臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第799號
上 訴 人 陳萬富
訴訟代理人 顧定軒律師
被上訴人 張松茂
訴訟代理人 郭佩佩律師
許献進律師
上一人
複代理人 孫珮瑾律師
上列當事人間請求確認土地所有權存在事件，上訴人對於中華民
國104年6月30日臺灣臺北地方法院104年度訴字第559號第一審判
決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年7月26日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依訴外人 即上訴人之外曾祖父張建煌於民國（下同）18年4月9日（即 日據時期昭和4年4月9日）所書立之誓約書（下稱系爭誓約 書），起訴請求確認上訴人對坐落臺北市○○區○○段0○ 段00地號土地（下稱系爭00地號土地）應有部分4分之1之所 有權存在（見原審卷第3頁）。嗣上訴人上訴後，主張依系 爭誓約書之約定，追加請求確認上訴人對坐落臺北市○○區 ○○段0○段00地號土地（下稱系爭62地號土地）應有部分4 分之1之所有權存在（見本院卷第211頁正、背頁、第218頁 ）。經核其追加請求之基礎事實均係本於系爭誓約書所衍生 之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第 2款規定相符，自應予准許，合先敘明。
二、次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為 之。民法第821條定有明文。前開規定，於公同共有用之。 同法第828條第2項亦著有明文。再按民事訴訟法第56條之1 第1項規定，係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題 而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人「應 共同起訴」者始足當之。又98年1月23日修正公布並於同年7 月23日施行之民法第828條，為期周延，並顧及共有人對第 三人之權利，除適用於分別共有之情形外，其於公同共有亦
十分重要，且關係密切，乃增訂第2項規定，第820條、第82 1條及第826條之1規定，於公同共有準用之。是以各公同共 有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全 體之利益而起訴，類此非必以該公同共有人全體共同起訴， 其當事人適格始無欠缺之情形，依上說明，即無民事訴訟法 第56條之1第1項規定之適用（最高法院98年度台抗字第811 號民事裁判意旨參照）。經查：
㈠上訴人主張張建煌書立系爭誓約書，將當時坐落○○郡○○ 庄○○字○○○○○番地〔下稱系爭土地，包含○○○番之 ○、○○○番之○，重測前為臺北市○○區○○段○○○段 00000○00000地號，重測後為系爭00、00地號（系爭00地號 土地並未在系爭誓約書之贈與範圍，詳如後述）〕之所有權 4分之1贈與張氏鳳，其中系爭00地號土地應有部分4分之1， 業於33年（即昭和19年）間登記為張氏鳳所有；張氏鳳於57 年9月23日死亡後，由林月雲、張碧玉繼承前開土地之應有 部分4分之1，並於58年9月8日完成繼承登記，每人應有部分 各為8分之1；張碧玉於74年12月15日死亡後，由張惠玲、張 麗珠、上訴人（原名：陳送來）共同繼承，並為公同共有， 此有臺北市古亭地政事務所土地登記簿謄本、臺北市土地登 記簿影本附卷可參（見原審卷第33頁背頁、本院卷第78頁背 頁至第79頁背頁）。上訴人雖提出合約書證明張碧玉之繼承 人張麗珠同意將所繼承之前揭土地分給上訴人（見本院卷第 135頁），惟此為被上訴人所否認。是上訴人既為張氏鳳之 再轉繼承人，及張碧玉之繼承人，則其以繼承人身分提起本 件訴訟，請求確認上訴人對系爭00地號土地應有部分4分之1 、系爭00地號土地應有部分8分之1之所有權存在，其當事人 適格並無欠缺。是被上訴人抗辯稱上訴人此部分起訴，當事 人不適格云云，並無可採。
㈡上訴人主張系爭00地號土地其餘應有部分8分之1部分，張氏 鳳於57年9月23日死亡後，已由林月雲於58年9月8日完成繼 承登記，而屬林月雲所有，上訴人並非該部分土地之所有權 人。是上訴人就屬林月雲所有上開土地提起本件訴訟，其當 事人即不適格，此部分追加之訴，顯無理由，應予駁回。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文規定。次按 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，此有最高 法院52年度台上字第1240號判例要旨可資參照。本件上訴人
主張依系爭誓約書之約定，追加請求確認上訴人對系爭00地 號土地應有部分8分之1之所有權（另屬於林月雲所有之應有 部分8分之1，業經本院以上訴人當事人不適格駁回之，如上 所述）存在。惟系爭00地號土地應有部分4分之1，業於33年 （即昭和19年）間登記為張氏鳳所有，張氏鳳於57年9月23 日死亡後，已由林月雲、張碧玉繼承前開土地之應有部分4 分之1，並於58年9月8日完成繼承登記，張碧玉部分之應有 部分亦為8分之1。則上訴人再依系爭誓約書約定，主張追加 請求確認上訴人對系爭00地號土地應有部分8分之1之所有權 （即就屬張碧玉所有部分）云云，顯無受確認判決之法律上 利益。是上訴人此部分追加之訴，顯無理由，不應准許。貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：張建煌前於18年4月9日（即昭和4年4月9 日），將其所有系爭土地，及其自宅、菜園之所有權4分之1 ，贈與張氏鳳，依當時日本民法第176條之規定，系爭土地 之贈與，於雙方意思表示一致時即生所有權移轉之效力，斯 時系爭土地應有部分4分之1即移轉與張氏鳳所有。嗣張氏鳳 於57年9月23日死亡後，由張碧玉繼承，張碧玉於74年12月 15日死亡，伊即因繼承而取得上開自宅、菜園及坐落之系爭 土地所有權應有部分4分之1。詎被上訴人竟將前開菜園即系 爭00地號土地登記其為所有權人，經伊多次請求被上訴人將 系爭00地號土地應有部分4分之1移轉登記予伊，被上訴人均 置之不理，爰起訴聲明：確認上訴人對系爭00地號土地應有 部分4分之1之所有權存在。（原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人聲明不服，提起上訴，並於本院追加請求確認上訴人對 系爭00地號土地應有部分4分之1之所有權存在）。並上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對系爭00、00地號土地應 有部分4分之1之所有權存在。
二、被上訴人則以：系爭土地係伊先祖張建煌於昭和年間購得， 昭和13年間由訴外人即伊先父張水龍繼承，伊則於昭和18年 間繼承系爭土地。伊已於33年（即昭和19年）間，依張建煌 之意思，贈與自宅地（即系爭00地號土地）所有權4分之1予 張氏鳳，原因為昭和4年4月9日之贈與。當時張氏鳳已允諾 受贈該4分之1土地，並未提出異議，贈與法律行為已完成， 今上訴人卻持系爭誓約書興訟，即應舉證證明系爭誓約書之 真正。又伊於33年（即昭和19年）時，年僅7歲，故前開贈 與行為係由訴外人即伊先母代理為之，當時上訴人所提出之 契約書並非系爭誓約書。況依系爭誓約書所載，受贈人為張 鄭氏鳳，並已將「及自耕園」等字刪除，另「參」修改成「 四」，足徵系爭誓約書贈與範圍係限木柵自宅（厝地，即上
訴人所指系爭00地號土地）4分之1部分，自耕園（菜園，即 上訴人所指系爭00地號土地）並非該誓約書所載贈與之標的 。再者，依舊民法第407條之規定（已於88年4月21日公布刪 除），上訴人之請求權亦已罹於15年時效等語，資為抗辯。 並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、本件上訴人主張張建煌前於18年4月9日（即昭和4年4月9日 ）書立系爭誓約書，將系爭土地及其自宅、菜園之所有權4 分之1，贈與張氏鳳，依當時日本民法第176條之規定，張氏 鳳已取得系爭土地所有權應有部分4分之1。嗣張氏鳳於57年 9月23日死亡後，由張碧玉繼承，張碧玉於74年12月15日死 亡，伊即因繼承而取得上開自宅、菜園及坐落之系爭土地所 有權應有部分4分之1等語；被上訴人則以前開各詞置辯。是 本件應審究者厥為：㈠上訴人依系爭誓約書請求確認伊對系 爭00地號土地應有部分4分之1之所有權存在，有無理由？㈡ 被上訴人抗辯上訴人之請求權亦已罹於15年時效，有無理由 ？
四、得心證之理由：
㈠上訴人依系爭誓約書請求確認伊對系爭00地號土地應有部分 4分之1之所有權存在，有無理由？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277條定有明文。次按原告對於自己主張之事實已 盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之 主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉 證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事判例意 旨參照）。再按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全 非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困 難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條 但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任 。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則 ，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明， 他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院 99年度台上字第1264號民事判決意旨參照）。本件上訴人主 張被上訴人已於33年（即昭19年）間將系爭誓約書所載「自 宅」所坐落土地（即系爭00地號土地），以贈與為登記原因 ，移轉所有權應有部分4分之1予張氏鳳，系爭誓約書為真正 等語；被上訴人對前開以贈與為登記原因，移轉所有權應有 部分4分之1予張氏鳳之事實並不爭執，惟辯稱係依據上訴人 另外提出之契約書辦理，並非系爭誓約書云云。經查： ⑴系爭誓約書記載：「立誓約字人張建煌茲因有買受厝地及
菜園壹所座落○○郡○○庄○○字○○自宅將及自耕園（ 『及自耕園』4字經劃線刪除）持分參（經劃線刪除改為 『四』）分之壹付貴殿前去掌管……昭和四年四月九日 台北州○○郡○○庄○○字○○○○○番地 立誓約字人 張建煌」等語（見原審卷第86頁）。經本院向臺北市古亭 地政事務所函詢日據時期「○○郡○○庄○○字○○○○ ○番地」自日據時期迄今之歷來異動資料，臺北市古亭地 政事務所雖於104年12月15日以北市古地籍字第000000000 00號函回覆稱：查無前開土地日據時期及其迄今之地籍登 記資料等語（見本院卷第77頁）。惟依該函所檢附之日據 時期登記簿謄本、臺北縣共有人名簿及臺北市土地登記簿 謄本觀之：①○○郡○○庄○○字○○○○○番地於昭和 2年10月20日登記為張建煌所有（登記原因：買賣），昭 和13年6月6日登記為張水龍所有，昭和18年3月8日登記為 張松茂（按即被上訴人）所有，昭和19年登記張氏鳳取得 所有權4分之1（原因為昭和4年4月9日之與）；嗣後改為 「○○郡○○庄○○字○○○○○番之壹」，於36年7月1 日臺灣光復後之總登記時，土地標示為「內湖字木柵貳柒 零之壹」，登記為張松茂（所有權4分之3）、張鳳（所有 權4分之1）共有；嗣後地號變動為重測前「臺北市○○區 ○○段○○○段00000地號」，重測後為「臺北市○○區 ○○段○○段00地號（見本院卷第78頁至第84頁背頁）。 ②○○郡○○庄○○字○○○○○番地於昭和4年1月16日 登記為張建煌所有（登記原因：買賣），昭和13年6月6日 登記為張水龍所有，昭和18年3月8日登記為張松茂所有； 嗣後改為「○○郡○○庄○○字○○○○○番之○」、「 ○○鄉○○字○○○○○番之○」、重測前「臺北市○○ 區○○段○○○段00000地號」、重測後「臺北市○○區 ○○段○○段00地號」，所有權人均登記為張松茂，權利 範圍為全部（為見本院卷第84頁至第87頁背頁）。綜上可 知，張建煌先後於昭和2年10月20日、昭和4年1月16日因 買賣原因登記為○○郡○○庄○○字○○○○○番地之所 有權人。是張建煌於18年4月9日（即昭和4年4月9日）所 書立系爭誓約書中記載之「○○郡○○庄○○字○○○○ ○番地」，自應包括系爭00、00地號土地在內。 ⑵又被上訴人確於33年（即昭19年）間將系爭00地號土地， 以昭和4年4月9日贈與為登記原因，移轉所有權應有部分 4分之1予張氏鳳之事實，有日據時期土地登記簿謄本附卷 可稽（見本院卷第83頁背頁），並為兩造所不爭執，而前 開所為登記原因，復與系爭誓約書書立贈與之日期「昭和
4年4月9日」相符；且被上訴人於原審104年6月10日答辯 ㈢狀中亦自承其先母係依張氏鳳要求，據系爭誓約書所載 ，透過日據時代公部門認定贈與範圍後，完成系爭00地號 土地所有權移轉登記等語（見原審卷第83頁背頁）。被上 訴雖另抗辯稱當時係依張氏鳳提出之契約書辦理，並非系 爭誓約書云云，惟被上訴人就此主張有利於己之事實，並 未舉證以實其說。是上訴人主張系爭誓約書確為張建煌所 書立，形式為真正等語，堪以採信；被上訴人前開抗辯， 委無可採。
⒉又系爭誓約書記載：「立誓約字人張建煌茲因有買受厝地及 菜園壹所座落○○郡○○庄○○字○○自宅將及自耕園（『 及自耕園』4字經劃線刪除）持分參（經劃線刪除改為『四 』）分之壹付貴殿前去掌管……」等語，其中雖有「菜園」 、「自耕園」之不同用字；惟依前述系爭00、00地號土地自 日據時期迄今之地籍異動資料，及本院於105年3月10日偕同 兩造至系爭00、00地號土地勘驗結果，暨臺北市政府地政局 土地開發總隊繪製之鑑定圖（見本院卷第143頁、第159頁） 可知，系爭誓約書所記載之「菜園」、「自耕園」實為同一 ，僅係用字不同。另系爭誓約書於書寫後，又特別將「及自 耕園」刪除，並將「參」刪除改為「四」，顯見張建煌當時 將原欲贈與張氏鳳之贈與範圍僅限於木柵自宅（厝地，即系 爭00地號土地）所有權4分之1，而自耕園（即系爭00地號土 地）並非系爭誓約書所載贈與之標的，否則何需於書寫後又 將「及自耕園」等文字加以刪除。另參以上訴人已自承張氏 鳳曾於33年（即昭和19年）間以系爭誓約書要求被上訴人將 系爭誓約書所記載之木柵自宅（厝地，即系爭00地號土地） 所有權4分之1辦理移轉登記，依此推之，若自耕園（即系爭 00地號土地）同為系爭誓約書所載張建煌贈與之標的，則何 以張氏鳳當時未一併要求移轉，反而於時隔70餘年後始由其 再轉繼承人即上訴人提起本件訴訟。此外，上訴人就其主張 系爭誓約書之贈與標的，除木柵自宅（厝地，即系爭00地號 土地）外，尚包括自耕園（即系爭00地號土地）乙節，並未 舉證以實其說，自非可採信。
⒊綜上，依系爭誓約書之記載，張建煌贈與張氏鳳系爭土地之 範圍，並不包括自耕園（即系爭00地號土地），應堪認定。 是上訴人主張依系爭誓約書，請求確認伊對系爭00地號土地 應有部分4分之1之所有權存在，洵屬無據。
㈡又上訴人依系爭誓約書之約定，並無向被上訴人請求確認對 系爭00地號土地應有部分4分之1之所有權存在之權利，已如 前述，是本院自無庸再就被上訴人抗辯上訴人之請求權已罹
於15年時效乙節，再為論述，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人依系爭誓約書之約定，請求確認伊對系爭 00地號土地應有部分4分之1之所有權存在，非屬正當，不應 准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。另上訴人追加請求確認伊對系爭00地號土地 應有部分4分之1之所有權存在部分，亦為顯無理由，併予駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 高明德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
書記官 郭彥琪
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。