臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第606號
上 訴 人 何明昌
訴訟代理人 蔣瑞琴律師
被 上訴 人 張秀娟
訴訟代理人 廖修譽律師
劉嘉瑜律師
上列當事人間履行協議等事件，上訴人對於中華民國104年4月30
日臺灣士林地方法院104年度重訴字第13號判決，提起上訴，被
上訴人並為訴之追加，經本院於105年7月19日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於准、免假執行之宣告部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。
上訴人應將如附表編號三所示不動產移轉登記予被上訴人。第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第25 5條第1項第2款分別定有明文。次按所謂請求之基礎事實同 一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各 請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請 求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具 有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先 後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統 一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定 意旨參照）。查被上訴人依兩造於民國96年6月14日簽立協 議書（下稱系爭協議書）第1條之約定，訴請上訴人應將如 附表編號1、2所示不動產所有權移轉登記為其所有。嗣於本 院審理時依同一法律關係，追加請求上訴人應將如附表編號 3所示建物所有權（按即地下室停車位部分）移轉登記為其 所有（見本院2卷2頁），二訴請求移轉登記之標的，依公寓 大廈管理條例第4條第2項、土地登記規則第94條及民法第79 9條第5項之規定，屬不得分離移轉登記不動產，且本於系爭 協議書之基礎事實，二訴原因事實有其社會事實之共通性及 關聯性，追加之訴並得利用原請求主張之事實及證據資料， 雖上訴人不同意被上訴人所為訴之追加，揆諸前揭說明，其 追加之訴合於規定，應予准許。
二、被上訴人主張：伊於83年12月22日購買取得如附表所示不動 產及地下室停車位所有權（下稱系爭房地）。嗣上訴人於94
年與伊交往初期，即以將來兩人結婚，在生活及經濟上應相 互扶持，繼以開創事業及結婚等由，終說服伊於95年8月17 日將系爭房地所有權移轉登記至其名下，上訴人於翌日持系 爭房地設定新臺幣（下同）780萬元最高限額抵押權，向訴 外人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東商銀）借貸 650萬元，其中350萬元用以清償系爭房地先前貸款及伊另筆 房地貸款外，上訴人取用其餘300萬元。但上訴人自此對伊 態度丕變，兩造於96年6月14日簽立系爭協議書，上訴人事 後卻拒依約將系爭房地所有權移轉登記至伊名下等情。爰依 系爭協議書第1條之約定，求為命上訴人應將如附表編號1、 2所示不動產所有權移轉登記予被上訴人之判決。並願供擔 保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：被上訴人積欠銀行貸款，甚無法繳納92年度所 得稅款。兩造於交往期間，被上訴人屢要求伊墊付卡債或貸 款利息，雖伊曾建議以系爭房地增貸清償債務，但因被上訴 人債信不良而作罷。後因兩造適有合夥經營公司之意，被上 訴人於95年8月將系爭房地所有權移轉登記至伊名下，伊以 本身良好信用及系爭房地，向遠東商銀抵押貸款650萬元， 其中350萬元清償被上訴人債務，其餘300萬元則作為兩造合 夥經營伊負責之訴外人龍衛國際室內裝修股份有限公司（下 稱龍衛公司）及博矩國際工程顧問股份有限公司（原名巧矩 工程顧問股份有限公司，下稱博矩公司）之營運資金，再依 兩造專長及經歷，由伊執行博矩公司之建築工程，被上訴人 負責龍衛公司之室內裝修事務，並兼掌兩家公司財務工作。 兩造事後在系爭協議書第6條約定，終止共同經營兩家公司 ，在第2條及第3條約定，相互找補及清償積欠銀行650萬元 貸款，第4條則擔保被上訴人權利，兩造確有經營合夥事業 之情。惟被上訴人隨即反悔，又與伊繼續合夥經營兩家公司 及掌管財務，於100年間登記為龍衛公司負責人及博矩公司 之股東，龍衛公司及博矩公司帳戶至少有5,440,614元匯入 被上訴人帳戶，兩造已合意解除系爭協議書，且未清算合夥 財產，依民法第682條第1項規定，被上訴人不得執失效之系 爭協議書，請求伊移轉登記系爭房地所有權等語，資為抗辯 。
四、原審依被上訴人所請，為其全部勝訴之判決，即命上訴人應 將如附表編號1、2所示不動產所有權移轉登記予被上訴人， 並附條件為假執行及免為假執行之宣告。上訴人全部聲明不 服，提起上訴；被上訴人則為訴之追加。上訴人之上訴及答 辯聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。㈢被上訴人追加之訴駁回。被上訴人答辯及
追加聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應將如附表編號3所示建 物所有權移轉登記予被上訴人。
五、被上訴人主張依系爭協議書第1條之約定，請求上訴人應將 系爭房地所有權移轉登記至其名下等情，為上訴人所否認， 並以上開情詞置辯。經查：
㈠、按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分 享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，觀諸民法第66 7條第1項之規定自明。是合夥應就出資及經營共同事業等項 ，確實加以約定，始足當之，若係單純出資或提供商業合作 機會，雖具有經營事業表象，坊間泛稱為合夥，但缺乏共享 利益及分擔損害之實質關係，僅係出資或商業合作之無名契 約，並非民法合夥關係。查被上訴人固於95年8月17日以買 賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記至上訴人名下，上訴 人於翌日持以設定780萬元最高限額抵押權申辦貸款，經遠 東商銀於95年8月24日將650萬元撥入上訴人帳戶等情，為兩 造所不爭執，復有系爭房地謄本及遠東商銀往來明細分戶帳 可參（依序見原審卷13至19頁、本院1卷160頁），堪信屬實 。雖上訴人以兩造同意將其中300萬元貸款作為龍衛公司及 博矩公司之營運資金後，被上訴人持有上訴人負責之博矩公 司10%股份，上訴人則持有被上訴人經營之龍衛公司10%股份 云云（見原審卷33頁）。惟查，龍衛公司於90年10月11日設 定登記，上訴人為董事長；博矩公司於87年10月7日設立登 記，上訴人於95年1月出任董事長。但在遠東商銀核撥上開 貸款之後，被上訴人並未成為兩家公司股東或為龍衛公司負 責人等情，有公司登記資料可參（見原審卷154至159頁、外 放龍衛公司登記案卷），足見上訴人抗辯兩造以交叉持股方 式，合夥經營兩家公司云云，顯非實情。雖上訴人以被上訴 人於100年12月間登記為龍衛公司董事長，於100年12月13日 登記為博矩公司股東，已將兩造隱名合夥予以明文化云云， 然龍衛公司資本額250萬元、博矩公司資本額500萬元，資本 額未曾有所增減，亦未見股東會對於上訴人所稱兩造合夥或 隱名合夥有何決議，則上訴人事後改以隱名合夥置辯云云， 即無可取。
㈡、再者，兩造於95年8月24日利用系爭房地向遠東商銀貸款， 不到10個月內，旋於96年6月14日簽署系爭協議書，在第2條 約定：「因甲方（按即上訴人）欠乙方（按即被上訴人）30 0萬元之事實，故經雙方同意清償條件如下：共分4張支票清 償…」第3條：「有關該屋向遠東銀行貸款650萬之事實仍舊 以甲方為債務人，但由乙方定期負責繳納每月之本金及利息 。其中300萬部分，須由甲方負責清償，剩餘之350萬部分，
由乙方自行負責清償。故於甲方尚未清償300萬債務之期間 ，甲方需每月給付乙方新台幣18,000。」第5條：「當甲方 負責之300萬清償完畢時，乙方應即將房屋之抵押債務人變 更為乙方」（見原審卷20頁）。足見，兩造對於系爭房地設 定抵押貸款650萬元，上訴人取用其中300萬元部分，已載明 係其向被上訴人借款債務，並非被上訴人投入公司營運之合 夥資金；另被上訴人使用其餘350萬元貸款部分，則由其負 責清償等情，顯係依各自運用貸款之初始目的，劃分彼此應 負之清償責任，並非上訴人所辯兩造為結束合夥所為相互找 補之清算。雖上訴人事後改稱300萬元貸款，其中180萬元償 還被上訴人臺中房屋貸款，但被上訴人事後並未回補云云， 固提出遠東商銀往來明細分類帳、取款條及匯款申請書為證 （見本院1卷160、162頁），惟為被上訴人所否認，況上開 提款金額與匯款金額並不相符，且異於系爭協議書所載300 萬元屬借款性質，則上訴人自行註記資金流向所為上開辯詞 ，並無可取。從而，兩造移轉所有權登記用以申辦貸款之系 爭房地，既係作為向遠東商銀貸款之工具，自非合夥之財產 ，適足以說明兩造在系爭協議書第1條約定，上訴人負有先 行移轉登記系爭房地所有權之責，再依第2條至第5條約定處 理貸款債務問題，足見兩造間合作並無共享利益及分擔損害 之實質關係，自非屬於民法合夥關係。
㈢、上訴人再以兩造合夥經營龍衛公司及博矩公司云云，並提出 訴外人王文安出具切結書略以：「本人之身分僅為公司掛名 之股東及監事，並未參與實際經營，公司實際由何明昌與張 秀娟合夥經營…」云云（見本院1卷159頁），惟為被上訴人 所否認，上訴人並未舉證證明王文安切結書之真正，則其執 此證明兩造合夥經營公司云云，自無可取。雖上訴人另提出 其胞弟何明勳切結書載稱：「…民國95年8月中旬，因何明 昌與張秀娟兩人要合夥經營以上二公司，並約定以汐止○○ 街00號13樓門牌之房地作為抵押，以何明昌為借款人，商請 我當連帶保證人以及簽名用印…」（見本院1卷158頁），惟 何明勳於本院審理時證稱：伊並沒有問被上訴人貸款用途， 被上訴人並沒有向伊說要合開公司，只是上訴人找伊之前曾 這樣說過，後來兩人一起來找伊，上訴人提到一起開公司， 因為資金不夠，需要貸款，請伊擔任向遠東商銀貸款之連帶 保證人，但並未說明經營方式。伊沒有開過公司，並不清楚 合開公司的性質，伊不知道遠東商銀撥款650萬元及資金運 用等細節…伊後來到過巧矩公司（即博矩公司），看見被上 訴人要外出收裝修款，但並未與兩人聊到公司經營，也不清 楚公司運作等語（見本院1卷191至193頁），何明勳聽聞上
訴人聲稱兩造合開公司，但對於合開公司性質及經營方式， 則毫無所悉，顯與其切結書所載內容不同，自無可採。另證 人楊大安於本院審理時證稱：伊與上訴人係淡大建築研究所 同學，後來在同一棟大樓開公司，伊將室內設計及室內施工 專業證照借給上訴人使用，上訴人介紹被上訴人是他的part ner，被上訴人只是點頭示意，伊無法提出具體事證，但從 兩造談話及接案子過程，且係同居人，伊感受出是合夥關係 云云（見本院1卷251至253頁），楊大安既無法舉出具體事 證，自不能徒憑其個人主觀感受，遽以認定兩造合夥經營龍 衛公司及博矩公司。至上訴人以訴外人簡錦祥曾提供辦公室 ，並聽聞兩造互稱為合夥人及轉介客戶等由，聲請傳訊其到 庭證明兩造為合夥關係云云（見本院1卷289至290頁），然 簡錦祥與龍衛公司或博矩公司間，早已無關連，則其在不知 悉兩家公司運作前提下，依個人聽聞及觀察兩造接案互動方 式，則依其主觀臆斷，仍無從認定兩造具有民法合夥關係， 本院認無再重覆調查同質性證人之必要，併此敘明。㈣、上訴人又以系爭協議書第6條提及「共同經營公司…」，兩 造確實出資共同經營龍衛公司及博矩公司之合夥關係云云。 經查，系爭協議書第6條固記載：「甲乙雙方曾共同經營公 司，今雙方同意結束合作，故原公司之一切所有物，同意均 歸甲方所有，其應付款項及應收款項等，均一切歸於甲方。 」等語（見原審卷20頁）。惟「共同經營」之法律態樣多端 ，或為合資或為合作或其他無名契約，非僅囿於合夥一端。 又兩造利用系爭房地向遠東商銀貸款，再各自取得資金運用 ，並非出資合夥經營龍衛公司及博矩公司等節，前已詳述。 上訴人徒以系爭協議書第6條開端使用「共同經營」文字， 無視後方使用「結束合作」文字，遽謂兩造成立合夥關係云 云，已屬無據。至上訴人再以被上訴人以設計總監名義簽署 龍衛公司95年至97年間契約，工程款匯入其帳戶，另龍衛公 司及博矩公司帳戶自98年至100年間多筆款項亦轉至被上訴 人帳戶，兩造具有合夥關係云云，並提出龍衛公司設計委託 合約書、裝修工程委託合約書、被上訴人帳戶存摺、龍衛公 司、客戶歷史交易明細查詢表、遠東商銀存摺往來明細分戶 帳及支票存款送款單存根為憑（見原審卷124至153頁）。惟 查，被上訴人以設計總監名義簽署龍衛公司工程契約，既為 上訴人所知悉，則此係龍衛公司授權其以該名義對外簽約問 題，並非謂兩造間具有合夥關係。雖龍衛公司及博矩公司帳 戶有多筆款項轉至被上訴人帳戶，然資金流向僅能表彰金錢 往來情形，且每筆資金往來原因不一，或為買賣或委任或其 他無名契約，上訴人既未舉證證明兩造有何分享營業所生利
益及分擔所生損失之合夥情事，則其徒以上開資金流向，抗 辯兩造具有合夥關係云云，殊無可取。況上訴人執相同事由 對被上訴人提出侵占等告訴，案經臺灣士林地方法院檢察署 檢察官偵查後，認為兩造係男女朋友，經濟上本互通有無， 上訴人授權被上訴人掌管龍衛公司及博矩公司財務期間，為 代墊款項及調度資金所需，在不同帳戶間運用資金，乃公司 行號習見作法，且為上訴人輕易可查覺有無異常調度情事， 難認上訴人在兩造分手後，追究被上訴人多年前財務調度行 為，構成侵占或背信等罪嫌，以105年度偵字第5500號不起 訴處分，上訴人聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署105年 度上聲議字第4801號處分書駁回確定在案，有上開不起訴處 分書及處分書可參（依序見本院2卷79至82、93至97頁）。 是上訴人擷取高檢署處分書引用判例論述合夥及共營生意等 文字，遽認兩造有合夥關係，並以比對證人及兩造說法等由 ，聲請調閱上開偵查案卷云云（依序見本院2卷90、99、174 頁），為無理由且無調閱必要。
㈤、上訴人復以被上訴人於96年7月6日與其合意作廢系爭協議書 ，又繼續合夥云云。惟查，系爭協議書計有6條約款，其中 第1條至第5條係針對系爭房地貸款後，上訴人應將所有權移 轉登記回被上訴人名下，以及各自負責清償取用貸款債務， 並非將系爭房地或貸款列為合夥財產進行清算；第6條則係 結束共同經營公司合作關係後，兩造就公司所有物、應付及 應收款項處理原則。依屬性可區分為系爭房地所有權、貸款 與公司事務部分，兩部分並無直接關聯或互為條件。雖上訴 人以被上訴人於96年7月6日作廢系爭協議書云云，惟為被上 訴人所否認，況上訴人依系爭協議書第2條簽發分期償還300 萬元之4紙支票，被上訴人後於96年8月15日、同年12月17日 提示兌領第1、2張支票（見本院1卷165至166頁），於97年6 月16日交換提示第3紙支票遭退票（見本院2卷78頁），被上 訴人顯無作廢系爭協議書之舉。再加以上訴人於96年9月30 日書立字條，以「老婆」稱呼被上訴人，並以遵守工作及生 活等事項示好（見本院2卷83頁），雖被上訴人願回復感情 再與上訴人共同生活，續為上訴人管理兩家公司財務（即不 起訴處分認為被上訴人無侵占款項事實部分），於100年登 記成為博矩公司股東及龍衛公司負責人，充其量僅改變系爭 協議書第6條關於結束公司事務部分，與其他系爭房地所有 權及貸款部分無涉。是上訴人以被上訴人不得持已作廢之系 爭協議書，再請求其移轉系爭房地所有權云云，即無可取。㈥、基上，兩造合作經營兩家公司，並非民法合夥關係，系爭房 地亦非上訴人所稱之合夥財產。則上訴人以被上訴人已作廢
系爭協議書，或依民法第682條第1項規定，抗辯合夥尚未清 算，被上訴人不得請求其辦理系爭房地所有權移轉登記云云 ，並無可取。從而，被上訴人依系爭協議書第1條約定：「 即日起，甲方同意將坐落於台北縣汐止市○○街00號13F及 其地下室車位，一併歸還乙方，並辦理正式過戶。」，請求 上訴人應將如附表所示系爭房地所有權移轉登記予被上訴人 ，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依系爭協議書第1條之約定，請求上訴 人應將如附表所示編號1至2所示不動產移轉登記為其所有， 為有理由，應予准許。又按得為宣告假執行之判決，以適於 執行者為限，被上訴人請求上訴人移轉登記所有權，屬命上 訴人為一定意思表示之請求，性質上不適於假執行，被上訴 聲請假執行，為無理由，不應准許。原審就此部分所為附條 件假執行或免為假執行之宣告，自有違誤。上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。原審就上開應准許部分，命上訴人 應移轉所有權登記之判決，經核並無違誤。上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另 被上訴人追加請求上訴人應將如附表編號3所示建物所有權 移轉登記為其所有部分，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予 論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由；被上訴 人追加之訴有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 吳素勤
法 官 傅中樂
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
書記官 明祖星
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
┌─┬─────────────┬──────────┬───┐
│編│地號或建號（含建物門牌） │面積（平方公尺） │權利範│
│號│ │ │圍 │
├─┼─────────────┼──────────┼───┤
│ 1│新北市○○區○○段000地號 │3,524.45 │10萬分│
│ │ │ │之619 │
├─┼─────────────┼──────────┼───┤
│ 2│新北市○○區○○段0000○號│主建物：100.45 │全部 │
│ │（門牌號碼新北市汐止區湖前│附屬建物：陽台13.84 │ │
│ │街23號13樓） ├──────────┴───┤
│ │ │共有部分：同段4214建號（6,91│
│ │ │7.7平方公尺），權利範圍：10 │
│ │ │萬分之246 │
├─┼─────────────┼──────────┬───┤
│ 3│新北市○○區○○段0000○號│地下層面積：463.89 │10萬分│
│ │（門牌號碼新北市汐止區湖前├──────────┤之785 │
│ │街29號地下一樓） │共有部分：同地段4214│ │
│ │ │建號（6,917.7平方公 │ │
│ │ │尺），權利範圍：10萬│ │
│ │ │分之56380 │ │
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