臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第956號
上 訴 人 陸介康
訴訟代理人 魏憶龍律師
複代理人 王政凱律師
何謹言律師
被上訴人 建新興業股份有限公司
清 算 人 鄭信煌
訴訟代理人 呂思家律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國103年9月23日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第430號第一審
判決提起上訴，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主 管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定；公司之清算 ，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清 算人時，不在此限，公司之清算人，在執行職務範圍內，為 公司之負責人，公司法第24條、第322條第1項及第8條第2項 分別定有明文。查被上訴人於民國93年5月12日經臺北市政 府廢止登記，進行清算程序，尚未終結，上訴人提起本件上 訴，被上訴人經本院裁定由施陳秀春為特別代理人應訴（見 本院卷一第138-139頁），嗣被上訴人股東會選任鄭信煌為 清算人，並經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）備查在案 ，有臺北地院104年12月30日北民宣99年度司司字第210號函 在卷足稽（見本院卷二第100頁），而被上訴人之清算程序 尚未終結，其法人人格於清算範圍內，依然存續，應以清算 人鄭信煌為其法定代理人進行本件訴訟，而鄭信煌已於105 年3月10日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀附卷 可稽（見本院卷二第106頁），核無不合，先予敘明。貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：原審共同被告陳堃以被上訴人於80年12 月19日，以其所有如原審附表所示之不動產（下稱系爭不動 產）作為擔保，向華懋大飯店股份有限公司（下稱華懋飯店 ）借款，設定新臺幣（下同）4,400萬元之最高限額抵押權 （下稱系爭抵押權），存續期間自80年12月19日起至81年12 月18日止。被上訴人於80年12月30日向華懋飯店借款3,500
萬元，約定借款期間自80年12月30日起至81年3月31日止， 詎被上訴人逾期迄未清償，依約應清償全部債務，華懋飯店 於84年3月20日將系爭抵押權及所擔保之債權（下稱系爭債 權）移轉登記予伊及上訴人為由，向原法院聲請拍賣系爭抵 押物。經原法院裁定准許，由原法院民事執行處以102年度 司執字第24911號事件（下稱系爭強制執行事件）執行中。 惟被上訴人與華懋飯店間並無金錢借貸之情事，且伊之資產 負債表經簽證會計師查核在案，亦無系爭債務之記載，伊否 認系爭債務，陳堃所提出之借據、本票、支票（下稱系爭借 據、系爭本票、系爭支票）均不能證明系爭債務之存在，上 訴人未就系爭債權即華懋飯店與被上訴人間存在3,500萬元 之金錢借貸之事實負舉證責任，足見被上訴人與華懋飯店間 並無該金錢借貸之情事，故系爭抵押權之存在對伊之所有權 有所妨害，伊自得訴請上訴人將系爭抵押權登記塗銷，並請 求將系爭執行程序撤銷等語，爰依民法第767條及強制執行 法第14條第2項等規定，求為：㈠確認上訴人就系爭不動產 於新北市新店地政事務所（下稱新店地政所）以101新登字 第079280號收件，101年6月7日登記，權利人為上訴人，債 權比例各為2分之1，設定權利範圍均為所有權全部，擔保債 權總金額為本金最高限額4,400萬元，存續期間自80年12月 19日至81年12月18日，債務清償日期依照各個契約約定，利 息及遲延利息依照中央銀行放款利率，違約金依照各個契約 約定，債務人及設定義務人均為被上訴人之抵押權不存在。 ㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢系爭強制執行事 件之強制執行程序應予撤銷之判決。
二、上訴人則以：系爭借據上載明被上訴人借款3,500萬元之旨 及攤還辦法、利率、違約金等約定，並經被上訴人前後任之 代表人高金發、林恩生之印署，足證借貸關係存在。至被上 訴人登記之資本額，與其成立後之營業額或資金融通無關。 系爭本票發票人欄手寫「代表人林恩生」，並蓋有被上訴人 公司章戳及原代表人高金發之章戳，是系爭本票為被上訴人 簽發無誤。又上訴人於84年受讓系爭抵押權後，曾於87年向 原法院聲請拍賣抵押物裁定，嗣因土地價值有限，恐無法受 償，而未立即聲請強制執行程序，非遲至99年或100年始進 行系爭抵押物之拍賣程序。依被上訴人公司登記資料所示， 高金發係於79年8月3日至82年8月2日間登記為被上訴人之董 事長；林恩生自80年12月17日起即經被上訴人聘為總經理； 81年4月10日股東臨時會被推選為董事，於81年4月15日被推 選為董事長，系爭借據、系爭本票及系爭支票，既由高金發 、林恩生簽署、用印，自屬有效。依系爭支票所示，被上訴
人承諾借款延至支票屆期之83年12月31日為清償，自該日起 算上訴人聲請本票裁定及聲請強制執行之時點，未逾借款請 求權及抵押權行使合計20年之期間，是被上訴人之主張顯無 理由。至於高金發、林恩生以被上訴人名義向華懋飯店借得 款項後，資金如何運用，係高金發、林恩生與被上訴人間之 內部關係，與系爭借款債務之存在無涉。依林恩生設於華泰 商業銀行（下稱華泰銀行）大安分行之1771-5支票存款帳戶 （下稱華泰銀行林恩生帳戶）自81年至83年間往來明細，可 知被上訴人經由高金發及林恩生代表公司向華懋飯店抵押借 款後，因無法償還該3,500萬元之借款金額，因而在82年至 83年間陸續由林恩生簽發該帳戶之支票，交予華懋飯店之總 經理即上訴人，由上訴人存入其世華聯合商業銀行之帳戶， 用為支付被上訴人向華懋飯店抵押借款之利息，可知被上訴 人確曾向華懋飯店抵押借款。足證被上訴人確曾於80年、81 年間，以系爭不動產設定系爭抵押權向華懋飯店借款3,500 萬元。上訴人既曾前後先後兩次聲請裁准拍賣抵押物，向原 法院聲請強制執行，並曾於84年3月24日以寄存證信函予被 上訴人，均係以債權受讓人身分，對於被上訴人主張受讓之 事實行使債權，兼已發生債權轉讓通知之效力等語，資為抗 辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：被上訴人將其所有之系爭不動產於80年12月19日設定 本金最高限額抵押權4,400萬元予華懋飯店。嗣系爭抵押權 經多次轉讓，最後於101年6月7日轉讓予上訴人及陳堃，陳 堃聲請拍賣系爭抵押物，經原法院裁定准許拍賣，由原法院 民事執行處以系爭強制執行事件執行，並於102年3月13日發 函新店地政所為查封登記。系爭本票記載發票日為80年12月 30日，到期日為81年3月31日，金額為3,500萬元，發票人欄 記載被上訴人，蓋有被上訴人大小章之印文，其旁手寫「代 表人林恩生」，並蓋有林恩生之印文。系爭支票上記載發票 日為83年12月31日，金額3,500萬元等事實，為兩造所不爭 執，並有土地登記第二類謄本、原法院民事執行處102年3月 13日北院木102司執乙字第24911號函、系爭借據、系爭本票 、系爭支票等件附卷可稽（見原審卷二第68-107頁，卷一第 9-11、14、15頁），此部分事實自堪信為真實。被上訴人主 張其與華懋飯店間並無系爭借款3,500萬元之債權債務關係
存在，系爭抵押權應予塗銷，系爭執行程序應予撤銷等語； 上訴人則辯稱：林恩生於80年12月17日起擔任被上訴人總經 理，與華懋飯店為系爭借款之商議，外觀上足以使第三人信 其有代理權，且系爭本票上有被上訴人之大小章，並簽立系 爭借據予華懋飯店，又設有系爭抵押權，顯見被上訴人確有 向華懋飯店借款云云。是兩造間之主要爭點為： ㈠被上訴人與華懋飯店間有無系爭抵押權所擔保之債權關係 存在？
㈡被上訴人提起本件訴訟，有無理由？
茲分述如下。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證 責任」（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）；又 「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有 該借貸關係存在」、「票據執票人自認其執有票據之原因為 消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任」（（最 高法院98年度台上字第1045號、76年度台上字第15號判決意 旨參照）。被上訴人主張其與華懋飯店間並無借貸之事實， 系爭債權關係並不存在等語；上訴人則抗辯：華懋飯店確實 借款3,500萬元予被上訴人等語，則上訴人自應就華懋飯店 有交付借款3,500萬元予被上訴人之事實，先負舉證之責任 。經查：
（一）系爭借據僅記載借款金額、借款期間、攤還辦法、利率、 違約金，而未記載借款人為何人，有系爭借據附卷可稽（ 見原審卷一第14頁），顯難依系爭借據認定借款人為何人 。又系爭抵押權之存續期間為80年12月19日至81年12月18 日；系爭支票所載之發票日為83年12月31日，二者並不相 符，亦有疑義。另上訴人陳稱：被上訴人向華懋飯店借款 時約定之利息為月息2.1%云云，惟系爭借據所載「利率： 本借款按中央銀行放款利率，有關違約金之約定：本息遲 付，除按第四項約定利率計付利息外，照第四項之約定利 率百分之二十加付違約金」等文句（見原審卷一第14頁） ，依此記載，系爭借款利息之利率係按中央銀行放款利率
即年息7.35%計算；而違約金則依借款利息加計20%，亦即 1.47%（計算式：0.0735×0.2=0.0147），可知上訴人所 稱之利息與系爭借據記載之內容不符。況票據具有無因性 ，是系爭本票、系爭支票並不能證明與系爭抵押權有何關 聯性，亦無從證明被上訴人與華懋飯店間有系爭借款關係 存在。
（二）上訴人抗辯被上訴人於80年12月19日，以系爭不動產設定 系爭抵押權，並於80年12月30日向華懋大飯店借款3,500 萬元，系爭支票上有被上訴人及林恩生之大小章，並簽立 系爭借據，外觀上足以使第三人信其有代理權云云。惟按 「代表公司之董事，僅關於公司營業上之事務有辦理之權 ，若其所代表者非公司營業上之事務，即屬無權限之行為 ，不問第三人是否善意，非經公司承認，不能對公司發生 效力（最高法院82年度台上字第2860號判決意旨參照）。 經本院向臺北市政府函調被上訴人登記案卷，該登記案卷 ㈣記載，林恩生於上訴人所稱之系爭借款期間，僅係被上 訴人之董事，而非被上訴人之董事長，則其對外並無代表 被上訴人之權限。縱林恩生代理被上訴人向華懋飯店借款 及設定抵押權，亦因系爭借款行為及系爭抵押權之設定行 為非屬被上訴人營業上之事務，非經被上訴人承認，對被 上訴人不生效力。茲被上訴人已表明否認之意思，上訴人 又未能提出林恩生之行為曾經被上訴人承認之證據以實其 說，依民法第170條第1項規定及上開實務見解，系爭本票 、系爭支票均對被上訴人不生效力。且無上訴人所稱足以 構成表見代理之情形，是上訴人此部分辯解委無足取。（三）證人即華懋飯店76年至84年間之會計童麗珠雖到庭證稱： 系爭借據、本票、支票上所載3,500萬元係華懋飯店於80 年12月30日借予被上訴人，非借予林恩生個人；系爭抵押 權先設定，付款時遇到年底資金調度，所以慢一點撥款； 利息係前三個月按中央銀行規定之利率，三個月後未還款 ，即加計違約金年息20%，所以就是兩分；系爭借款係由 伊與被上訴人之會計接洽，手續完成後，伊即撥款，係匯 至被上訴人指定之銀行帳戶，伊不記得係何銀行等語（見 本院卷一第168-17 0頁），然系爭借款之金額高達3,500 萬元，童麗珠身為華懋飯店會計，負責撥款，對此高額借 款，卻僅記得利息之計算方式，而不記得本金係如何付款 ，顯與常情有違。又其所述之利息及違約金，經核與系爭 借據之記載亦有不符，是童麗珠之證詞顯難為上訴人有利 之認定。
（四）又被上訴人及華懋飯店均係股份有限公司，若華懋飯店確
有借款3,500萬元予被上訴人，何以未與被上訴人簽立載 明借款人為被上訴人之旨之借款契約；何以均無相關會議 紀錄、內部傳票、會計科目等相關紀錄及會計憑證存在（ 見本院卷一第171頁童麗珠之證詞），亦無華懋飯店以匯 款或以票據交付系爭借款予被上訴人之證據資料，以供查 考，在在均與常情不合。又被上訴人於81年11月18日委託 會計師為增資變更登記，依會計師於辦理查核簽證時所提 出被上訴人之資產負債表之記載，並無有關系爭借款之記 載，有被上訴人資產負債表附卷可稽（見原審卷一第110 頁），再經本院向臺北市政府調取華懋飯店及被上訴人之 全部登記案卷，均查無有關系爭借款之相關資料，綜上堪 認華懋飯店與被上訴人間並無系爭借款之債權債務關係存 在。
（五）上訴人雖提出林恩生支票存款帳戶明細，與上訴人自己製 作之附表32筆往來明細為證（見原審卷二第28-43、44頁 ），抗辯該等金額係林恩生為被上訴人支付予華懋飯店系 爭借款之利息云云。惟林恩生設於華泰銀行之支票存款帳 戶係其個人之支票存款帳戶，並無證據足以證明係由華懋 飯店在使用。再自華泰銀行函覆原法院林恩生該支票存款 帳戶於81年至83年間之明細觀之（見原審卷一第252-261 頁），其中雖有與上訴人間之往來資料，惟此僅能證明林 恩生與上訴人間有金錢往來，並不能證明林恩生係為被上 訴人支付系爭借款之利息，而由上訴人收受轉付予華懋飯 店。至上訴人製作之附表32筆往來明細，係其自己製作之 私文書，為被上訴人所否認，上訴人未證明其內容為真正 ，自不能作為林恩生係為被上訴人支付系爭借款之利息之 證據。況上開明細之各筆金額若係利息，其起迄期間為何 ，利息金額如何計算等均無從得知，自難據為林恩生係為 被上訴人支付系爭借款之利息之證據。
（六）被上訴人曾於82年12月1日至83年5月31間簽發票據號碼00 0000號、金額9萬6,000元，票據號碼461724號、金額6萬 元，票據號碼為454549號、金額為9萬6,000元之支票3紙 ，有被上訴人之支票帳戶往來明細足稽（見原審卷一第25 5頁第12筆、第256頁第7筆、第257頁第4筆），惟該3筆支 票，流向不明，至多僅能證明被上訴人與上訴人間有該3 筆金錢往來，而不能證明被上訴人向華懋飯店借款3,500 萬元或係支付利息。亦無從為上訴人有利之認定。（七）至上訴人所辯其係信賴系爭抵押權登記之善意第三人乙節 ，按系爭抵押權為最高限額抵押權，抵押權登記所載之債 權金額4,400萬元，僅為該抵押權之擔保範圍，至於事實
上債權是否存在及其金額為何，仍須依實際狀況而定。上 訴人於受讓系爭抵押權時，自應查明，而不得以信賴抵押 權登記等語，諉為不知，是其所辯，不足採信。（八）基上，上訴人並未舉證證明華懋飯店有交付系爭3,500萬 元借款與被上訴人，上訴人自無從受讓系爭債權，是上訴 人抗辯其對被上訴人有系爭抵押權所擔保之3,500萬元債 權存在云云，核無足採。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。
（一）執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人 提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之 事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行 名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有 債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人 亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。依前二項規定 起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。 其未一併主張者，不得再行提起異議之訴，強制執行法第 14條定有明文。
（二）經查，上訴人之執行名義即原法院101年度司拍字第531號 民事裁定，該執行名義無確定判決同一之效力，上訴人對 被上訴人就系爭借款債權既未舉證證明，則系爭抵押權所 擔保之債權不成立。被上訴人請求確認系爭抵押權及其擔 保之債權均不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權，及請求撤 銷系爭執行事件之強制執行程序，即屬有據，應予准許。七、綜上所述，被上訴人主張上訴人對其並無系爭抵押權所擔保 之債權存在，系爭抵押權失所附麗等語，堪以採信；上訴人 抗辯其對被上訴人有3,500萬元之借款債權，並不足採。從 而，被上訴人請求確認系爭抵押權及其擔保之債權均不存在 ，並依民法第767條第1項所有權妨害除去請求權之規定，訴 請上訴人塗銷系爭抵押權登記，以及系爭強制執行事件所為 之強制執行程序，應予撤銷，均為有理由，應予准許。原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無 逐一詳予論駁之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 陳思云
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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