臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第117號
上 訴 人 陳福元
陳福壽
陳福同
陳福生
陳進益
陳文土
陳孔明
陳文德
陳桂枝
陳鄭惠娥
共 同
訴訟代理人 林麗玉
被 上 訴人 陳廖每
陳昭安
共 同
訴訟代理人 黃秀禎律師
複 代 理人 潘玉蘭律師
被 上 訴人 陳昭任
上列當事人間請求返還信託物事件，上訴人對於中華民國100年9
月19日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1238號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，經最高法院第1次發回，上訴人復為訴之
變更，本院於105年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴駁回。
被上訴人子○○應給付上訴人丑○○、辰○○、卯○○、寅○○新臺幣捌佰萬元、給付上訴人癸○○、戊○○、丁○○、己○○、壬○○新臺幣捌佰萬元、給付上訴人巳○○○捌佰萬元，並均依民國一百零四年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一（除確定部分外）、二審（含追加、變更之訴）、發回前第三審訴訟費用，由被上訴人子○○負擔百分之八十五、由上訴人丑○○、辰○○、卯○○、寅○○連帶負擔百分之五、由癸○○、戊○○、丁○○、己○○、壬○○連帶負擔百分之五，餘由上訴人巳○○○負擔。
本判決第二項命被上訴人子○○給付部分，於上訴人丑○○、辰○○、卯○○、寅○○以新臺幣貳佰陸拾柒萬元、上訴人癸○○、戊○○、丁○○、己○○、壬○○、以新臺幣貳佰陸拾柒萬元、巳○○○以新臺幣貳佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人子○○各以新臺幣捌佰萬元預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一，因情事變更而以他項聲明代最初之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2、4款分別定有明文。經查：
㈠按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回 時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院 應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法 院71年台上字第3746號判例參照）。查，上訴人於原審依民 法第541條規定及信託法律關係提起本件訴訟，求為命被上 訴人子○○（下逕稱姓名）應將附表一房地（下分稱系爭2 樓建物、系爭2樓土地，並合稱系爭2樓房地）所有權，其中 權利範圍4分之1、4分之1、4分之1依序移轉登記與上訴人丑 ○○、辰○○、卯○○、寅○○等4人（下稱丑○○等4人） 共有、癸○○、戊○○、丁○○、己○○、壬○○等5人（ 下稱癸○○等5人）共有及巳○○○（見原審調字卷第2至3 頁反面）；經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴， 並於本院前審追加借名登記契約、繼承法則並類推適用委任 關係為請求（見前審卷㈠第47頁、卷㈡第115頁）；又子○ ○前將系爭2樓房地以新臺幣（下同）3,200萬元價金出售， 並以買賣為原因關係移轉所有權登記予訴外人丙○○乙節， 為兩造不爭執（見本院卷㈡第136頁反面），並據證人丙○ ○證述在卷（見本院卷㈡第30頁反面至第31頁反面），且有 系爭2樓房地土地及建物登記謄本、國泰人壽保險股份有限 公司民國（下同）104年11月6日國壽字第104110409號函附 丙○○貸款相關資料、不動產買賣契約書（含收據、本票） 等件可稽（見本院卷㈠第144至149頁、卷㈡第18至23、37至 44頁），上訴人據此而認有情事變更，將上開聲明變更為： 子○○應給付丑○○等4人、癸○○等5人、巳○○○各800 萬元本息（見本院卷㈡第45至47、170頁）。上訴人上開訴 之變更，核與上開規定相符，且為子○○所不爭執（見本院 卷㈡第76頁），應予准許。又上訴人上開訴之變更實非補充 或更正事實上或法律上之陳述，上訴人援引民事訴訟法第25 6條（見本院卷㈡第46頁），應屬誤會，併此敘明。 ㈡次查，上訴人於原審依民法第541條規定及信託法律關係， 請求命被上訴人應將附表二所示土地（下稱系爭坪林土地） 所有權，其中權利範圍4分之1、4分之1、4分之1依序移轉登 記與丑○○等4人共有、癸○○等5人共有及巳○○○（見原
審調字卷第2頁正、反面、第3頁反面至第4頁），嗣於本院 前審時追加借名登記契約、繼承法則並類推適用委任關係為 請求（見前審卷㈠第47頁、卷㈡第115頁）；茲核上訴人追 加請求權基礎部分，其請求之基礎事實同一，與前開民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定相符，亦應准 許。被上訴人辛○○（下逕稱姓名）、子○○於本院固未就 上訴人上開追加請求部分為答辯聲明（見本院卷㈡第212頁 反面、182頁），惟被上訴人於上訴人於本院前審追加請求 權基礎後，為追加之訴駁回之答辯聲明（見本院前審卷㈡第 120頁反面），足見被上訴人係有駁回上訴人追加之訴之意 ，先予敘明。
二、被上訴人庚○○（下逕稱姓名）經合法通知，無正當理由， 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款 情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（ 包括於90年12月14日逕為分割出同小段416之2地號土地，下 合稱系爭416地號土地），原為陳氏家族4房兄弟（下稱陳氏 4房兄弟）即大房陳朝甹（即丑○○等4人之被繼承人）、2 房陳永田（即癸○○等5人之被繼承人）、3房即上訴人巳○ ○○、4房陳根旺（即被上訴人之被繼承人）共有，權利範 圍各4分之1，先登記為陳永田所有。陳氏4房兄弟於70年7月 23日持系爭416地號土地以登記所有權人陳永田名義，與訴 外人久福建設有限公司（下稱久福公司）簽訂合作興建房屋 合約書（下稱系爭合建契約），約定由陳永田提供系爭416 地號土地予久福公司興建「仁愛名蘆大廈」（下稱系爭大廈 ），並由陳永田（實為陳氏4房兄弟）分得系爭大廈1樓店面 2戶、樓上住宅5戶，陳氏4房兄弟言明其中2人各取得1樓店 面1戶，其餘2人各取得樓上住宅2戶，剩餘之系爭2樓房地則 由陳氏4房兄弟共有，委由陳根旺全權處理，陳根旺遂將系 爭2樓房地信託、借名登記於其配偶子○○名下。又陳氏4房 兄弟於70年間共同出資購買系爭坪林土地，資為母親陳林枣 遷移墓地（即附表二編號1至9之土地，下稱系爭坪林○○段 土地）及父親陳薯死亡後安葬（即附表二編號10至12，下稱 系爭坪林○○○土地）之用，因該土地均為農地，而陳根旺 具有自耕農身分，故陳朝甹、陳永田、巳○○○（下稱陳氏 3兄弟）將渠等就系爭坪林土地之權利範圍各4分之1，均信 託、借名登記於陳根旺名下。嗣陳根旺於89年11月29日死亡 ，各該委任關係即歸消滅。上訴人已於99年4月30日發函向 被上訴人表示終止信託關係之意思等情。而子○○將系爭2
樓房地出售，受有價金3,200萬元。爰依民法第541條規定及 信託關係，並追加依借名登記契約、繼承法則暨類推適用委 任關係，求為命：㈠子○○應將系爭2樓房地所有權，其中 權利範圍4分之1、4分之1、4分之1依序移轉登記與丑○○等 4人共有、癸○○等5人共有及巳○○○；㈡被上訴人應將系 爭坪林土地所有權，其中權利範圍4分之1、4分之1、4分之1 依序移轉登記與丑○○等4人共有、癸○○等5人共有及巳○ ○○之判決（上訴人備位請求給付金錢部分，未提起上訴〈 見本院前審卷㈠第73頁〉，業已確定，本院不另贅述）。原 審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加及 變更如前，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系 爭坪林土地所有權，其中權利範圍4分之1移轉登記予丑○○ 等4人共有，其中權利範圍4分之1移轉登記予丑○○等4人共 有，其中權利範圍4分之1移轉登記予巳○○○。㈢子○○應 給付丑○○等4人、癸○○等5人、巳○○○各800萬元，及 自民事聲明狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之 5計算之利息（此部分為訴之變更）。㈣願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被上訴人則以下列情詞置辯：
㈠被上訴人子○○、辛○○則以：系爭2樓房地係陳氏4房兄弟 於72年2月26日所立之協議書，協議分配予陳根旺1房取得， 並登記於子○○名下，並非基於上訴人主張之借名或信託登 記法律關係存在。上訴人所提出之證據，不足以證明陳氏3 兄弟與陳根旺間，就系爭2樓房地、系爭坪林土地有何信託 、借名登記或委任關係存在等語，資為置辯。並答辯聲明： ㈠上訴（含追加之訴）及變更之訴均駁回。㈡就變更之訴部 分，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡被上訴人庚○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院前審 及原審所為陳述略以：其意見引用子○○、辛○○所述等語 （見原審訴字卷第42頁反面），並於本院前審答辯聲明：上 訴駁回（見本院前審卷㈠第73頁反面）。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第129頁正反面、卷㈡第4、34 頁、第134頁正、反面，並依判決格式修正或刪減文句，或 依爭點論述順序整理內容）：
㈠系爭416地號土地原為陳氏4房兄弟即陳朝甹、陳永田、陳根 旺、上訴人巳○○○4人共同購買而共有，權利範圍各4分之 1，先登記為陳永田所有；陳朝甹為丑○○等4人之被繼承人 ；陳永田為癸○○等5人之被繼承人；陳根旺為被上訴人之 被繼承人。有委託書、戶籍謄本、陳朝甹、陳永田之繼承系 統表為證（見原審調字卷第8、51至52頁、本院前審卷㈠第
88至103頁）。
㈡陳氏4房兄弟就系爭416地號土地以登記所有權人陳永田之名 義，與久福公司於70年7月23日訂立系爭合建契約，約定由 陳永田（即陳氏4房兄弟）提供該筆土地，由久福公司興建 系爭大廈，興建完成之系爭大廈陳永田（即陳氏4房兄弟） 可按土地面積換算取得建物，嗣迭經協商，陳永田（即陳氏 4房兄弟）共分配取得1樓店面2戶、樓上住宅5戶，有70年7 月23日系爭合建契約、72年2月26日協議書（下稱系爭協議 書）為證（見臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉92年度重 訴字第1792號民事卷〈下稱另案民事一審卷〉㈠第134頁、 本院前審卷㈠第69至70頁）。
㈢合建期間久福公司與陳氏4房兄弟發生爭執，由僑裕豐建設 實業股份有限公司（下稱僑裕豐公司）承受久福公司之權利 義務，陳氏4房兄弟則委託陳根旺處理合建之事務，此據本 院93年度重上字第273號民事判決（下稱另案二審判決）、 最高法院95年度台上字第927號民事裁定（下稱另案三審裁 定）認定在卷，有上開民事判決書、確定證明書為證（見原 審調字卷第10至20頁）。
㈣陳氏4房兄弟提供系爭416地號土地與久福公司訂立合建契約 後，系爭416地號土地與系爭合建契約其他地主提供之土地 （即同小段417、418地號土地）於74年5月25日為合併登記 ，並按原地號面積比例分配後，於74年5月25日登記陳永田 之應有部分為1萬分之3540。嗣陳永田於76年6月1日死亡， 77年12月20日陳根旺代繳清陳永田之遺產稅981萬5,859元， 於78年1月25日辦理陳永田繼承人之繼承登記；就系爭416地 號土地應有部分1萬分之3540部分，於78年1月25日，將權利 範圍各1萬分之160登記由戊○○、丁○○繼承，其餘部分（ 1萬分之3220）登記由陳永田之配偶陳林梅繼承；78年2月22 日陳林梅將權利範圍1萬分之800之所有權以買賣為原因移轉 登記至子○○表哥訴外人張景龍名下；78年3月11日張景龍 以買賣為原因將權利範圍1萬分之320之所有權移轉登記至子 ○○名下，其餘權利範圍各1萬分之160之所有權分別移轉登 記至巳○○○、卯○○、寅○○名下。有系爭大廈變更起造 人申請書及所附之土地使用權同意書、系爭416地號合併登 記之土地登記簿、臺北175支局第138號存證信函、遺產稅繳 款書、78年1月9日土地所有權繼承登記聲請書、78年2月22 日土地所有權移轉登記聲請書為證（見另案民事二審卷㈠第 141至145頁、卷㈡第106至115頁、原審訴字卷第89至93、96 、50、54至55頁）。
㈤子○○於78年6月21日登記為系爭2樓建物第1次登記所有權
人，有系爭2樓建物登記謄本為證（見原審調字卷第9頁）。 ㈥系爭坪林土地登記為陳根旺所有，應有部分如附表二所示； 嗣陳根旺於89年11月29日死亡，其繼承人即其子陳連湖、辛 ○○、庚○○於90年9月26日以分割繼承為原因關係，登記 取得陳根旺持有系爭坪林土地權利範圍之3分之1；又陳連湖 於91年5月28日死亡，其繼承人即子○○繼承於91年8月29日 以繼承為原因關係，登記取得陳連湖就系爭坪林土地應有部 分；被上訴人就系爭坪林土地之應有部分範圍，如附表二所 示；有系爭坪林土地登記謄本、新北市新店地政事務所104 年7月17日新北店地籍字第1043791369號函附系爭坪林土地 登記申請書、清冊及附件資料等件為證（見原審調字卷第24 至31頁、本院卷㈠第170至251頁）。
㈦上訴人於99年4月30日寄發125號存證信函予子○○，略載： 陳根旺生前受陳朝甹、陳永田、巳○○○之委託，代為處理 4房兄弟共有之臺北市○○區○○段0○段○000地號土地與 久福公司間合建事宜，並將合建配得之系爭2樓房地信託登 記在子○○名下，已無必要繼續信託，而以該函文通知信託 關係終止，並請求返還系爭2樓房地所有權4分之3等語，有 上開存證信函為證（見原審調字卷第21頁）。 ㈧上訴人於99年4月30日寄發126號存證信函予被上訴人，略載 ：陳根旺生前受陳朝甹、陳永田、巳○○○之委託，將4房 兄弟共同出資購買系爭坪林土地所有權，作為母親遷移墓地 及父親死亡後之墓地，均信託登記陳根旺名下，而以該函通 知信託關係終止，請求返還系爭坪林土地所有權4分之3等語 ，有上開存證信函為證（見原審調字卷第32頁）。四、上訴人主張：系爭416地號土地原為陳氏4房兄弟即陳朝甹、 陳永田、陳根旺、上訴人巳○○○共有，並於70年間與久福 公司簽訂合建契約，而分得系爭大廈1樓店面2戶、樓上住宅 5戶，經分配剩餘之系爭2樓房地由陳氏4房兄弟共有，委由 陳根旺全權處理，並由陳根旺信託、借名登記於子○○名下 （本院卷㈠第28頁反面）；又陳氏4房於70年間共同出資購 買系爭坪林土地，並信託、借名登記於具自耕農身分之陳根 旺名下，嗣陳根旺於89年11月29日死亡，各該委任關係即歸 消滅，是因被上訴人為陳根旺之繼承人，而上訴人丑○○等 4人為陳朝甹之繼承人，上訴人癸○○等5人為陳永田之繼承 人，且上訴人已於99年4月30日發函向被上訴人表示終止信 託關係之意思，爰依民法第541條規定，及信託關係、借名 登記契約、類推適用委任關係，暨繼承法律關係，請求子○ ○應給付丑○○等4人8百萬元本息，應給付癸○○等5人8百 萬元本息，應給付巳○○○8百萬元本息，另被上訴人應將
系爭坪林土地之所有權，其中權利範圍4分之1移轉登記予丑 ○○等4人共有，其中權利範圍4分之1移轉登記予癸○○等5 人共有，其中權利範圍4分之1移轉登記予巳○○○等語，為 被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於： ㈠子○○是否基於借名登記法律關係取得系爭2樓房地所有 權？㈡系爭坪林土地是否為陳氏3兄弟信託或借名登記於陳 根旺名下？爰析述如下。
五、就子○○是否基於借名登記法律關係取得系爭2樓房地所有 權部分：
㈠經查，陳氏家族4房就系爭416地號土地以登記所有權人陳永 田之名義，與久福公司於70年7月23日訂立系爭合建契約， 由久福公司興建系爭大廈（見上開三、㈡）。依系爭大廈之 建照執照相關申請資料所載，久福公司於70年間以其為起造 人名義，就系爭大廈申請並於70年12月10日獲發70建字第24 97號建造執照；嗣於71年5月7日提出變更起造人申請書（下 稱71年變更起造人申請書，並經臺北市政府工務局於71年5 月11日發照），將原起造人久福公司，變更為含久福公司在 內等22名（見本院卷㈠第89至90、106頁）；依71年變更起 造人申請書附表所示，A2之1、2樓起造人變更為子○○（即 4房陳根旺之配偶）、A2之4樓起造人變更為卯○○、B1之5 樓起造人變更為寅○○（均大房陳朝甹之子）、B1之1樓起 造人變更為巳○○○（即3房）、B1之2樓起造人變更為陳永 田（即2房）、B1之3、4樓起造人分別變更為戊○○、丁○ ○（即2房陳永田之子）（見本院卷㈠第90頁），則依71年 變更起造人申請書附表所示，陳氏家族合計分配取得8戶。 次依證人即久福公司劉龍淵證稱：一開始是用久福公司1人 當起造人，後來因為與地主講好，就把該分配給地主部分變 更起造人為地主，依照伊計算之房屋分配明細表（見原審訴 字卷第169頁），陳氏4房兄弟可分得8戶，但保留地9點多坪 要給建設公司（久福公司），經過大家協商結果，伊擬一份 特約條款送去打字後簽訂等語（見原審訴字卷第162頁反面 至第163頁反面）；再觀諸陳永田名義與久福公司72年2月26 日訂立之系爭協議書第2條（B）項約定：「416地號中之法 定保留地歸乙方（即久福公司）取得。」等語（見原審訴字 卷第78頁），並由系爭大廈於71年5月7日申請變更起造人時 ，陳氏4房兄弟即可分配8戶，且72年2月26日簽訂系爭協議 書後之系爭大廈72年6月16日申請變更起造人登記時，所列 之陳氏4房兄弟所分配之起造人層別及戶數均同71年變更起 造人申請書附表所示（見本院卷㈠第91至93頁）等情，可知 陳氏4房兄弟與久福公司於71年5月7日申請變更起造人登記
前，即已協議由陳氏4房兄弟分配取得8戶，並由久福公司取 得系爭416地號土地中之法定保留地，應為明確。又系爭416 地號土地於74年5月25日與同小段417、418地號合併前之74 年3月21日，以系爭416地號土地內有法定空地為由，分割得 出同小段416之1地號土地、面積為27平方公尺（約8.17坪， 參系爭416地號土地登記簿、土地繼承登記聲請書，見另案 民事二審卷㈡第106頁、本院前審卷㈠第106頁），而系爭41 6之1地號土地面積，核與證人劉龍淵所證：保留地9點多坪 等語（見原審訴字卷第163頁）大致相符，應認系爭416之1 地號土地，即為證人劉龍淵所稱之保留地，亦堪認定。 ㈡次查，觀諸上訴人提出系爭2樓房地照片所示（見原審調字 卷第34頁反面），系爭2樓房地下之1樓設有店面招牌，可知 系爭大廈1樓係供作店面使用，合先敘明。次依證人劉龍淵 證稱：伊當時有計算一個分配房屋的明細，依照伊的明細， 系爭416地號地主（即陳氏4房兄弟）可分得8間，一、二樓 部分都是分到A2和B1（一、二樓各2戶），三至五樓是分得 如明細表第三欄所載（共4戶）等語（見原審訴字卷第162頁 反面、第163頁）；觀諸證人劉龍淵所製作之房屋分配明細 表（見原審訴字卷第169頁，同原審訴字卷第140頁）記載之 應得樓層面積計算表所示，其將1樓、2樓及3至5樓等面積分 別以不同計算式予以計算，其中1、2樓之應分配面積係按土 地加乘固定比例0.43107之1倍計算，3至5樓之應分配面積即 係按土地加乘固定比例0.43107之3倍計算，再矧以1樓房屋 可供店面使用，其經濟價值應較樓上作為住家使用之房屋為 高，又比對71年變更起造人申請書附表所示，陳朝甹1房分 得3、4樓之住戶共2戶（即A2之4樓〈卯○○〉、B1之5樓〈 寅○○〉）、巳○○○分得1樓店面1戶（即B1之1樓），陳 永田1房分得2、3、4樓住戶共3戶（即B1之2樓〈陳永田〉、 B1之3樓〈戊○○〉、B1之4樓〈丁○○〉）、陳根旺1房則 分得1樓店面1戶（即A2之1樓〈子○○〉）、2樓住戶1戶（ 即A2之2樓〈子○○〉），倘扣除陳氏4房兄弟所分配之2樓 住戶後，恰與上訴人主張：陳氏4房兄弟協議，得到1樓店面 的人取得1間，分得3至5樓之樓上住家的人取得2間，合計可 分得6間等語（見原審調字卷第3頁、本院卷㈠第130頁反面 ）之分配比例相符，故應認陳永田、陳根旺各房較陳氏4房 兄弟協議多分配系爭大廈之2樓（即為71年變更起造人申請 書附表所示之B1、A2之2樓〈A2之2樓即為系爭2樓房地，兩 造未爭執此部分之事實〉）。又系爭416地號土地於系爭合 建案進行後，與其他合建基地即同小段417、418地號土地辦 理合併登記（見上開三、㈣），且系爭416地號土地本即登
記在陳永田名下，嗣系爭大廈經由陳氏4房兄弟依協議分配 取得房屋後，其坐落之基地即應由陳永田按應有部分比例辦 理所有權移轉登記予分配取得房屋之人，上開所有權登記事 宜均有繳納相關稅費之必要，況依系爭協議書第7條約定： 雙方約定土地所有權移轉所發生之增值稅，由雙方依各持有 部分各自負擔等語（見原審訴字卷第80頁）；則上訴人主張 ，陳氏4房兄弟協議，由分得系爭大廈之2樓房屋出售作為系 爭合建案所需繳納之地價稅及契稅、增值稅、工程受益費等 費用乙節，核與情理相符，應為可採。又分配予陳氏4房兄 弟之系爭大廈之2樓房屋既係作為陳氏4房兄弟共同繳納系爭 合建案所需相關費用之用，系爭大廈之2樓房屋即應屬陳氏4 房兄弟共有，況依71年變更起造人申請書附表所示，均詳列 陳氏4房兄弟指定房屋位置及起造人名義，並蓋有指定起造 人之印章（見另案民事二審卷㈠第141頁），倘陳氏4房兄弟 未同意將陳永田、陳根旺各房多分配取得樓上住家B1、A2之 2樓分別借名登記於陳永田、子○○名下，焉有除陳永田、 陳根旺該房之其他各房指定起造人，同意蓋印於71年變更起 造人申請書附表之理？準此，系爭大廈2樓房屋確係由陳氏4 房兄弟於71年5月7日申請變更起造人登記前，即已協議將渠 等就系爭大廈2樓房屋部分分別借名登記於陳永田（即B1之2 樓）、陳根旺指定之子○○（即A2之2樓）之名下（各房之 權利範圍各4分之1）乙節，亦堪認定。上訴人雖主張：系爭 2樓房地由陳氏4房兄弟共有，委由陳根旺全權處理，並由陳 根旺借名登記於子○○名下等語（本院卷㈠第28頁反面）， 應屬誤會，併此敘明。
㈢復查：
⒈依證人劉龍淵證稱：一開始約定陳氏4房兄弟可分得8戶，但 保留地要給建設公司，後來系爭416地號土地地主要把保留 地要回去，房屋就要少分一點，但地主不同意房屋少分一點 ，所以不肯在同意書上蓋章，導致無法請領使用執照，後來 請台北市工務局協調請領部分使用執照，後來是乙○○在處 理等語（見原審訴字卷第163頁）。而系爭416地號土地於74 年3月21日分割出系爭416之1地號土地（即保留地，見上開 五、㈠，見另案民事二審卷㈡第106頁）後，並於74年6月5 日系爭大廈經臺北市政府工務局核准變更起造人名義，將原 分配予陳永田1房之B1之4樓之起造人丁○○，變更為曾由乙 ○○擔任董事長之僑裕豐公司（參僑裕豐公司72年2月25日 公司登記事項卡，見另案民事二審卷㈡第103頁正、反面、 見本院卷㈠第102、105頁），再徵以陳永田死亡後，其繼承 人協議由陳永田之女壬○○分配取得系爭416之1地號土地，
並據此辦理土地所有權繼承登記，有土地登記聲請書暨所附 遺產分割協議書為憑（見本院前審卷㈠第105至117頁）。則 由陳氏4房兄弟所分配取得之房屋由8戶變更為7戶，並由陳 氏4房兄弟中之陳永田1房取得系爭416之1地號土地（即保留 地）等節觀之，應認即為證人劉龍淵所證：陳氏4房兄弟少 分1間房屋，並取得保留地乙事。再由陳氏4房兄弟係由陳永 田1房另取得系爭416之1地號土地所有權，復佐以74年變更 起造人申請書附表所示，可知陳永田1房將原分配之B1之4樓 變更為取得系爭416之1地號土地。
⒉陳朝甹、陳永田、巳○○○前於72年2月28日出具委託書， 委託陳根旺全權處理系爭416地號土地（含自系爭416地號土 地分割得出之系爭416之1地號土地）事宜，嗣陳永田死亡後 ，其繼承人即癸○○等5人、陳林梅等人亦於76年6月15日於 上開委託書簽名確認；嗣陳根旺於78年6月29日以買賣為名 ，將系爭416之1地號土地辦理所有權移轉登記予莊芳美及午 ○○後，出售予訴外人陳同實業有限公司，得款2,208萬6千 元，扣除土地增值稅348萬4,364元，尚餘1,860萬1,636元； 經陳永田之繼承人即癸○○等5人，依渠等與陳根旺間之委 任關係，並基於陳朝甹之繼承人即丑○○等4人、巳○○○ 等人之債權讓與法律關係，訴請陳根旺之繼承人即被上訴人 3人及陳姿杏，應連帶給付前開出售系爭416之1地號土地所 得價金之4分之3即1,395萬1,227元本息，經臺北地院99年度 重訴字第200號民事判決准許，該判決經被上訴人及陳姿杏 提起上訴，經本院101年度重上字第98號、最高法院104年度 台上字第255號判決駁回渠等上訴而告確定等情，有上開民 事判決可稽（見本院前審卷㈠第124至131頁、本院卷㈡第21 9至230頁）。
⒊觀諸陳朝甹、陳永田、巳○○○前於72年2月28日出具、並 據陳永田之繼承人即癸○○等5人、陳林梅於76年6月15日認 諾簽名之委託書內容（見原審調字卷第8頁正、反面），其 上記載陳氏3兄弟全體同意將系爭416地號土地委託陳根旺全 權辦理該土地所有權所發生之一切事宜等語；斯時陳氏4房 兄弟已於71年5月11日前與久福公司協議，將系爭416地號土 地之保留地（即為嗣後分割得出之系爭416之1地號土地）由 久福公司取得。而嗣後陳氏4房兄弟將原分配為陳永田1房之 指定起造人丁○○之B1之4樓變更為系爭416之1地號土地（ 見上開五、㈢、⒈），倘認該B1之4樓本即陳氏4房兄弟協議 分由陳永田1房取得者，則就以該戶變更後之系爭416之1地 號土地即應由陳永田1房取得，惟陳氏4房兄弟於變更取得系 爭416之1地號土地後，就上開委託書委託陳根旺全權辦理系
爭416地號土地所有權所發生之一切事宜之委託事項，並未 排除自系爭416地號土地分割得出之系爭416之1地號土地， 甚至陳根旺1房應將出售系爭416之1地號土地所得價金，扣 除該房所得之4分之1比例後，將所餘之價金給付予其他各房 兄弟，由陳根旺1房將出售系爭416之1地號土地價金，按4房 應有部分比例給付予陳氏3兄弟，則該B1之4樓房屋（嗣後變 更為系爭416之1地號土地），即為陳永田1房多分配之房屋 。又陳永田1房多分配之房屋原為B1之2樓，惟嗣依74年變更 起造人申請書附表，改由將陳永田1房分配之B1之4樓變更起 造人登記為僑裕豐公司，且由除陳永田1房以外之其他各房 指定之起造人蓋印其上（見本院卷㈠第104至105頁），可知 陳氏4房兄弟亦同意將原共有並借名登記於陳永田名下之B1 之2樓，變更為B1之4樓為陳氏4房兄弟共有。職此，陳永田1 房多分配之系爭416之1地號土地（陳永田1房原多分配B1之2 樓，嗣變更為B1之4樓，再變更為系爭416之1地號土地）， 既依前述陳氏4房兄弟協議，將出售土地價金按陳氏4房兄弟 比例分配，益證陳根旺1房多分配之系爭2樓房地，實係陳氏 4房兄弟共有，並借名登記於子○○名下，至為明確。被上 訴人固否認上開委託書形式上真正，惟上開委託書實係被上 訴人於另案民事案件中提出，以證明系爭416地號土地係陳 氏4房兄弟共有，陳根旺所收取之款項亦為陳氏4房兄弟共有 乙事（見另案民事一審卷㈠第33至34、40頁正、反面），被 上訴人於另案民事案件既不否認上開委託書之真正，惟於本 院否認其形式上真正，復未提出其他證據以茲佐證，故被上 訴人空言否認上開委託書形式上真正，自不可採。 ㈣再查，陳永田之繼承人即癸○○等5人、陳林梅，前於另案 民事案件主張：陳根旺受渠等及陳朝甹、巳○○○之委託， 處理系爭合建事務，並於77年11月4日以癸○○等5人及陳林 梅之名義向系爭大廈訂購戶收取款項1,200萬元，並於81年8 月3日代癸○○等5人及陳林梅之名義向系爭大廈訂購戶收取 1,250萬元，扣除繳納陳永田遺產稅981萬5,859元，所餘之1 ,468萬4,141元，依渠等與陳根旺間之委任關係，並基於陳 朝甹之繼承人即丑○○等4人、巳○○○等人之債權讓與法 律關係，訴請陳根旺之繼承人即被上訴人及陳姿杏，應給付 上開所餘款項之4分之3即1,101萬3,105元本息乙節，經另案 民事二審判決准許，案經被上訴人及陳姿杏不服提起上訴， 經另案民事三審裁定駁回確定，有另案民事二、三審裁判可 稽（見原審調字卷第10至20頁），並經本院依職權調取另案 民事卷宗查閱無訛。被上訴人於另案民事案件辯稱：陳根旺 前與吳秀和協議，陳根旺同意墊付吳秀和560萬元，以補償
吳秀和所訂購之系爭2樓房地損失，故被上訴人自得據此為 抵銷之抗辯等語（見另案民事二審卷㈡第300至301頁，同原 審訴字卷第122頁正、反面），並舉證人吳秀和、臺北地院 85年票字第9185號裁定（即吳秀和聲請就就陳林梅簽發之1, 800萬元本票准予強制執行，下稱系爭本票裁定，見另案民 事一審卷㈠第57頁正、反面，同本院卷㈡第85至86）、收據 （見另案民事二審卷㈡第86頁）等件為證。依證人吳秀和於 另案中證稱：伊跟陳永田及陳根旺購買合建的建物，因為陳 永田合建糾紛無法履行過戶，所以伊向土地名義人即陳林梅 就系爭本票聲請本票裁定，本票裁定後，陳根旺同意賠償56 0萬元，所以伊解除買賣契約後，將買賣契約交還給陳根旺 等語（見另案民事一審卷㈠第85至86頁）；再依被上訴人於 另案所提之收據，其上記載之日期係72年5月1日，收款人、 立會人處分別簽有「陳永田」、「陳根旺」之姓名及蓋有印 文，並記載：「茲收到買方莊芳美小姐向本人購買預售屋A2 棟二樓訂金新台幣叁拾萬元正；買賣房地標示：座落台北市 ○○區○○段○○段000地號土地上陳地主保留戶A2棟二樓 。」等語（見另案民事二審卷㈡第86頁），應認上開收據係 記載系爭2樓房地屬「陳地主保留戶」；又依系爭本票裁定 之手寫備註欄既記載：陳根旺同意墊付560萬元補償吳秀和 所訂購系爭2樓房地損失，嗣後雙方於吳秀和取款後解除原 房地買賣契約等語（見本院卷㈡第86頁）。被上訴人於另案 既援引記載系爭2樓房地屬「陳地主保留戶」之收據為證， 並以其支付吳秀和解除系爭2樓房地買賣契約之賠償金560萬 元為由為抵銷之抗辯，足證被上訴人明知系爭2樓房地非屬 子○○所有，而係陳氏4房兄弟共有，始得援引上開證據並 據此為抵銷之抗辯。縱被上訴人於另案所為抵銷之抗辯未經 另案民事二審判決所採認（見原審調字卷第15頁反面至第16 頁反面），亦無礙於本院就系爭2樓房地屬陳氏4房兄弟共有 之認定，併此敘明。
㈤綜上，系爭2樓房地確係陳氏4房兄弟按渠等之權利範圍各4 分之1借名登記於子○○名下乙節，應堪認定。被上訴人否 認系爭2樓房地係子○○基於借名登記法律關係取得所有權 ，辯稱：依系爭協議書手寫附註欄之記載，陳氏4房兄弟約 定系爭2樓房地分配由陳根旺1房取得，遂登記在子○○名下 云云。惟查，依系爭協議書首段敘明意旨，並依證人劉龍淵 之證述內容，可知系爭協議書係陳氏4房兄弟與久福公司就 系爭合建契約之修訂及更刪增補（見原審訴字卷第78頁、第 162頁反面、第170至172頁），而關於系爭協議書手寫附註 欄所載之各房分配層別，僅係陳氏4房兄弟間之內部協議，
衡情不會在渠等與久福公司洽談合建契約時，會將渠等內部 分配層別之議題提出並共同協議。又系爭大廈自71年5月7日 申請變更起造人登記，列名陳氏4房兄弟可分配取得8戶（見 上開五、㈠）起，依系爭大廈72年5月3日申請之變更起造人 申請書附表、臺北市政府工務局72年6月16日發照之變更起 造人申請書附表所示，其上所載之陳氏4房兄弟之分配層別 及戶數，仍同71年變更起造人申請書附表所示之8戶（見本 院卷㈠第99至101、91至94頁），迄至74年6月5日臺北市政 府工務局發照之變更起造人申請書附表所載陳氏4房兄弟之 分配層別及戶數，始變更為7戶。而系爭協議書係72年2月26 日書立，其手寫附註欄記載陳氏4房兄弟可分配取得7戶房屋 （即：A2之1、2樓〈子○○〉、4樓〈卯○○〉、B1之1樓〈 巳○○○〉、2樓〈陳永田〉、3樓〈陳文生〉、5樓〈寅○ ○〉），此與斯時系爭大廈起造人名冊即71年變更起造人申 請書附表所載陳氏4房兄弟可分配取得8戶房屋（見上開五、 ㈠）不同，可知上開手寫附註欄並非系爭協議書72年2月26 日訂立當日所書寫，被上訴人援引證人吳秀和證述（見原審 訴字卷第165頁），辯稱：系爭協議書手寫附註欄係72年2月 26日訂立系爭協議書當日所簽訂乙節，即不足取。另徵以上 開手寫附註欄所記載陳氏4房兄弟之配置層別，核與系爭大
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