16 地 號土地之全部地籍資料，以證明李木德於向闕金水購買系爭 土地及727地號土地後，曾以727地號土地與闕氏家族成員所 有720-16地號土地互易使用云云，然查，上訴人既未能提出 任何證據證明伊或配偶李木德曾與闕金水間就系爭土地及72 7 地號土地成立買賣契約，或有約定伊或李木德得永久使用 此二筆土地等情屬實，業經本院認定如前，縱闕金水曾擔任 合併前之祭祀公業闕天界之管理人，或有上述互易使用土地 之情節屬實，仍無從證明上訴人主張買賣之事實為真正，此 部分證據即無調查必要；又上訴人另聲請向林吉雄律師所屬 律師事務所調閱伊於84年間因被上訴人起訴請求伊給付租金 案件（即臺灣士林地方法院84年度湖調字第41號、84年度湖 調字第 182號案件）中之相關卷證資料，以證明李木德確有 向闕金水購買系爭土地云云，惟林吉雄律師已於97年 6月10 日病故，有台北律師公會105年 6月21日105北律文字第0825 號函可按（見本院卷第 154頁），且林吉雄律師於上開案件 是受被上訴人委任，其依律師倫理規範，對於受任事件內容 本應嚴守秘密，不得洩露該案件相關訴訟資料予對造當事人 ，上訴人復未能釋明於特定人處有如其所主張可資證明伊主 張為真實之證據，其此部分調查證據聲請，無可准許；上訴 人另聲請調閱臺灣士林地方法院103年度湖簡字第270號案件 卷宗，然未能說明待證事實為何（見本院卷第 161頁背面） ，亦無調查此部分證據之必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方 法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決
之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳
法 官 管靜怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。