損害賠償等
臺灣高等法院(民事),建上字,102年度,99號
TPHV,102,建上,99,20160809,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第99號
上　訴　人　安慶營造股份有限公司

法定代理人　廖育強　　
訴訟代理人　陳錦芳律師
　　　　　　陳明暉律師
複代 理 人　郭令立律師
被上 訴 人　臺北市立動物園

法定代理人　金仕謙　　
訴訟代理人　黃旭田律師
　　　　　　吳明蒼律師
複代 理 人　王慕寧律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年6
月14日臺灣臺北地方法院101年度建字第38號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於105年6月21日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰壹拾壹萬玖仟陸佰伍拾玖元，及自民國一百零一年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰柒拾壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰壹拾壹萬玖仟陸佰伍拾玖元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審係 依民法第507條規定及兩造於民國99年11月2日簽訂之臺北市 立動物園鳥園大鳥籠、水鳥池網籠更新工程（下稱系爭工程 ）契約（下稱系爭契約）第14條第2項第1款約定，請求被上 訴人應給付上訴人新臺幣（下同）853萬5,942元及法定遲延 利息，嗣於本院審理中，追加依民法第511條及第179條之規 定為請求。查上訴人追加請求依據之法律關係及請求損害賠 償、返還履約保證金部分之事實，與原訴之事實，均基於系



爭契約是否經上訴人合法解除或經被上訴人合法終止之事實 ，兩訴之證據亦得互相援用，其請求基礎事實係屬同一，核 與上揭規定相符，自應准許上訴人為上開追加。二、上訴人主張：伊於99年11月2日與被上訴人簽訂系爭契約承 攬系爭工程，伊於同年11月6日提報開工後，進行土壤基本 調查，發現基地岩盤深度位於地表1.2公尺以下，與系爭契 約設計條件不符，遂依系爭契約設計圖說（下稱契約圖說） S4-5及S1-2等說明第4點約定，於99年11月19日函請被上訴 人及監造單位即吳慶樟建築師事務所（下稱監造單位）釋疑 並請不計入工期，經伊與監造單位至現場會勘，於工區以隔 間柱柱位方式鑽探，並於100年1月5日檢送地質鑽探調查報 告予被上訴人，依該份調查報告顯示，岩盤平均深度在地表 下7.025至9.76公尺，已達系爭契約禁止施工，以待解釋或 變更設計之標準；伊除於施工會議多次表示此情，並於99年 12月7日、100年1月4日、20日、28日函催被上訴人解釋或變 更設計，惟均未獲釐清，監造單位更於100年2月8日以建築 技術規則建築構造編第64條規定，拒絕伊請求釋疑或變更設 計之提議；伊復委請財團法人臺北市營造業權益促進基金會 於100年2月17日函告被上訴人儘速解釋或變更設計，亦無效 果；因系爭工程顯已達契約圖說禁止施工，以待解釋或變更 設計之標準，伊曾多次限期催請被上訴人為之，然被上訴人 迄未提出解釋或變更設計，顯未盡定作人協力義務，伊遂於 100年3月4日依民法第507條規定發函通知被上訴人解除系爭 契約，並請求被上訴人給付因解除系爭契約所生之損害453 萬9,942元，另系爭契約既已解除，伊簽約時所繳納之保證 金399萬6,000元，依系爭契約第14條第2項第1款約定，被上 訴人亦應返還，爰依民法第507條及系爭契約之法律關係提 起本件訴訟等語。原審為上訴人敗訴之判決，並對原判決聲 明不服，提起上訴，並追加依民法第511條及第179條規定為 訴訟標的，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴 及假執行聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給上訴 人798萬5,963元（含損害賠償398萬9,963元、履約保證金39 9萬6,000元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5﹪計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（損 害賠償54萬9,979元部分，上訴人提起上訴後，於104年11月 24日以民事辯論意旨狀為減縮，不在此件審理範圍）。三、被上訴人則以：兩造間既於系爭契約第22條第2項第4款約定 解除契約之條件，上訴人自不得援引民法第507條規定解除 契約，且上訴人復未舉證說明系爭工程已有系爭契約所定解 除條件之情形，其主張解除系爭契約顯屬無據；又契約圖說



S4-05、S4-07、S4-14等說明第2點約定，上訴人應於施工前 做成地質調查及分析報告，調查分析內容最少需包含「岩盤 深度」、「單壓強度」及「容許承載力」等，經上訴人所聘 之專業技師簽證，提送伊核備後方可施工，且地質調查分析 及報告所需之費用包含於系爭工程之各工項內，不另計價； 而上訴人於99年12月7日向伊申辦停工，雖於100年1月5日檢 送地質鑽探調查報告予伊，然該報告僅完成C5、C7、C9、C1 1、C14、C15、C22及C33之岩盤深度調查，其餘柱位均未調 查，且各柱位均無「單壓強度」及「容許承載力」之調查結 果；伊乃於100年1月19日、27日工務會議中，請求上訴人補 齊上開調查資料，監造單位亦於100年2月8日發函告知上訴 人所提之調查報告未符合契約圖說第2點約定，是伊在無提 出完整調查報告前，並無違反協力義務之情形，系爭工程係 因可歸責於上訴人致無法進行，伊業於100年4月13日發函終 止系爭契約。縱認上訴人請求損害賠償有理由，上訴人所提 損害計算表亦有諸多不合理之處。根據系爭契約內有關履約 保證金之約定，性質上與一般違約金並非相同，自無援引民 法第251條、第252條由法院予以酌減之餘地，伊依系爭契約 第14條第3項第4款規定，持有該筆履約保證金，有法律上原 因，上訴人主張伊應依民法第179條規定返還全部履約保證 金，並無理由；縱認上訴人得請求返還履約保證金，亦應扣 除伊給付吳慶樟建築師事務所監造費用17萬7,860元之損害 賠償等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠ 上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。
四、上訴人主張伊於99年10月7日以3,996萬元標得被上訴人所招 標之系爭工程，兩造於99年11月2日簽訂系爭契約，履約保 證金為399萬6,000元。嗣系爭契約履約發生爭議，上訴人向 臺北市政府採購申訴審議委員會申請調解，兩造仍無法達成 協議致調解不成立，該委員會並於100年8月17日核發調解不 成立證明書等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、臺北市 政府採購申訴審議委員會調100042號調解不成立證明書等件 影本（原審卷1第11至38頁、外放證物）在卷可稽，自堪信 為真實。
五、上訴人主張系爭工程之地質狀況與契約設計條件不符，被上 訴人未解釋或變更設計，顯未盡定作人協力之義務，爰依民 法第507條規定解除系爭契約並請求損害賠償，及依系爭契 約第14條第2項第1款之約定，請求返還履約保證金。另追加 依民法第511條及第179條規定為請求損害賠償、返還履約保 證金等語。但此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經



查：
㈠上訴人依民法第507條第2項規定解除契約，有無理由？ ⒈上訴人主張系爭工程自99年11月6日開工後，伊就水鳥池 新建工程基地進行土壤基本調查時，發現基地岩盤深度位 於地表8至11公尺以下，與原設計條件不符，伊於99年11 月19日向被上訴人申請施工釋疑、99年12月7日、100年1 月4日、同年月20日、28日函請被上訴人解釋或變更設計 ，均未獲釐清，被上訴人顯已違約而未盡協力義務，伊乃 於100年3月4日依民法第507條規定解除契約等語。被上訴 人則辯稱上訴人未提報完整地質調查報告書予伊並獲進一 步指示前，尚無要求伊准其停工之權利，伊拒絕上訴人停 工之要求，並無違反契約協力義務；況系爭工程尚有諸多 可先行施作之工項，上訴人以水鳥池地質狀況爭議為由， 拒絕其他獨立施作之工程項目繼續施作，顯違反誠信原則 及承攬人之義務等語。
⒉查上訴人於99年10月7日以3,996萬元標得被上訴人所招標 之系爭工程，嗣99年11月2日與被上訴人簽訂系爭契約， 施作鳥園大鳥籠、水鳥池網籠更新工程，施作項次包含主 結構體工程、大鳥籠區新增工程、水鳥池區新建工程、假 設工程、水電工程、水土保持工程。契約圖說S4-01至S4- 24水鳥籠平立面詳圖之說明欄記載「⒈承造人於施工前需 詳細確認現場之地形、地物及高程與本圖是否相符，當兩 者有衝突不符時，承造人應以書面提請設計單位解釋，承 造人不得擅自施工。⒉承造人於施工前需進行現場之地質 調查及分析，調查分析內容最少需包含岩盤之深度、單壓 強度及容許承載力等部分，承造人應將調查分析結果匯整 為地質調查分析報告並經承造人所聘之專業技師簽証，提 送甲方（即被上訴人）核備後方可施工，地質調查分析（ 含分析報告）所需之費用包含於本工程各工項內，不另計 價。…⒋基礎最少應埋入岩盤120CM以上，預計岩盤深度 位於GL-40CM範圍內，若承造人之地質調查結果於GL-40CM 範圍內未發現岩盤，承造人應以書面提請設計單位會勘、 解釋或變更設計，承造人不得擅自施工。…」，有系爭契 約影本可稽（原審卷1第34至36頁、外放證物第289、302 至325頁）。
⒊上訴人於99年11月6日開工後，自99年11月19日起即請求 契約釋疑，兩造、監造單位往來函件、工務會議決議如下 ：
①上訴人99年11月19日大鳥園速字第0990000001號工程備 忘錄至被上訴人、監造單位，內容為「第2項：…本契



約並無訂定地質鑽探調項目唯有土壤基本調查，本公司 依契約規定施作，於99年11月5日-7日委外專業廠商施 作土壤基本調查，鑽設3孔（孔1-C14柱位處/孔深11M） 、（孔2-C7柱位處/孔深14M）、（孔3-C5柱位處/孔深 11M）等。均為回填土質及一般土壤，與設計圖上之地 面線下40公分為岩盤線差距甚遠，施工圖說明亦記載本 工程是以岩盤之單壓強度25T/㎡及容許承載力20T/㎡設 計（圖說S4-07）。設計與現況如此不符恐有危險之虞 ；本公司因而申請施工釋疑。」、「第8項、第9項：圍 網網材平織鋼線網不適用釋疑（詳釋疑單），經99年11 月3日施工前會議及99年11月17日工務會議討論變更適 用之鳥籠網網材；至99年11月19日本公司尚未接獲來文 指示施工用鋼線網之型式（號）規範，予以備料。」（ 原審卷1第40、41頁）。
②監造單位以99年11月24日吳建師99字第1124-2號函覆上 訴人上開函件，內容稱「㈡有關地質之狀況請速依圖說 S4-07說明2進行現場之地質調查分析內容最少需包含岩 盤之深度、單壓強度、及容許承載力等部份，並應將各 柱位調查分析結果匯整為報告，經專業技師簽證後提供 核備方可施工。另本案係以岩盤之單壓強度25T/㎡及容 許承載力20T/㎡設計，貴公司請速依前述應調查之項目 速匯成冊，再依現況做分析，該部份均視同契約之一部 份，請速進行以免誤時影響工進。…」、「㈢第8項、 第9項施工網材請依圖說內規定之線徑及網目並依A1-1 一般說明十六就符合CNS1468、CNS8829、G3179等相關 規範規定之不銹鋼網及圖4/A6-3、5/A6-3等詳圖進行施 作，有關不銹鋼網網材及網徑均已於工務會議內表達甚 明，本所亦曾協助貴廠商詢仿間相關專業施工廠商之作 為，請貴公司速辦，以免延誤工進。」（原審卷1第407 頁）。
③上訴人以99年11月22日安慶動物園字第0991122006號函 檢送地質鑽探報告書予監造單位，監造單位經審查後， 以99吳建師（園工）字第028號備忘錄回覆「…⒉未依 圖說S1-02規定辦理地質檢測。…⒋基礎應以現有設計 為主，就現有土壤狀況做逐一孔位之檢測…」（原審卷 1第408頁）。
④上訴人99年12月7日安慶動物園字第0991207001號函至 被上訴人、監造單位，內容為「本公司依契約規定於施 工前辦理工地地質調查確認工作，經技師簽證後出具『 地質調查分析報告書』，經比對該報告書內容與原設計



用地質調查分析報告書內容顯有不符之處，說明如下： ⒈土層分佈之情形，經99年11月3日-6日地質鑽探結果 ，岩盤層位於地面下約11公尺，與原設計岩盤層位於地 面下40公分之地層鑽探結果明顯不符。⒉原設計用地質 調查報告書之調查時間為71年7月11日-7月19日，相距 目前計28年之久，且該報告之鑽孔位置非屬本案（水鳥 池）基址上，該報告書之適用性尚有疑義。」，即以現 地之地質調查與原設計用地質調查分析報告書不符為由 ，申辦停工，並以99年11月鑽探報告、71年鑽探報告為 附件（原審卷第43頁）。
⑤監造單位以99年12月9日吳建師99字第1209-1號函回覆 上訴人上開函件，內容謂「旨揭工程所言地質調查事宜 ，仍請依本事務所99.11.24吳建師99字第1124-2號函及 設計圖S4-07說明項應辦理事項辦理完成後，檢附相關 彙集成果再續行討論相關作為，請勿以單孔之鑽探數據 做為全案證明之用。」（原審卷1第409頁）。 ⑥被上訴人則以99年12月17日北市動園總字第0993081140 0號函覆上訴人上開函件，謂「有關因為現地之地質調 查分析報告書與原設計用之地質調查分析報告書內容不 符，貴公司擬申報停工乙項，雖符合『臺北市政府工程 契約訂約後工期核算要點』第6條第8項：『機關提供之 地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。」；惟 在佐證資料尚未彙集完整時，僅依據少數位置鑽探數據 判定，並據以作為申辦停工理由，顯未符事實，請依設 監單位99年12月9日吳建師99字第1209-1號函說明二『 …檢附相關彙集成果再續行討論相關作為』辦理。」， 並未同意上訴人申辦停工（原審卷1第87頁）。 ⑦上訴人再於99年12月31日以安慶動物園字第099123101 號函檢送補充地質調查報告，監造單位以100年1月4日 吳建師100字第0104-1號函回覆「旨揭工程所送補充 地質調查報告仍請依如下各點改正後再續提審核：㈠依 水鳥區設計圖S4-01-S4-24第2點及預力地錨第1點說明 ：⑴承造人有義務於施工前針對各柱位提示地質調查及 分析：目前所檢送之地質調查報告僅針對C7、C9、C11 、C14、C15、C22及C31-C33提出報告，其餘柱位均未提 示調查結果，請補正。⑵調查分析內容最少需包含各柱 位之岩盤深度、岩盤單壓強度及基礎容許承載力等部份 ：目前檢送之地質調查報告並未依設計圖示之基礎型式 提出容許承載之計算；…貴承商所提送之報告其基礎型 式為樁基礎，與設計圖不符，請修正。…」；並說明申



辦停工乙案請依被上訴人99年12月17日北市動園總字第 09930811400號函辦理（原審卷1第410頁）。 ⑧上訴人於100年1月4日以台北建北郵局第127-1郵局第6 號存證信函通知被上訴人及監造單位，表示系爭工程經 地質鑽探調查後與原設計用地質調查不符，請被上訴人 同意停工等語（原審卷1第44頁）。
⑨100年1月5日13時50分被上訴人召開「臺北市立動物園 各項工程工務會議」，監造單位代表與會人員證人劉健 煇於會議中報告上訴人尚未提送「放樣成果報告」及「 土壤基本報告」，嗣會議作成「請監造單位劉先生儘速 安排與建築師、施工廠商負責人、工地負責人及本園等 三方召開有關廠商針對工期展延、停工、施工技術面及 相關契約及圖說執行等釋疑討論」之結論（原審卷1第4 11、412頁）。上訴人於同日以安慶動物園字第1000105 001號函復被上訴人99年12月17日北市動園總字第09930 811400號函，表示依函囑於現場增加設置5個地質鑽探 調查點，於99年12月5日-99年12月13日現場鑽掘施作完 畢，並做相關試驗及經技師簽證後出具之地質鑽探分析 報告書（原審卷1第42頁）。
⑩100年1月19日13時50分被上訴人召開「臺北市立動物園 各項工程工務會議」，作成「請廠商於1月20日前將土 壤調查分析資料（包含各柱位之岩盤深度、岩盤單壓強 度及基礎容許承載力等部分）供設監單位研判，監造單 位於廠商提供後5日內審核後函送本園備查」之結論（ 原審卷1第88、89頁）。
⑪上訴人100年1月20日安慶動物園字第1000120001號函重 申「本件工程於100年1月5日隨函檢送地質鑽探調查報 告書（現場鑽探及取樣工作分為兩期共八孔）（即原審 卷1第415至440頁）內容包括各柱位之岩盤深度、岩盤 單壓強度及基礎容許承載力等部分。岩盤深度平均在地 表下7.025-9.76公尺，最深甚至達地表下11.1公尺。按 工程契約附件圖說圖號第S1-02號說明第3點、第4點之 規定，若地質調查分析結果與設計條件不符，或若岩盤 深度位於地表1.2公尺以下時，承造人應以書面提請設 計單位解釋或變更設計，不得擅自施工，其規範意旨在 於施工安全之維護。本公司先前一再提請設計單位解釋 ，均未獲實質回應或至少指示BH-3、C-15、C-22、C-33 等無法依原設計施工之柱位是否仍依原設計施作。在未 獲得進一步指示之前，本公司不敢擅自施工」等意旨（ 原審卷1第45、46頁）。




⑫監造單位以100年1月20日吳建師100字第0120-2號函回 覆上訴人上開函件，內容為上訴人第三次提送土壤鑽探 報告書仍未針對其100年1月4日吳建師100字第0104-1號 函內所應改正之事項提出補充與說明，請上訴人確實更 正後再行檢送等語（原審卷1第414頁）。嗣再於100年2 月8日以吳建師100字第0208-3號函就上訴人上開函件內 容逐項解釋「本工程因符合前述建築技術規則建築構造 編第64條之規定，故引據大鳥籠原設計地質調查報告作 為既有可靠地下探勘資料，並依據該規定之意旨，於工 程契約圖說圖號S1-02提列第2、3、4點說明，規定承商 需於施工前進行工程地質調查，並規範當調查結果與設 計圖規定不符時，承商需提請本所解釋或變更設計，不 得擅自施工以確保工程安全」；「承商有義務針對水鳥 籠各柱位於施工前提出地質調查分析報告，調查項目並 明定最少包含岩盤深度、單壓強度及容許承載力等三項 」、「承商於提送包含岩盤深度、單壓強度及容許承載 力等地質調查報告後，若有岩盤深度、單壓強度及容許 承載力與說明3、4不符者，承商需提請本所解釋或變更 設計不得擅自施工，以確保工程安全」、「匯整承商迄 今所提之地質調查報告，與上述工程契約圖說第2點規 定相違者歸納如下：⒈岩盤深度部份：僅完成水鳥區C5 、C7、C9、C11、C14、C15、C22及C33之岩盤深度調查 ，其餘柱位均未提示調查結果。⒉單壓強度及容許承載 力部份：各柱位均未提示調查結果」，故無法同意上訴 人引據契約圖說第3、4點說明，以所提送之岩盤深度、 單壓強度及容許承載力與設計圖說不符，據以解釋或同 意辦理變更設計之提議（原審卷1第441、442頁）。 ⑬上訴人委請財團法人台北市營造業權益促進基金會以10 0.2.17（100）北市營權會字第5號函函詢，監造單位以 100年2月23日吳建師100字第0223-1號函覆「工程契約 圖說第4點說明中，雖將岩盤深度規範為結構安全監測 項目，唯本所辦理設計時土壤承載力取20T/㎡進行設計 ，設計之土壤條件僅採用中等緊密砂土層程度，依設計 意旨，本工程雖局部柱位之基礎無法座落於岩層，若現 場土壤條件能達中等緊密砂土層程度，承商即可依既有 工程圖說施工，無需辦理變更設計亦無結構安全之虞； 據此，本所多次於解釋函及歷次工地協調會議中，均催 請承商儘速完成契約圖說內所規定承商應施作之地質調 查作業項目，…以為評估繼續進行施工或辦理變更設計 之依據；至今承商…僅依局部地質調查柱位之基礎無法



座落於岩層即刻意提起停工之申請；並拒不派員施作本 工程其餘可施作工程項目；此因承商所造成之工程延滯 ，自無法依契約內『台北市政府工程契約訂約後工期核 算要點』之規定，核予不計日曆天之工期計算」（原審 卷1第443頁）。
⒋是由上開函件及工務會議紀錄可知，系爭工程之設計，係 引據大鳥籠71年原設計地質調查報告作為地下探勘資料， 上訴人申報開工後，即以水鳥池區基地岩盤深度與設計不 符申請施工釋疑，被上訴人及監造人監造單位一再回覆上 訴人提出之土壤調查報告書，僅有部分柱位岩盤深度之調 查，未依契約圖說之說明，針對各柱位均提出調查結果， 且均無單壓強度及容許承載力之調查結果，未同意上訴人 釋疑或變更設計之提議。
⒌就系爭工程基地岩盤深度與原契約設計是否不符，本院依 上訴人之聲請囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定，鑑 定結果認「依上訴人安慶公司所提供針對水鳥區基地區域 （不含大鳥籠基地區域）所完成之『台北市立動物園「鳥 園大鳥園、水鳥池網籠更新工程」地質調查報告書』附錄 一地質柱狀剖面圖所載各鑽孔岩盤深度詳附件八（外放鑑 定報告書第91至115頁），並整理如下表一所示；其與原 設計圖說圖號S4-01～S4-23等圖之說明第4點所載：『基 礎最少應埋入岩盤120CM以上，預計岩盤深度位於GL-40公 分範圍內，若承造人之地質調查結果於GL-40CM範圍內未 發現岩盤，承造人應以書面提請設計單位會勘、解釋或變 更設計，承造人不得擅自施工。』（詳附件八）之差距如 下表一所示，其中兩者之差距，最小差約2.6公尺，最大 差超過13.1公尺，故研判工程基地岩盤深度與原設計係有 不符之情形」。另依上訴人安慶公司所提供被上訴人針對 大鳥區基地區域民國71年8月所完成之『新建動物園鳥園 等地質鑽探工程鑽探報告書』附錄A鑽探結果柱狀圖所載 各鑽孔岩盤深度詳附件八（外放鑑定報告書第142至158頁 、原審卷1第358、364至379頁）所示，由於上開鑽探報告 除BH-22鑽孔有鑽到砂岩之完整岩盤外，其他各孔都僅鑽 至風化砂岩（風化砂岩之容許承載力較完整岩盤差，研判 非屬完整岩盤層），經分別針對風化砂岩深度及完整岩盤 深度進行差距比較後，BH-24孔於地表下20公分之地質為 風化砂岩，較無差距外，其餘各孔均於地表超過40公分處 有風化砂岩，最小差約0.35公尺，最大差約3.5公尺；但 在以岩盤深度比較情況下，則其差距均超過4.60公尺以上 ，故研判工程基地岩盤深度與原契約設計有不符情形（外



放鑑定報告書第4、5頁），有該公會104年9月16日（104 ）北結師銘（十二）字第1040685號函檢送之鑑定報告書 可稽。
⒍依上訴人100年1月20日安慶動物園字第1000120001號函檢 送之99年12月版「台北市動物園鳥園大鳥籠水鳥池網籠更 新工程地質鑽探報告書」附錄一地質柱狀剖面圖所載各孔 鑽探及試驗報告，水鳥池區BH-1（柱C7）鑽探至11公尺之 地質為黃棕色沉泥質砂夾卵礫石，BH-2（柱C14）鑽採至 13.5公尺之地質為黃棕色回填土夾礫石、砂岩塊，C-09孔 鑽探至12公尺之地質為黃色粉土夾岩塊青灰色粉土及黏土 （回填），C-11孔鑽探至12公尺之地質為黃色與灰色黏土 夾卵礫石、礫石、岩塊（回填），均未發現岩盤。BH-3（ 柱C5）鑽探至11公尺為黃色砂頁岩互層，C-15孔鑽探至3 公尺之地質為黃色砂岩及青綠色砂岩，C-22孔鑽探至4.5 公尺之地質為棕黃色砂岩、4.8公尺為青灰色砂岩，C-33 孔鑽探至11.10公尺之地質為黃色砂岩、11.5公尺為青灰 色砂岩（原審卷1第425頁背面至429頁背面），均未於地 表下40公分發現岩盤，其最小差距為C-15孔約2.6公尺（3 -0.4=2.6），最大差距為BH-2（柱C14）約13.1公尺（13. 5-0.4=13.1），台北市結構工程工業技師公會鑑定報告因 而認定工程基地岩盤深度與原契約設計不符，則99年12月 版「台北市動物園鳥園大鳥籠水鳥池網籠更新工程地質鑽 探報告書」水鳥池區經鑽探柱位之岩盤深度確與原契約設 計不符，堪予認定。次依契約圖說S3-11大鳥籠背拉及基 礎詳圖說明第4點記載「⒋基礎最少應埋入岩盤120CM以上 ，預計岩盤深度位於GL-40CM範圍內，若承造人之地質調 查結果於GL-40CM範圍內未發現岩盤，承造人應以書面提 請設計單位會勘、解釋或變更設計，承造人不得擅自施工 」（外放證物第301頁）。而大鳥籠區依71年「新建動物 園等地質鑽探工程鑽探報告書」附錄A鑽探結果柱狀圖（ 原審卷1第372至379頁），BH-21孔鑽至1.5公尺之地質為 棕黃色風化砂岩，BH-23孔鑽至1.5公尺之地質為灰色風化 砂岩，BH-24孔鑽至0.2公尺之地質為棕黃色風化砂岩，BH -25孔鑽至1.3公尺之地質為灰色風化砂岩塊，BH-26孔鑽 至3.9公尺之地質為棕黃色風化砂岩，僅BH-22孔鑽至0.75 公尺之地質為棕黃色砂岩，其餘各孔均鑽探至風化砂岩未 發現岩盤，故大鳥籠區之基地岩盤深度亦與原契約設計不 符。
⒎雖被上訴人辯稱上訴人提供予鑑定人之「台北市動物園鳥 園大鳥籠水鳥池網籠更新工程地質鑽探報告書」為99年11



月版，與原提供之99年12月版不同等語。上訴人陳稱伊一 開始係提供99年11月版之地質鑽探報告書，報告書第22頁 提到設計問題，吳慶樟建築師要求將第17至22頁抽掉，惟 鑑定時公會表示有漏頁，伊始向原地質公司調最原始之文 件等語（本院卷2第52頁）。細繹99年12月版（原審卷1第 415至440頁）與99年11月版（外放鑑定報告書第91至115 頁）之「台北市動物園鳥園大鳥籠水鳥池網籠更新工程地 質鑽探報告書」內容及編排雖有不同，騎縫章之位置亦不 相同，99年11月版之內容較12月版為多，雖可認係上訴人 另行提出供鑑定之參考，但為鑑定基礎之附錄一地質柱狀 剖面圖及各鑽探及試驗報告之內容則完全相同（原審卷1 第425頁背面至429頁背面、外放鑑定報告書第107至115頁 ），仍堪採認，被上訴人以之質疑鑑定結果，並無可採。 ⒏被上訴人又辯稱上訴人未於施工前先進行完整探勘，提出 包含各柱位之岩盤深度、單壓強度及容許承載力等三項完 整地質探勘調查分析，實已違反契約，顯見其未依約履行 在先，復違約要求停工等語。查上開99年12月版之「台北 市動物園鳥園大鳥籠水鳥池網籠更新工程地質鑽探報告書 」，僅鑽探水鳥籠區之BH-3（柱C5）、BH-1（柱C7）、BH -2（柱C14）、C-9、C-11、C-15、C-22、C-33等8孔之地 質，且由報告中表4-2岩石單壓強度試驗結果表可知，除 上開孔位之「岩盤深度」外、尚完成及BH-3（即柱C5）、 C15、C22、C33之「岩石單壓強度」分析（原審卷1第423 頁），並無「容許承載力」之數據分析。然契約圖說S4-0 1至S4-24說明第4點規定「基礎最少應埋入岩盤120CM以上 ，預計岩盤深度位於GL-40CM範圍內，若承造人之地質調 查結果於GL-40CM範圍內未發現岩盤，承造人應以書面提 請設計單位會勘、解釋或變更設計，承造人不得擅自施工 」，即上訴人之地質調查如未於地表下40公分範圍內發現 岩盤時，即應以書面申請設計單位會勘、解釋或變更設計 ，不得擅自施工；而水鳥池區地表下40公分無岩盤，即與 原設計不一樣，要做變更設計等語，此亦經證人吳慶樟證 述在卷（本院卷1第126頁背面）。按工作需定作人之行為 始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期 限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者 ，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損 害，民法第507條定有明文，是承攬人之工作需定作人之 協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協 力行為者，承攬人即得解除契約。上訴人所提99年12月版 「台北市動物園鳥園大鳥籠水鳥池網籠更新工程地質鑽探



報告書」雖僅有8個柱位，但均未於地表下40公分之範圍 內發現岩盤，與原契約設計確有不符，是上訴人已無依系 爭契約施作之可能，而須待被上訴人變更設計，上訴人並 於99年11月19日、99年12月7日、100年1月4日、100年1月 20日函請被上訴人解釋或變更設計、或申請停工，惟被上 訴人均未為解釋、變更設計，顯見系爭契約未能履行係可 歸責於被上訴人未盡協力義務。
⒐被上訴人雖辯稱縱水鳥池區所有工程項目皆受岩盤深度之 問題之影響，而無法進行後續工程施作，然「東側臨時鳥 籠增設」、「東、西側繁殖籠部分拆除改建」、「原有涼 亭拆除（下方積水處理）」、「景觀瀑布新建工程」、「 施工便道佈設」、「戶外教學區整建（含新增吊車出入口 ）」、「新增生態導水溝工程」、「水池增設R.C枯木工 程」等皆得獨立先行施作而不受影響等語。查「臺北市立 動物園各項工程工程會議」100年2月23日會議時，監造單 位與會人員證人劉健煇於會議上報告上訴人可先施作之工 項為東側臨時鳥籠增設、東、西側繁殖籠部分拆除改建、 原有涼亭拆除（下方積水處理）、施工便道佈設、臨時兼 永久滯洪沉砂池、矩形暗溝施工、臨時防災設施等項（原 審卷2第77頁）；100年3月2日會議時劉健輝復報告上訴人 可先施作之工項含「⒈東側臨時鳥籠增設、⒉東、西側繁 殖籠部分拆除改建、⒊原有涼亭拆除（下方積水處理）、 ⒋欄杆矮牆拆除及復原、⒌原有淨水配電開關箱移位、⒍ 景觀瀑布新建工程、⒎施工便道佈設、⒏戶外教學區整建 （含新增吊車出入口）、⒐鋼骨加工及組立、⒑新增A1' 鋼柱及原A1鋼柱除鏽、油漆、⒒新設生態導水溝工程、⒓ 新增參觀步道、⒔籠中籠更新工程、⒕籠中籠原有爬梯表 面除銹防銹及鐵片更新、⒖水池增設R.C.枯木、⒗臨時兼 永久滯洪沉砂池(含溢流井)施工、⒘矩形暗溝施工、⒙臨 時防災設施」（原審卷2第79頁）。上訴人則主張上開工 程部分屬景觀工程，為後續工程，無法先行施作，網籠因 鋼線網材料未決定，亦無法先行施作等語，並聲請本院囑 託台北市結構工程工業技師公會鑑定契約約定網籠所使用 之不鏽鋼鋼線材材料網目、線材為活動性編織工法，是否 無法拉緊鋪設？大鳥籠區15項工項、水鳥池區16項工項， 是否不受兩造間地質狀況與契約設計條件爭議之影響，而 可先行施作？以下茲分述之。
⑴大鳥籠區
①戶外教學區整建（含新增吊車出入口）
依系爭契約詳細價目表所示，屬大鳥籠區新增工程



項次甲.2.12工項（外放證物第17頁），契約圖號A 2-6（外放證物第233頁）。證人劉健煇即系爭工程 監造工程師證稱戶外教學區整建工項在整地、放樣 時可一併施作等語（本院卷1第128頁背面、129頁 背面）。然上訴人之工地主任即證人林志強證稱戶 外教學區整建工項無法先行施作係因該區有背拉墩 柱要施作，地面會被開挖，故無法先行施作等語（ 本院卷1第131頁背面）。台北市結構工程工業技師 公會鑑定結果認，依預定網狀進度表所載，此工項 除新設基礎及鋼箱形柱之工程外，其他各項周邊設 施工程原係安排於第10項大鳥籠籠內各項設施施作 （含水電），即第308至350工作天施作，屬從屬及 最後收尾工程，才不致有被後續工程施工時破壞之 情況，依第二鑑定原則即「系爭工程之從屬工程尚 不宜先行施作」原則，不宜先行施作（外放鑑定報 告第9頁）。
所謂「系爭工程之從屬工程尚不宜先行施作」原則 （下稱第二鑑定原則），係因工程師在安排預定網 狀進度表時，由於考量各工程合理施工次序，均以 屬要徑項目之主體工程如基礎開挖、基礎工程、結