臺灣高等法院民事判決 104年度上字第679號
上 訴 人 張禎乾
視同上訴人 楊金額
張福欽即寒舍茶坊
張立杰
上 列四人
共 同
訴訟代理人 范值誠律師
視同上訴人 張玉雲
張淵智
張立暘
張明貴
張淵翔
被 上訴人 黃月琴
訴訟代理人 莊欣婷律師
桂大正律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國104年3月
25日臺灣臺北地方法院 102年度訴字第3748號第一審判決提起上
訴，本院於105年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項逾「上訴人、視同上訴人張明貴、張福欽即寒舍茶坊、張玉雲、楊金額應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，如附圖二所示C1部分（面積六十四點八五平方公尺）、C2部分（面積二十八點九八平方公尺）之建物拆除，將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人；上訴人、視同上訴人張明貴、張福欽即寒舍茶坊、楊金額應將坐落上開土地上，如附圖一所示A部分（面積五０點四一平方公尺）、B部分（面積八十四點四七平方公尺）、D部分（面積一點九五平方公尺）、E部分（面積十四點八五平方公尺）、 F部分（面積一百十四點三八平方公尺）、G部分（面積二十五點八二平方公尺）、H部分（面積三十五點九六平方公尺）、 I部分（面積十九點五五平方公尺）、 J部分（面積四十四點七九平方公尺）之建物拆除，將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人、視同上訴人張明貴、張福欽即寒舍茶坊、楊金額連帶負擔百分之八十，餘由上訴人、視同上訴人張明貴、張福欽即寒舍茶坊、張玉雲、楊金額連帶負擔。 事實及理由
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴 訟法第182條第1項固定有明文。惟上開條文既明定法院「得 」停止訴訟程序，則雖有同條項所定情形，但是否停止訴訟 程序，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應 為停止；是如為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本 訴訟法院本可自為裁判，若因停止訴訟程序當事人將受延滯 之不利益時，仍以不停止訴訟程序為宜（最高法院28年抗字 第164號判例、30年抗字第105號民事判例意旨參照）。本件 被上訴人起訴主張上訴人與其他共有人楊金額、張福欽即寒 舍茶坊（下稱張福欽）、張立杰、張玉雲、張淵智、張立暘 、張明貴、張淵翔（下各以姓名稱之，合稱視同上訴人）無 權占用伊與他人共有坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地），乃請求上訴人、視同上訴人應 將坐落系爭土地上之地上建物拆除，將占用土地返還予被上 訴人及其他共有人等語，上訴人、視同上訴人於原審僅抗辯 系爭土地共有人有默示分管合意將土地交由上訴人、視同上 訴人占有使用等語，於本院審理中始追加以上訴人就被上訴 人之前手黃連治出售予被上訴人之所有權應有部分有優先承 買權為由，抗辯被上訴人取得應有部分不得對抗伊等語，並 以上訴人已對被上訴人及黃連治等人提起確認優先承買權存 在之訴訟，刻由臺灣臺北地方法院105年度訴字第604號審理 中（下稱另案），提出本件於另案訴訟終結前，應裁定停止 訴訟程序之聲請（本院卷㈡第 114頁），經查，被上訴人於 102年6月14日提起本件訴訟，請求上訴人、視同上訴人拆屋 還地，有原法院收狀戳附被上訴人起訴狀可稽（見原法院10 2年度司店調字第 125號卷，下稱調解卷，第2頁），上訴人 迄至 104年10月20日始提起另案訴訟，目前第一審尚未審結 ，亦有上訴人提出另案起訴狀可參（見本院卷㈠第45頁）， 如准予停止，被上訴人將受延滯之不利益，再查，上訴人於 另案所為主張與聲請調查證據均與本件相同，經本院調閱另 案案卷查核明確，且為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第29頁 背面、第42頁），上訴人就伊主張有優先承買權存在乙節， 復無進一步欲提出或應調查之證據，亦經上訴人陳明在卷（ 見本院卷㈡第43頁背面），則本院就上訴人抗辯伊有優先承 買權存在乙節，本可自行判斷，自無停止本件訴訟之必要。 從而，上訴人聲請為無理由，爰不予停止本件訴訟程序，先 予敘明。
二、次按就共有物之處分、變更或設定負擔，應得共有人全體之 同意，民法第819條第2項定有明文。故涉及共有物處分之訴
訟，即應由共有人全體為原告或被告，其當事人始為適格。 本件被上訴人起訴主張系爭土地上如原判決附表（下稱附表 ）編號一至十三即原判決附圖一（下稱附圖一）之A、B、C 、D、E、F、G、H、I、J 部分之地上物（下各以英文代號稱 之，合稱系爭地上物）為上訴人與視同上訴人分別共有，乃 請求上訴人與視同上訴人拆除系爭地上物等語，原判決亦認 定系爭地上物為上訴人與視同上訴人興建使用，上訴人、視 同上訴人應將系爭地上物全部拆除，將土地返還被上訴人及 其他共有人全體等情（見原判決事實及理由第四項、主文第 一項所載），是就本件訴訟標的之系爭地上物之事實上處分 權言，原判決認定屬於上訴人、視同上訴人共有，則該訴訟 標的對上訴人及視同上訴人必須合一確定，故本件雖僅上訴 人一人提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其 上訴之效力及於視同上訴人，至於上訴人在第二審抗辯：如 原判決附圖二（下稱附圖二）所示C1、C2是祖厝，係張山豬 、張九成、張先進、張清潭之後代公同共有，伊與視同上訴 人為張清潭之後代，僅為附圖二所示C1、C2部分建物共有人 之一，而如附圖一之A、B、D、E、F、G、H、I、J 部分則是 伊與張明貴、張福欽、楊金額共同出資興建，故上開 4人就 其他部分共有事實上處分權等語（見本院卷㈡第 112頁）， 乃其上訴有無理由之問題，尚不影響本件上訴效力應及於視 同上訴人之認定，併予敘明。又本件視同上訴人張玉雲、張 淵智、張立暘、張明貴及張淵祥未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人主張：系爭土地為伊與訴外人張山豬、周張謹、張 尚裕、張福欽、張立杰、張立暘所共有，上訴人及視同上訴 人未經系爭土地共有人同意，擅自在系爭土地上興建系爭地 上物，供自己居住及營業使用，無權占有系爭土地如附圖一 所示A、B、C、D、E、F、G、H、I、J 部分（其中A部分包括 如附圖二之A1、A2部分， C部分包括如附圖二之C1、C2部分 ，F部分包括如附圖二之F1、 F2部分）之範圍，侵害伊之所 有權，爰依民法第184條第1項、第767條及第821條規定，求 為命上訴人及視同上訴人應將系爭土地上如附表所示系爭地 上物全部拆除，並將占用之土地返還予伊及其他共有人全體 之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上 訴。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人及視同上訴人抗辯：系爭地上物是伊等共同出資興建 ，且伊等使用系爭地上物暨所坐落土地，皆有繳納房屋稅及 地價稅，占用系爭土地歷來未遭反對或驅趕，足徵系爭土地
共有人有默示分管由伊等使用系爭土地之合意。又被上訴人 係於96年間以買賣為原因，自黃連治處取得系爭土地應有部 分6分之1，惟上訴人於89年9月5日即向系爭土地當時共有人 黃連治、張貴子承租系爭土地，並簽訂租賃契約，約定租賃 期限自90年8月14日起至100年 8月13日止，且約定上訴人有 優先承買權，惟黃連治於96年間出售系爭土地應有部分予被 上訴人時未通知伊，依土地法第104條第1項、第34條之1 之 規定，被上訴人與黃連治間買賣契約不得對抗伊，伊是基於 與黃連治間買賣契約有權占有系爭土地，被上訴人非所有權 人，自不得向伊主張民法第 767條之權利，被上訴人主張拆 屋還地，亦屬無理。再者，張福欽、張尚裕、張立杰、張立 暘4人於100年11月 1日所取得系爭土地所有權，係向被上訴 人購買，伊等於買賣時已有由承買人繼續使用系爭土地之合 意，被上訴人出售系爭土地應有部分後隨即提起本件訴訟， 顯違誠信原則，不應准許等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
五、查系爭土地為被上訴人與張山豬、周張謹、張尚裕、張褔欽 、張立杰、張立暘所共有，系爭土地上有如附圖一所示編號 A至J之地上物，現供上訴人及視同上訴人居住及營業使用， 故上訴人與視同上訴人占有系爭土地如附圖一所示編號A至J 部分（包括如附圖二所示編號A1、A2、C1、C2、F1、F2部分 ）之範圍等情，業據被上訴人提出系爭土地登記謄本為證（ 見調解卷第5至6頁），並經原審現場勘驗屬實記明於勘驗筆 錄（見原審卷第25至26頁、第90至91頁、第133至134頁）， 及囑託臺北市古亭地政事務所派員測量，製有如附圖一、二 所示土地複丈成果圖可稽（見原審卷第95至96頁、第 138至 139頁、第 148至149頁），且為上訴人、視同上訴人所不爭 執（見原審卷第166至167頁背面），堪信為真正。六、被上訴人主張上訴人及視同上訴人無權占用系爭土地如附圖 一所示編號A至J 之範圍，爰依民法第184條第1項、第767條 、第 821條規定，請求上訴人及視同上訴人拆除系爭地上物 ，並返還占用之土地予被上訴人及其他共有人全體等語，為 上訴人、視同上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前 、中段、第 821條分別定有明文。是各共有人對於第三人得 就共有物之全部，為共有人之全體之利益，而為回復共有物 之請求。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證
之責任，民事訴訟法第 277條本文定有明文。故土地之所有 人或共有人，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原 則上應由被告就其取得占有，係有正當權源之事實，或有何 足以對抗所有人行使所有權或共有權之事實等節證明之，如 不能證明，應認原告之請求為有理由。本件被上訴人現登記 為系爭土地共有人之一，所有權應有部分（下稱應有部分） 6分之1，有被上訴人提出上訴人不爭執真正之系爭土地登記 謄本可證（見調解卷第 5頁），上訴人、視同上訴人亦不爭 執被上訴人為系爭土地之共有人之一，惟抗辯伊等基於默示 分管契約、使用借貸關係，及上訴人對系爭土地有租賃契約 關係而得行使優先承買權等為由，有權占用系爭土地等語， 揆之前揭說明，即應由上訴人、視同上訴人就伊等占用系爭 土地有正當權源乙節負舉證之責，否則即應受敗訴判決。 ㈡按土地法第104條第1項前段規定基地出賣時，地上權人、典 權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，係指地上權人、 典權人或承租人於基地所有權人出賣基地時，有依與受讓基 地之第三人同樣條件優先購買該基地之權利。而本條立法意 旨，在使土地與其上房屋同歸一人所有，以維持房屋與基地 權利之一體性，杜絕紛爭，並盡經濟效用，非在使優先購買 權人坐收漁利，是優先購買權人應於知悉土地所有權人出賣 基地及買受人並買賣條件時，在相當期限內行使其權利，若 長期不行使，或與土地所有權人另有約定者，應認優先購買 權人已拋棄其優先購買權，否則不僅有悖於法之安定性，且 如嗣後房地價格飆漲，或兩造另有爭執，若仍許其行使優先 購買權，即難謂與法律規定依同樣條件購買之本旨相符，自 與誠信原則有違。查上訴人主張伊與系爭土地原共有人之張 貴子、黃連治間曾就系爭土地簽訂基地租賃契約，業據上訴 人提出土地租賃契約書為證（見本院卷第40至42頁，下稱系 爭租約），依系爭租約第 4條約定：「甲方（即張貴子、黃 連治，下均同）如要出售，乙方（即上訴人，下均同）有優 先承買權，租期屆滿時，除經甲方同意繼續出租外，乙方應 即日將土地無條件交還甲方，不得要求地上物補償。」等語 ，參以證人即代上訴人與張貴子、黃連治擬定系爭租約之代 書張一郎證稱：上訴人自85年起向黃連治、張貴子承租系爭 土地，85年租的時候系爭土地上就有房子等語（見本院卷㈠ 第 129頁），被上訴人亦不爭執上訴人於向張貴子、黃連治 租賃系爭土地時，系爭土地上已有系爭地上物存在，並由上 訴人與視同上訴人居住或營業使用等情，則上訴人於系爭地 上物建造完成後，始向土地所有人張貴子、黃連治租用系爭 土地，仍無礙於租地建物之本質，故上訴人主張伊於黃連治
出售系爭土地應有部分時，得依土地法第104條第1項規定主 張優先購買權，即屬有據。
㈢又黃連治於96年間以買賣為原因，將其於系爭土地之應有部 分6分之2於96年11月16日分別移轉登記應有部分6分之1予被 上訴人及訴外人陳昌潤，有系爭土地異動索引可稽（見本院 卷㈠第27至32頁），被上訴人且不爭執伊現有應有部分中應 有部分36分之2 係自黃連治承買取得等情（見本院卷㈠第58 頁），故上訴人主張黃連治將系爭土地應有部分6分之1出賣 予被上訴人時，伊就該應有部分有優先承買權等語，應屬可 取。惟上訴人已於100年10月9日與被上訴人、陳昌潤、陳麒 安簽訂不動產買賣契約書，向被上訴人、陳昌潤、陳麒安各 購買其等系爭土地應有部分依序為36分之4、36分之1、36分 之1，並於100年11月 1日移轉登記至上訴人指定之張福欽、 張尚裕、張立杰、張立暘名下，應有部分各為36分之2 、36 分之2、36分之1、36分之1 等情，有系爭土地異動索引及被 上訴人提出不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）可證（ 見本院卷㈠第27至32頁、第62至65頁），參以證人即代上訴 人與被上訴人、陳昌潤、陳麒安擬定系爭買賣契約之代書張 一郎證稱：被上訴人於96年間擬終止系爭租約，後來上訴人 在 100年間調系爭土地登記謄本，發現被上訴人在96年間取 得系爭土地應有部分之原因是買賣，上訴人就找律師發存證 信函給被上訴人，主張行使優先承買權，後來上訴人與被上 訴人及陳昌潤、陳麒安就來伊的事務所簽系爭買賣契約，及 辦理應有部分所有權移轉登記等語（見本院卷㈠第 129頁及 背面），核與證人陳俊地證稱：96年間黃連治將應有部分以 買賣方式移轉給子女即被上訴人、陳昌潤、陳麒安，是為了 節稅，但上訴人於 100年間寄存證信函主張其有優先購買權 ，所以被上訴人找代書跟上訴人協議，被上訴人、陳昌潤與 陳麒安一起賣了40坪的土地給上訴人等語（見本院卷㈠第19 0 頁）相符，堪認上訴人已就黃連治與被上訴人於96年間以 買賣為原因所為系爭土地應有部分移轉登記，行使其優先承 買權。又兩造固不爭執被上訴人於96年間自黃連治處取得系 爭土地應有部分為6分之1 ，卻僅將其中36分之4移轉登記予 上訴人指定之人，然證人張一郎證稱：伊認為上訴人向被上 訴人購買系爭土地應有部分應係為可以繼續使用系爭土地， 但 100年10月間簽訂系爭買賣契約時，被上訴人堅持不賣剩 餘應有部分36分之2 ，當時上訴人沒說什麼，伊基於專業， 曾建議賣方一併賣掉，主要是現場是上訴人在使用，如果只 出售一部分，將來對於使用的問題，還是會有爭議，賣方就 說因為是祖產，他們堅持保留一部份，買方就沒有意見，所
以針對賣方願意出售部分計算總價金，簽訂系爭買賣契約； 於簽訂系爭買賣契約後，被上訴人有無同意上訴人繼續使用 系爭土地伊不知道，當初在辦所有權移轉登記時，沒有提到 這一點，上訴人也沒有繼續爭執系爭土地優先承買權的問題 等語（見本院卷㈠第129頁背面至130頁、卷㈡第40頁背面） ，上訴人亦自承因被上訴人稱系爭土地為祖產，須留下一部 分方對得起祖先，伊等遂同意被上訴人保留部分，僅向被上 訴人、陳昌潤、陳麒安購買其等應有部分合計4分之1等語（ 見本院卷㈠第37頁），核與被上訴人提出上訴人委任律師寄 發予黃連治、被上訴人、陳昌潤、陳麒安，主旨為「代張禎 乾通知優先承買權事宜」，說明欄記載：「…黃連治於96年 11月16日將其持份6分之1出售予被上訴人…本人爰依…土地 法第 104條之規定，主張依同樣條件優先承買之權利。」之 律師函記載相符（見本院卷㈠第75頁），可認上訴人於明知 黃連治出售予被上訴人應有部分範圍與原因等條件，而行使 其優先承買權後，並未以相同條件向黃連治或被上訴人購買 系爭土地應有部分，反與被上訴人另就出售系爭土地範圍、 價格為協商而簽訂系爭買賣契約，堪認上訴人已放棄就被上 訴人保留系爭土地應有部分36分之2 行使其優先購買權。至 於上訴人另主張伊得基於土地法第34條之1第4項規定，對被 上訴人主張優先承買權云云，然土地法第34條之1 乃共有人 間優先承購權之規定，兩造不爭執上訴人並非系爭土地共有 人之一，上訴人自無從行使該法條規定之優先承買權。準此 ，上訴人主張其對於被上訴人、陳昌潤、陳麒安保留未出售 之應有部分仍有優先承買權，黃連治與被上訴人、陳昌潤、 陳麒安間買賣之法律關係不得對抗伊，伊得基於與黃連治間 買賣契約有權占有系爭土地，或被上訴人已非系爭土地所有 權人，不得向伊主張民法第767條之權利云云，為不可採。 ㈣另上訴人、視同上訴人抗辯曾與被上訴人間就使用系爭土地 成立使用借貸之合意云云，亦為被上訴人所否認，而上訴人 並未提出證據證明曾與黃連治或被上訴人、陳昌潤、陳麒安 特別就被上訴人、陳昌潤、陳麒安未出售之應有部分約定上 訴人得繼續使用系爭土地等節，並審酌被上訴人早於96年12 月間即已發函上訴人，表示就上訴人逾越租賃範圍而占有系 爭土地部分，應再與被上訴人簽訂租賃契約，否則將依法訴 請上訴人拆屋還地及給付租金損害賠償等語，有該存證信函 可參（見本院卷㈠第 138頁及背面），對照前開證人張一郎 證稱，伊雖曾特別提及被上訴人未出售應有部分將來可能發 生爭議等語，但上訴人並未就此繼續與被上訴人爭執，兩造 也未提及被上訴人保留部分上訴人得否繼續使用等情，可認
被上訴人從無同意或默許上訴人在系爭租約終止後，可繼續 使用系爭土地之意，自無令上訴人形成如向被上訴人購買系 爭土地應有部分，被上訴人即不會對伊主張拆屋還地權利之 誤信，故上訴人抗辯其與被上訴人、陳昌潤、陳麒安成立系 爭買賣契約時，已有由伊不定期限繼續使用系爭土地之合意 ，或被上訴人保留部分應有部分拒不出售，復提起本件訴訟 請求伊拆屋還地，行使權利有違誠信原則云云，均無可採。 ㈤次按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協 議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂 定之（最高法院89年度台上字第 585號判決意旨參照）。又 共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，也不以共有人明 示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。 惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，即仍須共有人間實際上劃 定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共 有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，方屬之。上訴 人與視同上訴人雖主張，伊等使用系爭土地係基於系爭土地 共有人間成立之默示分管契約云云，然關於默示分管契約成 立緣由及上訴人與視同上訴人究係繼受何一共有人分管之土 地用益權利暨範圍等節，上訴人、視同上訴人先稱系爭土地 共有人之一張山豬於民國 3年死亡前就系爭土地劃定使用範 圍，嗣其繼承人即配偶高招同意上訴人、視同上訴人使用張 山豬所分管之土地等語（見本院卷㈠第37頁），繼稱係共有 人周張謹將其分管範圍交由上訴人與視同上訴人使用云云（ 見本院卷㈠第 222頁背面），後稱於日據時期，系爭土地由 張山豬、張九成、張清潭、張先進共有及共同居住其上，張 清潭為上訴人之祖先，嗣其他親族陸續搬走，只剩下張清潭 的後代即上訴人、視同上訴人繼續住在系爭土地云云（見本 院卷㈡第 111頁背面），陳述前後不一，已難信實，而系爭 土地於35年間辦理總登記時，登記共有人為張九成、張山豬 ，應有部分各為2分之1，有土地登記簿謄本可按（見本院卷 ㈠第79頁背面），可知上訴人、視同上訴人或其等先祖並非 系爭土地共有人之一，自無從與系爭土地共有人成立分管契 約之可能，另證人即周張謹之子周朝南證稱：周張謹並未利 用系爭土地，周張謹係至97年間方知悉伊亦有繼承系爭土地 ，沒有與他人約定分管系爭土地，亦不知黃連治將系爭土地 出租予上訴人之情等語（見本院卷㈠第191頁背面至192頁） ，亦難認為周張謹於系爭土地有分管部分，可交由上訴人或 視同上訴人使用，此外，上訴人、視同上訴人就其主張系爭 土地共有人曾成立默示分管契約乙情，未能提出其他證據證
明屬實，其等主張系爭土地共有人有默示分管契約，並由伊 等繼受使用系爭土地云云，自無可採。
㈥再按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所 有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以 拆除；而未辦建物所有權第一次登記之建物，係由原始建造 人取得所有權及事實上處分權。查系爭地上物均為未辦建物 所有權第一次登記建物，為兩造所不爭執，而關於系爭地上 物所有權歸屬，上訴人與張福欽、楊金額、張立杰陳稱：如 附圖二所示C1、C2是祖厝，除了上訴人、視同上訴人外，張 先進、張九成後代也是公同共有人，系爭地上物其他部分（ 即如附圖一之A、B、D、E、F、G、H、I、J 部分）是上訴人 、張明貴、張福欽、楊金額共同出資興建，故上開 4人就該 部分共有事實上處分權等語（見本院卷㈡第 112頁），被上 訴人對於系爭地上物除如附圖二所示C1、C2外，是上訴人、 張明貴、張福欽、楊金額共同出資興建等情不爭執（見本院 卷㈡第112頁背面），堪認如附圖一之A、B、D、E、F、G、H 、I、J部分建物應為上訴人、張明貴、張福欽、楊金額共同 出資興建而由其等取得此部分建物之事實上處分權。至於如 附圖二所示C1、C2部分建成時間，張明貴陳稱：系爭地上物 是分很多年蓋的，C1是68年間蓋好，C2是74年間蓋好，是張 禎乾、張福欽與伊的父親張金河蓋的等語（見本院卷㈡第42 頁），上訴人、張福欽、楊金額、張立杰且不爭執C1、C2確 有重建，原建物之主要結構僅剩下石砌底座還在及留有部分 土磚等語（見本院卷㈡第 112頁背面），對照證人周朝南證 稱：系爭土地上的建物從41年迄今外觀確有改變，例如以前 是石砌，現在改成磚造等語（見本院卷㈠第 192頁背面）， 堪認如附圖二之C1、C2建物確已於68年、74年間重建，而關 於此部分重建經費支出，張明貴固於原審陳稱：資金是由全 體上訴人、視同上訴人一起出的等語（見原審卷第 167頁） ，惟以張立暘為76年4月22日出生、張立杰為75年2月26日出 生，均晚於如附圖二所示C1、C2建物興建時間，另張淵智為 66年1月28日出生、張淵翔為69年9月21日出生，如附圖二所 示C1、C2建物建築時尚年幼，有其等 4人戶籍謄本可按（見 原審卷第49頁、第52頁、第191頁、第192頁），殊不可能於 68年、74年間出資興建如附圖二之C1、C2建物，應認如附圖 二之C1、C2建物係由上訴人與張明貴、張福欽、張玉雲、楊 金額出資興建，而由上訴人與張明貴、張福欽、張玉雲、楊 金額取得如附圖二所示C1、C2部分建物之所有權及事實上處 分權。而上訴人及張明貴、張福欽、張玉雲、楊金額既無法 提出證據證明伊等有何合法權源得以系爭地上物占有系爭土
地，揆之首揭說明，自應認上訴人及張明貴、張福欽、張玉 雲、楊金額以系爭地上物占用系爭土地，係屬無權占有，從 而，被上訴人請求上訴人、張明貴、張福欽、張玉雲、楊金 額拆除如附圖二之C1、C2建物，請求上訴人、張明貴、張福 欽、楊金額拆除如附圖一之A（包括如附圖二之A1、 A2部分 ）、B、D、E、F（包括如附圖二之F1、F2部分）、G、H、I 、J 部分建物，並將各該部分土地返還予被上訴人及其他全 體共有人，即屬有據。又被上訴人依民法第 767條前段、中 段及第 821條規定，請求上訴人、張明貴、張福欽、張玉雲 、楊金額拆除如附圖二之C1、C2建物，請求上訴人、張明貴 、張福欽、楊金額拆除如附圖一之A、B、D、E、F、G、H、I 、 J部分既經准許，其本於侵權行為法律關係為相同請求， 即無庸審酌；至於視同上訴人張立杰、張玉雲、張淵智、張 立暘、張淵翔部分，均非系爭地上物之事實上處分權人，自 無以系爭地上物占用系爭土地之行為，被上訴人復未能提出 其他證據證明其等有何因故意或過失不法侵害伊之所有權， 或以背於善良風俗之方法加損害於伊之情，則被上訴人依民 法第184條第1項、第767條、第821條規定，請求張立杰、張 玉雲、張淵智、張立暘、張淵翔拆除系爭地上物及返還所占 用之土地予被上訴人及其他全體共有人云云，均非有據，不 應准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條前段、中段及第821條規 定，請求：㈠上訴人、張明貴、張福欽、張玉雲、楊金額拆 除如附圖二所示之C1、C2建物，將該部分土地返還予被上訴 人及其他全體共有人；㈡上訴人、張明貴、張福欽、楊金額 拆除如附圖一所示之A、B、D、E、F、G、H、I、J 建物，並 將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由 ，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而 ，原審就上開㈠部分，為張立杰、張立暘、張淵智、張淵翔 敗訴之判決，就上開㈡部分，為張立杰、張立暘、張淵智、 張淵翔、張玉雲敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。而原審就上開應 准許部分，為各該上訴人、視同上訴人敗訴之判決，並為假 執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、 第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁
法 官 管靜怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。