臺灣高等法院民事判決 104年度上字第897號
上 訴 人 尚彬惠
訴訟代理人 洪士棻律師
胡文英律師
被 上訴人 台北聖城事業股份有限公司
法定代理人 邱文俊
訴訟代理人 丁榮聰律師
複代理人 許文懷律師
丁煥哲律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年5
月14日臺灣基隆地方法院103年度訴字第334號第一審判決提起上
訴，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。經查，上訴人於本院 上訴聲明原為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落基隆 市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭614土地、系 爭616土地，合稱系爭土地）如附件所示墓園遷讓返還系爭 土地予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）5 萬7,749元，及自民國103年10月17日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，暨自103年10月18日起至拆除第一項墓園並 返還上開土地之日止，按月給付上訴人1,745元」，有民事 上訴狀可參（見本院卷第11-12頁），嗣於本院審理中變更 上訴聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落基隆市 ○○區○○段000地號，面積381平方公尺及同區段616地號 土地，面積346平方公尺（如105年7月6日民事聲請狀附件《 下稱附圖》所示斜線部分，見本院卷第224頁）之地上物（ 下稱系爭地上物）清除或移除，並將土地返還予上訴人。㈢ 被上訴人應給付上訴人5萬7,749元，及自103年10月17日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自103年10月18日起 至清除或移除地上物返還上開土地之日止，按月給付上訴人 1,745元」，有民事聲請狀可憑（見本院卷第221頁），經核 其請求基礎事實同一，依上開規定，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於更名前為崇基建設股份有限公
司（下稱崇基公司），於82年5月24日設立，原由訴外人藍 之光擔任董事長，嗣於86年12月6日改組由邱文俊擔任董事 長，並於93年5月28日變更公司名稱為台北聖城事業股份有 限公司，足認邱文俊早已參與崇基公司之運作，且崇基公司 僅係更名，與被上訴人之法人格一致。自被上訴人於93年1 月1日通知訴外人田好山之墓地家屬轉換權利證明及繳納清 潔費用所附之「各年度收取清潔費用比較表」觀之，被上訴 人係承受基督教錫安山永生墓園（下稱永生墓園）與墓地家 屬間之權利義務，應概括承受崇基公司、永生墓園之權利義 務。系爭土地原為伊之配偶陳錫鈿所有，陳錫鈿於97年間死 亡，由伊繼承並登記為所有權人。系爭土地係屬建地，而陳 錫鈿並未同意系爭土地作為墓園使用，雖被上訴人提出土地 使用同意書，惟均無陳錫鈿之字跡，而「陳錫鈿」印文是否 真正亦有疑問。田好山之土地使用同意書係永生公司出具， 而陳錫鈿於82年3月6日前尚非該土地之所有人，陳錫鈿自無 權同意。又被上訴人提出之土地使用同意書所載地號為「基 隆市信義區深澳坑段深澳口小段一之一、一之二、六之三、 六十五」，即係現今之基隆市○○區○○段000○000○000 ○000號土地，與系爭土地無關，縱系爭土地上確有墳墓坐 落其上，亦係永生公司及被上訴人擅自將系爭土地交付往生 者家屬使用。另被上訴人所提之航照圖不能證明系爭土地上 有設置墳墓及該等墳墓係陳錫鈿所興建，應認陳錫鈿僅係投 資不動產之買賣，而非墓園經營人。被上訴人繼續以所有權 人之意思占有系爭土地後，向墓地家屬收取費用，且墓主如 放棄使用墓地，應將土地返還被上訴人而非地主，足證其對 於系爭土地係以占有人之地位而管領系爭土地，顯係無權占 有使用系爭土地，致伊受有損害，應將系爭土地返還予伊， 並給付相當於租金之不當得利5萬7,749元暨遲延利息，及按 月給付伊1,745元等語。爰求為命被上訴人應將坐落系爭土 地上之系爭地上物拆除，將系爭土地返還予上訴人；並應給 付上訴人5萬7,749元及自103年10月17日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；暨自103年10月18日起至拆除第一項系 爭地上物並返還系爭土地之日止，按月給付上訴人1,745元 之判決。
二、被上訴人則以：訴外人蕭林玉燕於67年10月9日將基隆市○ ○區○○段000地號、611地號、613地號、725地號等4筆土 地（下稱系爭4筆土地）分別登記予陳錫鈿、訴外人楊金龍 各10分之6、10分之4。72年間基隆市政府核准將地目由「林 」變更為「墳墓用地」。陳錫鈿與永生墓園負責人黃振發合 作，在系爭4筆土地上興建墓園。陳錫鈿於76年間再購入系
爭土地，並將原墓園延伸至系爭土地上。82年間陳錫鈿取得 系爭4筆土地所有權全部，於同年5月4日將系爭4筆土地登記 予訴外人朱重義，朱重義再登記予崇基公司。伊購入系爭4 筆土地，係計畫做為興建納骨塔使用，伊於82年6月25日後 並未出售系爭土地上之墓地，現有之系爭地上物為陳錫鈿所 興建，永久使用權為陳錫鈿及永生墓園負責人黃振發所出售 。伊僅係維持園區景觀，負責墓園區清潔、樹木修剪等事務 ，收取清潔費，並無占用之事實。依行政院農業委員會林務 局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）提供之航照圖可 知，基隆市○○區○○段000地號、610地號、611地號土地 （下稱系爭3筆土地）與系爭土地早在73年7月14日前已開發 並有墓地之雛型，於79年8月10日前系爭地上物已興建完成 ，即係由地主陳錫鈿興建完成。又依證人練樹木證稱：73年 間陳錫鈿在系爭3筆土地與系爭土地及未變更地目為「墓」 之多筆農地進行動土施工，建造台北聖城墓園（下稱系爭墓 園），並與永生墓園合作開發及銷售。證人田好山亦證稱其 於79年購買時，系爭土地上之墓基業已完成，足證伊無占用 系爭土地之情事。且自74年10月18日起出售墓園並有發給客 戶收存之土地使用同意書，其上署名者為陳錫鈿及永生墓園 負責人黃振發，並無崇基公司或伊之名稱，且簽署日期係在 崇基公司成立之前，伊並未繼受上開買賣契約之任何權利義 務，亦非系爭墳墓所有權人或事實上之處分權人，伊並無占 用系爭土地之情事等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖斜線部分之地上物清 除或移除，並將土地返還予上訴人。
㈢被上訴人應給付上訴人5萬7,749元，及自103年10月17日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自103年10月18 日起至清除或移除地上物，返還系爭土地之日止，按月給 付上訴人1,745元。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，崇基公司於82年5月25日設立，由藍之光擔任法定代 理人，並向經濟部登記在案，嗣於86年12月6日公司改組， 藍之光等原股東悉數退出崇基公司，由邱文俊等新股東加入 崇基公司並改選董事、監察人，由邱文俊擔任董事長，嗣於 93年5月28日變更公司名稱為被上訴人。蕭林玉燕於67年10 月9日將基隆市○○區○○段000地號（原信義區深澳坑段深 澳坑口小段65地號）、611地號（原信義區深澳坑段深澳坑 口小段1-2地號）、613地號（原信義區深澳坑段深澳坑口小
段1-1地號）、725地號（原信義區深澳坑段深澳坑口小段6 -3地號）等系爭4筆土地所有權10分之6登記予陳錫鈿、10分 之4登記予楊金龍。楊金龍於82年3月4日將其持分10分之4， 以買賣為原因移轉登記予陳錫鈿所有。陳錫鈿於82年5月4日 將系爭4筆土地以買賣為原因登記予朱重義，朱重義於82年6 月21日將系爭4筆土地以買賣為原因移轉登記予崇基公司， 崇基公司於93年5月28日變更公司名稱為被上訴人，並計畫 作為興建納骨塔使用。陳錫鈿另於76年10月5日向訴外人蔡 長壽購入基隆市○○區○○段000地號（原信義區深澳坑段 深澳坑口小段1地號）、616地號（原信義區深澳坑段深澳坑 口小段1-5地號）即系爭土地之權利範圍全部。嗣陳錫鈿於 97年10月間死亡，由其配偶即上訴人繼承系爭土地，並辦畢 所有權登記在案等事實，為兩造所不爭執，並有臺北市政府 建設局86年12月6日建一字第86359929號函、經濟部82年5月 26日經(82)商字109632號函暨股份有限公司設立登記事項卡 、董事、監察人名單及章程、臺北市政府93年5月28日府建 商字第09311263910號函、土地登記第二類謄本、臺灣省基 隆市土地登記簿等件附卷可稽（見原審卷一88、62-66、67 、92-113頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造爭執之重 點在於：
㈠被上訴人是否無權占有系爭土地？
㈡上訴人請求被上訴人清除或移除系爭地上物，並將系爭土 地返還予上訴人，有無理由？
㈢上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理 由？
茲分述如下。
五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項定有明文。次按 「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」 ，民事訴訟法第277條亦有明文。又「所有人以無權占有為 原因，請求返還不動產者，除占有人就其占有無爭執外，所 有人就該不動產被占有之事實，應負舉證之責」、「各當事 人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已 有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證 」（最高法院99年度台上字第1306號裁判意旨、19年上字23 45號判例意旨可資參照）。上訴人主張其為陳錫鈿之配偶， 繼承系爭土地為所有權人，陳錫鈿僅係投資不動產買賣，而 非墓園經營者，系爭土地為建地，陳錫鈿不可能設置墳墓， 被上訴人將系爭土地作為墓園使用並管理收費，係無權占有
系爭土地等語；被上訴人則辯稱系爭土地上之系爭地上物非 伊建造，伊僅管理系爭墓園而已，並未占用系爭土地，亦未 妨害上訴人對系爭土地之所有權等語。是上訴人應就被上訴 人有占用系爭土地之事實先負舉證之責。
（一）經查，系爭土地為上訴人所有，有土地登記第一類謄本可 證（見原審卷一第37-40頁）。而系爭土地位於系爭墓園 之中，其上現有之系爭地上物包括墳墓及墓基約40座及樓 梯、欄杆、植栽等其他地上物，有土地複丈成果圖及上訴 人提出之照片、系爭墓園現況圖、系爭土地使用狀況整理 表等件附卷可稽（見原審卷一第30頁，本院卷第99、119 、156、211、212頁，原審卷二第10頁正背面），足見系 爭土地為系爭墓園所涵蓋，外觀上尚難區分系爭土地與分 系爭土地之界線。
（二）次查，陳錫鈿於67年10月9日取得系爭4筆土地持分10分之 6之所有權，於72年間與訴外人陳文龍向臺灣省政府申請 將系爭4筆土地變更為墳墓用地，經臺灣省政府於72年3月 16日函基隆市政府同意照辦，基隆市政府於72年5月10日 以基府地用字第24481號函核准變更在案，有土地登記簿 、基隆市政府104年4月27日基府民禮貳字第1040113399號 函暨附件在卷足稽（見原審卷一第93-106頁，原審卷二第 160-163頁）。陳錫鈿並於81年間與藍之光為共同為起造 人，向基隆市政府就系爭4筆土地申請建造納骨塔，有基 隆市政府103年11月25日基府都建貳字第1030247455號函 暨所附之基隆市政府工務局基府工建字第0469號建造執照 申請書、土地登記簿、地籍圖、基隆市政府工務局建造執 照、使用執照等檔案資料在卷足稽（見原審卷一第174、1 93-291頁）。崇基公司於82年6月9日買受系爭4筆土地後 ，規劃作為墓園使用，經基隆市政府於90年12月3日(90) 基府社行字第109120號函同意備查在案，嗣崇基公司更名 為被上訴人，系爭墓園現由被上訴人管理使用中，有基隆 市政府104年4月24日基府民禮貳字第1040113399號函暨設 立墓園申請資料附卷可稽（見原審卷二第160-171頁）。 足見系爭墓園開發之初，即係由陳錫鈿於67年間申請地目 變更為墳墓用地；再於81年間，與藍之光為共同為起造人 ，申請納骨塔之建造執照，堪認陳錫鈿為系爭墓園之開發 人之一，非僅不動產之投資買賣人。是上訴人主張陳錫鈿 僅投資不動產買賣，非經營墓園云云，顯與事實不符，自 非可採。
（三）又陳錫鈿於76年間購買系爭土地，系爭土地之地號為「建 」，有土地登記第二類謄本在卷足稽（見原審卷一第107-
113頁），本不得作為墓園使用，且系爭土地並未在上開 陳錫鈿申請變更為墳墓用地、申請建造納骨塔及崇基公司 規劃墓園使用之申請範圍內，惟查：
１、依農林航空測量所提供系爭4筆土地與系爭土地於70年5月 18日、73年7月14日、73年12月8日、74年4月23日、75年 10月2日、76年5月2日、77年12月6日、78年10月31日、79 年8月10日、81年7月11日及104年7月18日之航照圖11張（ 見本院卷第145-155頁，外放於本院卷後）觀之，70年5月 18日之航空圖上並無任何土地開發行為；73年7月14日時 已有整地之跡象，堪認於陳錫鈿於72年5月10日向基隆市 政府申請系爭4筆土地變更為墳墓用地後，即著手進行開 發墓園之工程；於73年12月8日時已有墓地之雛型；於74 年4月23日有少數墓穴已完成；75年10月2日、76年5月2日 陸續完成數排墓穴之開發。再依77年12月6日、78年10月 31日、79年8月10日、81年7月11日及104年7月18日之航照 圖，可知系爭墓園之工程持續進行並完工，且依上開航照 圖所示，系爭墓園之範圍自始即包含系爭土地在內而為整 體之開發。況陳錫鈿於76年10月5日購買系爭土地之時， 系爭土地上已設有部分墓基，堪認陳錫鈿於買受系爭土地 時即係欲將系爭土地與其原持有之系爭4筆土地共同為墓 園使用之整體規劃。
２、經原法院傳喚證人即永生墓園工程行之泥水工練樹木到場 證稱：「（問：對於系爭信義區基瑞段第614、616號，當 時土地使用情形是否知曉？）現今地號不一樣，我們老闆 黃振發是永生墓園工程行的負責人，我在74年受僱於永生 墓園工程行泥水工，擔任工作就是做墓園的工作，被告台 北聖城事業股份有限公司沒有成立。我們來的時候，當時 區域已經開發，陳錫鈿先生與我們老闆黃振發合作，黃振 發是負責銷售方面，整個開發是陳錫鈿先生負責，陳錫鈿 沒有成立公司，我74年來的時候土地已經整地整好了，墓 園還沒有開始蓋，我是做泥水工…」、「（問：證人74年 加入時候開發時地主是誰？）地主是陳錫鈿先生」、「（ 問：證人如何證明當初地主是陳錫鈿先生？）我是聽我們 老闆黃振發說的陳錫鈿是地主，我有碰過陳錫鈿。75年我 有接觸殯葬業務部分，整個大概過程，我們公司這邊如有 客戶需要，公司會有業務員先帶客戶去現場看，家屬如果 同意決定，黃振發銷售墓園時候會開一張土地使用同意書 ，經過陳錫鈿收了土地款後，陳錫鈿就會蓋章，大都是用 電話聯絡陳錫鈿先生，陳錫鈿會到墓園的現場，陳錫鈿還 要到信義區公所申請埋葬證明，再拿到殯儀館存檔後才可
以把遺體領取出來後埋葬」等語（見原審卷一第165-166 頁）；練樹木並於原法院勘驗現場時證稱：「（問：民國 74年時，證人來這裡工作的情況及當時現況為何？）當時 整個墓園的外圍輪擴，地已經整好了，邊坡略為不同，中 間車道比較低，當時墓園很少，但已經開發好了，目測就 如今日整個基地沒有改變，從76年到現在都沒有改變，上 方的納骨塔是87年左右完工的」、「（問：就民國76年之 後所施作的墓園在哪裡？有哪些墓園如何施作及方式？） 我無法確定有那些，是陸續施作的，家屬選好用地後，我 們再施作，有些是有棺木、有些是單純骨灰醰埋葬，墓園 有單人，有是雙人的」、「（問：證人是否親眼看到陳錫 鈿先生整地？）當時土地已經整好，土地整好後，大約民 國73年12月與永生墓園管理公司所簽約，都是個人名義簽 的，契約書是證人黃振發所管理，現在找不到，我可以再 回去找找看」等語（見原審卷一第176-177頁）；證人即 購買墓基之田好山於原法院證稱：「（問：證人是否有壹 塊墓園地在臺北聖城那邊？當初土地是向何人買的？）當 初是因為田今生要使用，所以才會買這塊墓地，大概是從 民國79年左右買的…當初是跟永生買的，土地使用同意書 是永生公司簽給我」、「（問：當初是證人向永生買的？ 當時的情況與現況有無不一樣？）是向永生買的，我是付 錢給永生公司，除了最上方的靈骨塔未完成，其他都完成 ，範圍與現況一樣」等語（見原審卷二第129-130頁）。 綜觀證人練樹木、田好山之證詞，堪認系爭墓園於74年間 即已整地完成，基地與現況並無改變，至79年間除靈骨塔 外，其餘皆已完工。再對照81年7月11日及104年7月18日 之航照圖，除對外連絡道路及系爭墓園內之停車場及出入 口設施於81年7月11日後完工外，園區內部之墓基及墓穴 之數量及所占之面積均無不同，排列順序亦皆相同，益證 系爭墓園於81年間業已完工。而崇基公司係於82年5月25 日設立登記，有股份有限公司設立登記事項卡足參（見原 審卷一第63頁），於82年6月21日買受系爭4筆土地，規劃 作為墓園使用，有基隆市政府104年4月24日基府民禮貳字 第1040113399號函暨設立墓園申請資料可憑（見原審卷二 第160-171頁），足證系爭墓園包含系爭土地在內，於被 上訴人設立前之74年間即已動工整地，並於81年間興建完 成。是上訴人主張系爭土地上之系爭地上物係崇基公司未 經陳錫鈿同意所建造云云，委無足取。
３、又依證人練樹木、田好山所述，系爭墓園上之墓基係自74 年間整地後陸續建造，於75年間起由崇基公司負責人黃振
發對外銷售，開立土地使用同意書，由地主陳錫鈿收款後 在土地使用同意書蓋章，並至區公所辦理埋葬證明事宜等 情，益證陳錫鈿確為系爭墓園之開發者及經營者。上訴人 主張系爭土地上現有40個墳墓，並提出系爭土地使用狀況 整理表及墳墓位置圖為證（見原審卷二第10-11頁），其 中編號9、17、19、23-26、32、34、38、39等11個墳墓， 依被上訴人提出之土地使用同意書之記載，受讓人分別為 田金山、李敏、蔡義隆、馬劍平、嚴文廷、陳府壽墓、黃 紹平、王水波、白呂春、李世順，該等土地使用同意書載 有：「茲有甲方基督教永生墓園陳錫鈿所有，土地坐落基 隆市信義區深澳坑段深澳坑口小段一之一、一之二、六之 三、六五等地號土地內○○排○○號共○○坪，土地轉讓 只限給乙方○○○先生（女士）作永久墓園使用，其費用 已全部付清，謹此證明，以憑信守」等語（見原審卷二第 125、112、111、110、109、108、10 7、116、115、106 頁），其上所載基隆市○○區○○○段○○○○○段○○ ○地號土地即系爭613地號土地、一之二地號土地即系爭 611地號土地、六之三地號土地即系爭725地號土地、六五 地號土地即系爭607地號土地，即土地使用同意書所載地 號非系爭土地之地號。惟對照上訴人提出之系爭土地使用 狀況整理表及墳墓位置圖（見原審卷二第10-11頁），可 知上開11個墳墓實際上均係坐落在系爭土地上（見原審卷 二第125、112、111、110、109、108、107、116、115、1 06頁）。至土地使用同意書記載系爭4筆土地之地號而非 記載系爭土地之地號，顯係因系爭土地為建地，不能設置 墳墓，為規避相關法規之權宜措施。自不能因地號之記載 而否認上開墳墓非坐落在系爭土地上，或據以否認各該土 地使用同意書非屬真正。再自卷內土地使用同意書觀之， 其製作日期係76年2月7日至82年1月11日之間，又均有地 主陳錫鈿之印文及永生墓園負責人黃振發之印文，此與證 人練樹木、田好山之證詞相符，堪認屬實。足見上開11個 墳墓係經地主陳錫鈿同意，由永生墓園出售與各該受讓人 在系爭土地上作為墓地使用。其餘29個墳墓，其中編號1- 7、11、16、18、20-22、27、29-31、33、35、37等墳墓 之安葬日亦在82年之前，而編號28為空墓，編號36、40為 不詳。僅編號8、10、12-15等6個墳墓係在82年之後安葬 ，惟該6個墳墓之墓基係與其他24個墓基同時建造，僅墓 主安葬使用之日期在後，而上訴人並未舉證證明該6個墳 墓非永生墓園與陳錫鈿所出售，則綜觀上情，應認該6個 墳墓與上述24個墳墓之情形相同，換言之，即係由經地主
陳錫鈿同意，而由永生墓園出售與受讓人使用。基上，系 爭墓園係由陳錫鈿與永生墓園之負責人黃振發共同開發， 於74年間動工整地，於81年間興建完成，並於82年間轉讓 予朱重義，朱重義同年轉讓予被上訴人之前身崇基公司， 而系爭土地上之墓地係由永生墓園之黃振發銷售，經地主 陳錫鈿收款，於土地使用同意書上蓋章表示同意受讓人永 久使用該墓地，已如前述，上訴人為陳錫鈿之配偶，因繼 承取得系爭土地之所有權，自亦繼承陳錫鈿就上開各墓地 使用同意書所應負之義務，即負有容忍系爭土地上各墳墓 繼續使用各該墓地之義務，是該40個墳墓與被上訴人並無 關聯；至系爭土地上除墳墓外之其餘地上物如樓梯、欄杆 、植栽等是否為崇基公司或被上訴人設置，未見上訴人舉 證證明，自不能認被上訴人有以樓梯、欄杆、植栽等地上 物占用系爭土地之行為。從而，被上訴人對系爭土地並無 占用行為，則上訴人主張系爭地上物係被上訴人之前身崇 基公司未經陳錫鈿同意建造，因認被上訴人對系爭土地構 成無權占有云云，即非有據。
（四）上訴人主張被上訴人於系爭墓園之外圍建築圍牆，將系爭 土地圍在其中，又設立大門及警衛，收取清潔費，不僅妨 害上訴人對系爭土地所有權之行使，且係占用系爭土地， 並為管理使用收益云云。惟被上訴人前身崇基公司於93年 間受讓系爭墓園，不論係崇基公司或被上訴人為系爭墓園 整體之管理、維護，於墓園外圍建築圍牆、設立大門及警 衛，尚屬合理之管理行為，且該等圍牆、大門及警衛(亭) ，並非設在系爭土地上，有上訴人提出之系爭墓園現況圖 可證（見本院卷第119頁），難認被上訴人有以圍牆、大 門及警衛(亭)，占用系爭土地之行為。又上訴人前往系爭 土地時，雖經系爭墓園之警衛攔下詢問，惟經上訴人表明 其為系爭土地之所有權人後，該警衛即予放行，業經上訴 人及訴訟代理人陳明在卷（見本院卷第177頁背面），亦 無從認定被上訴人有阻止上訴人進入系爭墓園或妨害上訴 人就系爭土地之所有權之行為。是上訴人此部分主張亦無 足採。
（五）基上，系爭土地雖未經陳錫鈿申請變更地目為墓地，亦不 在陳錫鈿申請建造納骨塔及崇基公司規劃墓園使用之申請 範圍內，惟陳錫鈿於買受系爭土地時即係欲將系爭土地與 其原持有之系爭4筆土地共同為墓地使用之整體規劃；進 而與永生墓園之黃振發於74年間共同開發，動工整地及陸 續建造墓基，而於81年間興建完成；並由永生墓園出售土 地使用同意書，經陳錫鈿同意蓋章收款，及至區公所辦理
埋葬證明等事宜；上訴人所主張系爭土地上之40個墳墓亦 係經地主陳錫鈿同意，而由永生墓園出售與受讓人使用， 均如前述。則上訴人主張系爭地上物係被上訴人之前身崇 基公司未經陳錫鈿同意而建造，對系爭土地構成無權占有 云云，自非有據。是上訴人請求被上訴人應清除或移除系 爭地上物，將系爭土地返還予上訴人，為無理由，應予駁 回。
六、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益」，民法第179條定有明文。「依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」（最高法院 61年台上字第1695號判例意旨參照）。經查，被上訴人對系 爭土地並無占用之行為，已如前述，則上訴人請求被上訴人 給付相當於租金之不當得利，自屬無據，應予駁回。七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人 將系爭土地上之系爭地上物清除或移除，並將系爭土地返還 予上訴人；另依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當 於租金之損害5萬7,749元，及自103年10月17日起至清償日 止，按年息5％計算之利息，暨自103年10月18日起至清除或 移除地上物，返還上開土地之日止，按月給付上訴人1,745 元，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，併駁回其假執行之 聲請，所持理由雖有不同，結論尚無二致，仍應予以維持。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
書記官 陳思云
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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