臺灣高等法院民事判決 104年度重勞上字第39號
上 訴 人 大同股份有限公司
法定代理人 林蔚山
訴訟代理人 劉芷瑄律師
被 上訴人 何東麟
訴訟代理人 許碧真律師
上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國104
年8月17日臺灣臺北地方法院104年度勞訴字第53號第一審判決提
起上訴，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人起訴主張：伊自民國（下同）88年6月30日起任職於 上訴人公司，90年間被調派至該公司大園廠外銷業務處擔任外 銷業務專員，嗣於96年間曾發生勞資糾紛後達成訴訟上和解， 上訴人於98年10月30日安排伊至該公司桃園重電廠加工課復職 擔任技術員。詎上訴人公司並無長期、連續鉅額虧損情事，且 伊同職務仍有使用外勞之情形，該公司人資處103年11月14日 電子郵件內招通告亦有適合伊之外銷業務員職缺，實無資遣伊 之必要，卻於103年11月25日交付伊資遣通知書，以該公司自1 01年起迄今連年虧損為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11 條第2款規定於103年11月26日終止與伊之勞動契約（下稱系爭 資遣行為），應屬無效。為此，依僱傭之法律關係、民法第48 7條及勞工退休金條例第12條等規定，訴請確認兩造間僱傭關 係存在，上訴人應自103年11月27日起至伊復職日止按月於次 月10日給付伊月薪新臺幣（下同）4萬5,339元，並自上開應給 付日翌日起之法定遲延利息，暨自103年12月起至伊復職之日 止，按月提繳2,748元至伊勞工退休準備金個人專戶（下稱勞 退專戶）。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提 起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：伊係採取「利潤中心」制度，將綜合性企業體依 業務特性分割成數個獨立運作之經營單位，每個利潤中心都有 獨立的損益計算，被上訴人任職之重電廠所屬「電力設備事業 部」於102及103年度分別虧損6,326萬5,699元、4億0,108萬6, 601元；另就企業整體營運而言，102、103年度營業亦分別虧 損2億5,740萬8,000元、8億7,472萬5,000元，伊因此精簡人力 達30至40人，非僅針對被上訴人終止勞動契約，且於資遣前已 盡最後手段性原則，亦無悖於就業服務法第42條規定之情事， 伊之終止應屬合法等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢
棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造不爭執之事項（見本院卷第72頁反面）：㈠被上訴人自88年6月30日起任職於上訴人公司，並於90年8月1 日調派至該公司大園廠外銷業務處擔任外銷業務專員，嗣於96 年間與上訴人發生勞資糾紛，兩造和解後，上訴人於98年10月 30日將被上訴人轉調該公司桃園重電廠加工課復職，有上訴人 大園廠人資課96年免職通知、免職說明（含附件）、原法院97 年度勞訴字第3號民事判決可稽（見本院卷第36至43頁）。㈡上訴人於103年11月25日以資遣通知書通知被上訴人，以公司 連續虧損而縮減單位人事支出為由，依勞基法第11條第2款規 定於103年11月26日終止與被上訴人間之勞動契約，有該資遣 通知書可稽（見原審卷第13頁）。
㈢被上訴人自上訴人公司離職時之薪資計算方式為日薪1,432元 ，按其每月實際出勤日數計付月薪，如當月無缺勤，加發1日 工資為全勤獎金，其離職前6個月之平均工資為4萬5,339元， 上訴人每月提繳之退休金為2,748元，有被上訴人離職結帳明 細單、離職員工退（休）職慰勞金支付清單、103年11月薪資 單可稽（見原審卷第16至17頁）。
查被上訴人主張上訴人之營業並無長期連續鉅額虧損，且伊同 職務仍有使用外勞情形，並尚有適合伊之職缺，卻於前述時、 以上訴人自101年起連年虧損為由，依勞基法第11條第2款規定 終止兩造間之勞動契約，應屬無效。是兩造間僱傭關係仍繼續 存在，上訴人於前述違法終止後仍應按月給付薪資暨提繳退休 金至伊退休金專戶等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯 。是本件爭點為：㈠上訴人依勞基法第11條第2款規定資遣被 上訴人，是否合法？亦即系爭資遣行為，是否符合前述條款所 稱「虧損」之情形，並符合最後手段性原則？又是否違反就業 服務法第42條規定而無效？㈡被上訴人請求確認兩造僱傭關係 存在，並依民法第487條規定請求上訴人至其復職日止，按月 給付薪資及提繳退休金至勞工保險局之退休金個人專戶，有無 理由？爰析述如下：
按雇主有虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞基 準法第11條第2款定有明文。所謂虧損，係指雇主之營業收益 不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。其立法意旨係 慮及雇主於虧損時有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求 企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成更多員工失業而致 社會更大不安。惟雇主依此預告勞工終止勞動契約，基於憲法 第15條工作權應予保障之規定，及本諸勞基法為保障勞工權益 、加強勞雇關係之立法意旨，自應以相當時間持續觀察，從事 業單位近年來經營狀況及獲利情形加以判斷，如僅短期營收減
少或因其他原因致收入減少，不致影響事業單位存續，或一部 業務減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞工時，仍應視具 體情形認定雇主是否得預告終止勞動契約，避免雇主因短時間 虧損或業務緊縮，或適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，遽謂 得以此預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。且企業是否虧 損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，應以 企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個 別營業項目之經營狀態為斷。倘雇主因虧損而進行組織調整時 ，仍有符合原有員工專長之人力需求，甚至仍需新聘勞工，即 不得任意依上開規定終止勞動契約，以兼顧勞工權益之保障， 非謂雇主遇有虧損情事時，即得任意解僱勞工（最高法院95年 度臺上字第2716號、96年度臺上字第1935號、102年度臺上字 第100號民事裁判意旨參照）。是雇主依勞基法第11條第2款規 定以虧損為由終止勞動契約，自應具備解僱之必要性及最後手 段性之要件，即必須雇主虧損之狀態已持續一段時間，且無其 他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可 以此為由終止勞動契約。
本件上訴人於103年11月25日以資遣通知書通知被上訴人，以 公司連續虧損而縮減單位人事支出為由，依勞基法第11條第2 款規定於103年11月26日終止與被上訴人間之勞動契約，如前 述不爭執事項㈡所載；且上訴人僅主張因「虧損」終止勞動契 約，並未主張「業務減縮」之終止事由，亦為其於本院審理時 陳述綦詳（見本院卷第151頁反面）。則上訴人之系爭資遣行 為是否合法，端視其是否符合前開法條所規定之虧損事實，並 具備資遣被上訴人之必要性及最後手段性。經查：⒈上訴人主張伊係採取「利潤中心」制度，將綜合性企業體依業 務特性分割成數個獨立運作之經營單位，每個利潤中心都有獨 立的損益計算，被上訴人任職之重電廠所屬「電力設備事業部 」於102及103年度分別虧損6,326萬5,699元、4億0,108萬6,60 1元；另就企業整體營運而言，102、103年度之營業亦分別虧 損2億5,740萬8,000元、8億7,472萬5,000元，並因此精簡人力 達30至40人，固據其提出「電力設備事業部」102及103年度損 益表、102及103年度各事業部損益表、102及103年度個體綜合 損益表、102年度財務概況之簡明資產負債表及簡明損益表、 重電廠102及103年度損益表（見原審卷第40至41、69至70、76 至84、86至88頁，本院卷第26、28至35頁），並舉證人即上訴 人財會總處會計處副處長陳淑芬之證述為佐。查證人陳淑芬證 稱：前述102及103年度之重電廠損益表、各事業部損益表及個 體綜合損益表確為伊公司所製作的資料，該個體綜合損益表是 103年度經過會計師簽證的綜合損益表，此部分是依照法令對
外公告申報的財務資訊，其餘資料則是公司每月決算之後所產 生之損益報表，是內部公司管理之用，為不對外的資訊，但會 計師查核時也會看該資料，該資料為個體綜合損益表的明細資 料，兩者會相互吻合，伊公司有不同事業部，不同事業部每月 都會決算，各事業部損益表是整個公司各個事業部的決算資料 ，重電廠損益表是每個事業部下面又區分廠區的明細資料，重 電廠及電線電纜事業部彙整出來就是電力設備事業部的資料， 這些損益資料是日常會計作業，透過伊公司決算系統所產生的 資料等語在卷（見本院卷第129頁反面至130頁），堪認上訴人 提出之前述各類損益表應屬真正。然依前開說明，勞基法第11 條第2款規定，虧損時雇主得片面終止勞動契約，係基於企業 營運上之需求與勞工權益間所作之調和，故企業是否虧損需經 相當時間之持續觀察，並以企業整體之營運、經營能力為準， 而非僅以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷。此 項判斷，核與企業基於分權管理，而採取上訴人所稱「利潤中 心」制度，將綜合性企業體依業務特性分割成數個獨立運作之 經營單位，每個利潤中心都有獨立的損益計算，以獨立的預算 制度對每個利潤中心的負責主管授以較大權限，使各利潤中心 可依據其經營特質發展其獨特的經營型態之管理制度無涉。是 上訴人之重電廠或重電廠所屬電力設備事業部，雖於102及103 年度就該廠或該事業部門有虧損情事，仍難認此已符合前述勞 基法第11條第2款所稱之「虧損」情事。上訴人雖又稱依該公 司102及103年度個體綜合損益表及102年度簡明損益表所示， 可知其整體營運亦為虧損云云。惟公司整體之營運狀況，不惟 指本業經營項目，亦應包含營業外（按公司轉投資之子公司、 關係企業及合資等）之虧損，是上訴人所稱虧損，僅以前揭報 表中之「營業損失」為斷，並未將其營業外之損益情形納入計 算，倘若將其營業外之損益一併納入計算後，綜合損益總額以 觀，則上訴人103年度之損益狀況仍為正值（見原審卷第70頁 、本院卷第35頁），即無虧損可言，此亦上訴人所不爭執（見 本院卷第71頁反面）。參以依上訴人於公開資訊觀測站所揭露 之103年度第1至3季簡明綜合損益表顯示，上訴人於前開期間 之綜合損益，亦均為正值（見原審卷第19頁）。益證上訴人於 103年11月間以公司連續鉅額虧損為由，依勞基法第11條第2款 規定終止兩造間之勞動契約，應屬無據。
⒉次查，上訴人於103年11月26日終止與被上訴人之勞動契約前 ，曾於同年11月14日以電子郵件發送內招通告，徵求3名外銷 業務員，此有該通告可稽（見原審卷第14至15、61至62頁）， 而被上訴人前曾擔任上訴人大園廠外銷業務處之外銷業務員， 如前述不爭執事項㈠所載，故被上訴人主張其曾擔任美洲線國
際行銷業務員，英語及專業能力之專長應符合該外銷業務員職 缺（見原審卷第54頁），尚非無據。上訴人雖稱該職缺工作內 容為重電日本線市場之開拓，需具備被上訴人欠缺之日語專業 能力，故其並不適任，並舉上訴人刊登於104人力銀行網站之 招募訊息為佐（見原審卷第42頁）。然前開網站招募訊息至多 僅能證明上訴人曾於該人力銀行招募1名具日語能力外銷業務 員之事實，難認即屬前述內招通告招募之同一職缺，且觀諸該 內招通告徵求之3名外銷業務員，其工作內容係「重電美洲線 市場開拓、國際行銷及產業情報蒐集、客戶資料分析、國際展 覽作業安排」（見原審卷第62頁），亦即著重於重電線「美洲 」市場之開拓，並未特別載及需具備日語能力之要求，亦核與 上訴人所稱該職缺係為開拓日本市場、需求日語專業能力，顯 然有別，足見上訴人前述抗辯，應無可採。其雖再舉被上訴人 前於90年8月1日調派該公司大園廠外銷業務處擔任外銷業務專 員，嗣於96年間因與上訴人發生勞資糾紛，而由其大園廠人資 課發出免職通知、免職說明（含附件）及原法院97年度勞訴字 第3號民事判決（見本院卷第36至43頁）等資料為佐，主張被 上訴人應不具備外銷業務之專業能力云云。然前開事件，係肇 因於上訴人認被上訴人績效考核不彰，調派「同性質」工作卻 無故拒絕接受，且承辦案件未依公司程序進行徵信調查而衍生 勞資爭議，嗣一審判決兩造間之僱傭關係存在後另達成和解， 上訴人因此於98年10月30日將被上訴人轉調該公司桃園重電廠 加工課復職，亦如前述不爭執事項㈠所載，此情實核與被上訴 人是否具備擔任外銷業務之「專業能力」無涉，故上訴人此部 分抗辯，亦無可採。則上訴人逕以其為系爭資遣行為前，曾安 排被上訴人至健康食品業務處進行面談，但面談後被上訴人無 法接受降薪，或證人即上訴人人資處課長吳孟紋證述面談時曾 將袋裝之職缺表交被上訴人閱覽，然其並未回復或積極爭取何 職缺等為由，逕認業已符合最後手段性云云，亦嫌速斷，而無 可採。
3.況按，為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人 之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，亦為修正 前之就業服務法第41條（91年1月21 日修正為同法第42條）所 明定。此乃為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，所制定 之特別規定（就業服務法第1條參照），應優先於勞基法之適 用，蓋聘僱外國人工作，乃為補足我國人力之不足，而非取代 我國之人力，故雇主同時僱有我國人及外國人為其工作時，雇 主有勞基法第11條第2款得預告勞工終止勞動契約之情事時， 倘外國勞工所從事之工作，本國勞工亦可以從事而且願意從事 時，為貫徹保障國民工作權之精神，雇主即不得終止其與本國
勞工間之勞動契約而繼續聘僱外國勞工，俾免妨礙本國人之就 業機會，有礙國民經濟發展及社會安定（最高法院94年度臺上 字第2339號民事裁判意旨參照）。查上訴人於103年11月間以 公司連續鉅額虧損為由，依勞基法第11條第2款規定終止兩造 間之勞動契約時，自承被上訴人所從事之同一職務即塗裝業務 員仍有2名外勞，且渠等之定期僱傭契約需至104年2月5日或同 年6月23日始到期，此有上訴人所提出之外籍勞工聘僱許可名 冊（含許可期間）可稽（見本院卷第21頁反面、第50至51頁） 。足見上訴人於終止兩造間僱傭契約時，確有繼續留用外國勞 工從事與被上訴人相同之職務逾半年以上之情事，自難認無悖 於前述雇主同時僱有我國人及外國人為其工作時，於有勞基法 第11條第2款得預告勞工終止勞動契約之情事時，倘外國勞工 所從事之工作，本國勞工亦可以從事而且願意從事時，即不得 終止其與本國勞工間之勞動契約而「繼續」聘僱外國勞工，俾 免妨礙本國人之就業機會之精神。是上訴人辯稱伊於資遣被上 訴人時係選擇以到期不續約之方式處理前述外勞之留用，而無 相同職務仍有繼續使用外勞之情形云云，亦無可採。⒋從而，被上訴人主張上訴人並無虧損情事，且其解雇亦不符合 必要性及最後手段性原則，並有悖於就業服務法第42條規定， 其依勞基法第11條第2款終止兩造間之僱傭關係，非屬合法， 兩造間之僱傭關係仍屬存在等語，即有理由。
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請 求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效 力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者 ，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人 對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負 遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明 文。次按，債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受 領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態 始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得 請求報酬（最高法院92年度臺上字第1979號判決要旨參照）。 又按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定 者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項規定之 勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低 於勞工每月工資6％，前項規定月提繳工資分級表，由中央主 管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工退休金條例第6條、第1 4條第1項亦規定甚明。經查，上訴人之系爭資遣行為非屬合法 ，故兩造間之僱傭關係仍屬存在，已詳如前述。是上訴人於10 3年11月25日以資遣通知書通知被上訴人終止勞動契約，足徵
其已有預示拒絕受領被上訴人勞務之意思表示，已堪認定；而 被上訴人於知悉上訴人欲為資遣行為前即曾於103年10月28日 桃園縣政府申請勞資爭議調解，並於同年11月18日調解時向上 訴人表示希望留在該公司工作、確認工作權，但上訴人表示仍 須進行資遣，雙方各執一詞而調解不成立，亦有該調解紀錄可 按（見原審卷第12頁正、反面），可認被上訴人亦已將準備給 付之事情通知上訴人，但為其所拒絕。準此，依民法第487條 前段規定，上訴人已陷於受領勞務遲延之繼續狀態，被上訴人 無庸補服勞務，即得依上開規定請求上訴人給付此期間之薪資 。又被上訴人任職期間之月薪為4萬5,339元，上訴人每月為其 提繳之退休金則為2,748元，如前述不爭執事項㈢所載，是依 上開說明，被上訴人請求上訴人應自103年11月27日起至其復 職日止，依上開金額，按月於次月10日（即原領薪日）給付上 月薪資及自該應付薪日之翌日起至清償日止之法定遲延利息， 暨自103年12月起至其復職日止，按月提繳該退休金至其勞退 專戶，為有理由。
綜上所述，被上訴人依僱傭之法律關係及民法第487條、勞工 退休金條例第12條等規定，訴請確認兩造間僱傭關係存在，並 請求上訴人應自103年11月27日起至其復職日止，按月於次月1 0日給付4萬5,339元，並自上開應給付之日之翌日起，按年息5 ％計算之利息，暨自103年12月起至其復職之日止，按月提繳 2,748元至其勞退專戶，核屬正當，應予准許。從而原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
書記官 黃文儀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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