臺灣高等法院刑事判決 105年度原侵上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 錢俊傑
指定辯護人 張衛航律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反性騷擾防治法等案件，不服臺灣桃園地
方法院104年度原侵訴字第11號，中華民國105 年3月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第14656
號、104年度偵緝字第1338號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
錢俊傑犯如附表編號1至6所示之罪，均累犯，各量處如附表編號1至6「主文」欄所示之刑，並分別宣告沒收、追徵如附表編號3至6 「主文」欄所示。附表編號1至3得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得價額新臺幣壹仟壹佰元追徵之；附表編號4至6不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之破壞剪壹支、手電筒壹個均沒收，未扣案之犯罪所得價額新臺幣參仟元追徵之。 事 實
一、錢俊傑於民國103年10月25日凌晨0時許，騎乘車號000-0000 號重型機車沿桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市）民族 路5段行駛，嗣於同日凌晨0時18分後某時許，行至桃園市中 壢區高鐵南路5段、過嶺路1段交岔路口，見代號0000-00000 0號成年女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女）獨自一人 騎乘機車欲停等紅綠燈，認有機可乘，分別為下列行為：㈠ 基於傷害之犯意，先騎乘上開機車自後方衝撞A 女之機車， 致使A 女人車倒地，受有膝蓋擦傷之傷害；㈡又基於性騷擾 之意圖，於A女與其討論賠償事宜之過程中，乘A女不及抗拒 之際，自後方以雙手觸摸A女胸部，繼之將手伸進A女所穿牛 仔短褲之褲管內，隔著內褲撫摸A女下體，在得逞後，復將A 女甩至路旁草叢；㈢再意圖為自己不法之所有，基於竊盜之 犯意，走至A女之機車旁，徒手竊取A女置放在機車置物箱內 之皮包（內有皮夾1個、身分證、機車駕照、汽車駕照、重 型機車行照、健保卡、永豐銀行信用卡、郵局提款卡各1張 、現金新臺幣（下同）1仟1佰元、USB、喉糖、筆、上課資 料），旋即騎乘機車離去。
二、錢俊傑復與林俊男（檢察官另案偵辦中）共同意圖為自己不 法之所有，各基於竊盜之犯意聯絡，分別為下列行為：㈠於 104 年4月21日凌晨2時25分許前之某時許，駕駛其所有未懸 掛車牌之車號0000-00 號自小客車搭載林俊男前往莊育淵所 居住位於桃園市平鎮區○○路0段000號之社區，迨抵達上開
社區後，渠2 人即進入社區地下室，由錢俊傑在旁把風，林 俊男則持客觀上足供兇器使用之破壞剪將社區地下室發電機 之備用電纜線（長度約30公尺，價值約2 萬元）剪下而竊取 得手；㈡又於104年5月20日凌晨1 時17分許前之某時許，駕 駛其所有之車號0000-00 號自小客車搭載林俊男前往位於桃 園市平鎮區○○路000 巷0弄0號之「中央翠庭社區」，迨抵 達上開社區後，渠2 人即進入社區地下室，由錢俊傑在旁把 風，林俊男則持客觀上足供兇器使用之破壞剪將社區地下室 發電機之電纜線（長度約100 公尺，價值約3萬2仟元）剪下 而竊取得手；㈢又於104年7月8日凌晨3時10分許前之某時許 ，搭乘林俊男所駕駛之車號0000-00 號自小客車前往吳政忠 所管理位在桃園市平鎮區中豐路與新富街交岔路口之工地， 迨抵達上開工地後，由錢俊傑在旁把風，林俊男則持客觀上 足供兇器使用之破壞剪將置於工地內之電線（規格20×5.5m mR41004、長度約200公尺、重約20公斤）及電纜線（規格FR -CV100 mm×1C、長度約200公尺、重約80公斤）各1 批剪下 而竊取得手。嗣於104年7月8日凌晨3時10分許，錢俊傑與林 俊男竊取得手離開之際，在上開工地為警方查獲，並扣得上 揭電線與電纜各1批（已發還吳政忠）、破壞剪1支、手電筒 1個。
三、案經A 女、「中央翠庭社區」主委張永欣、莊育淵訴由桃園 縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）中壢分局、桃 園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，除犯罪 事實一之告訴人A女於警詢之陳述外（被告及辯護人否認A女 於警詢之陳述有證據能力，本院卷第112 頁，此部分即無證 據能力），檢察官、上訴人即被告、辯護人於本院準備程序 均表示同意作為證據（本院卷第112至114頁正面）本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明， 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能
力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：
㈠訊據上訴人即被告錢俊傑就犯罪事實二㈠、㈡、㈢部分，於 警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（原 審聲羈卷第4頁背面，104年度偵緝字第1338號卷，下稱偵緝 1338號卷，第32、33、59、60頁，104年度偵字第14656號卷 ，下稱偵14656號卷，第11至13、17、18、87、88、104、10 5頁，原審卷第14頁背面、31頁背面、99頁背面，本院卷第1 11 、197頁），核與證人即告訴人莊育淵、張永欣、證人吳 政忠之證述相符（偵14656號卷第39、40、43頁背面、46、4 7 頁）；並有桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所贓物認 領保管單、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品 目錄表、車輛詳細資料報表、現場照片、監視錄影畫面翻拍 照片等在卷可稽（偵14656號卷第49至52、55、56、58至70 頁）；復有破壞剪1支、手電筒1個扣案足佐，足認被告此部 分自白與事實相符，堪以採認。
㈡就犯罪事實一部分，被告固坦認曾與A 女發生車禍，然矢口 否認有違反性騷擾防治法、傷害及竊盜之舉，辯稱：伊不是 故意撞A女，當時路很小，伊騎車騎太快；伊未摸A女下體、 胸部，只有扶A 女，要替A女擦腳上的血而已；伊沒有偷A女 皮包，A女並未在現場發現皮包不見云云。其辯護人辯稱：A 女指述前後不一致，A女自承案發現場光線很暗，可知A女根 本沒看到其皮包是否為被告竊取，況警方未自被告處扣得A 女之包包或包包內物品，單以A女指述不足以認定被告行竊 之舉；被告可能為A女擦拭流血處之際碰觸其腳部，或許因 此引起A女誤會，加上被告當時未提及賠償事宜，亦可能導 致A女不滿，始一再為不利被告之指述云云。惟查： ⒈被告於偵查中供稱：伊於103 年10月25日在桃園市中壢區高 鐵南路、過嶺路1段路口與1名女子發生車禍，對方停等紅燈 ，伊騎太快，沒有注意到，自後方追撞，該女子的腳有流血 等語（偵14656號卷第87、104頁，偵緝1338號卷第32、59頁 ）；證人即告訴人A女於偵查中證稱：伊於103年10月25日凌 晨0 時許，騎乘機車自中壢區中正路返家，經過高鐵橋下， 準備停等紅綠燈時，有1 部機車從後面衝撞伊的機車，伊的 機車就倒下等語（104 年度偵字第3096號卷，下稱偵3096號
卷，第53頁），於原審審理時證稱：伊當時在過嶺路與高鐵 南路口準備停等紅綠燈，當時還沒有完全停下，在準備按煞 車停紅綠燈時，被告從後方衝撞，伊人與機車都倒地，膝蓋 有受傷等語（原審卷第92頁正面、94頁正面）；證人李姵穎 並於警詢、偵查中證稱：車號000-0000號重型機車的車主是 伊母親許阿嬌，伊弟弟李文瑞於103 年10月初將機車交給林 俊男使用，平常都是被告與林俊男在使用，機車應該都是被 告在用，因為林俊男都是開車等語（偵3096號卷第16頁，10 4 年度偵字第465號卷，下稱偵465號卷，第43頁）；復經原 審勘驗桃園市中壢區民族路5 段與新榮路交岔路口之監視錄 影畫面，勘驗結果為：「103年10月25日0時18分08秒，可以 看到路口有機車及汽車通過，103年10月25日0時18分44秒時 ，可以看到1 臺腳踏墊置有白色物品之機車行經該路口」， 有原審勘驗筆錄、監視錄影畫面、翻拍照片、車輛詳細資料 報表等在卷可佐（原審卷第32頁背面，偵3096號卷第20、21 、30頁），被告並自承其係畫面中騎乘腳踏墊置有白色物品 之機車之人（原審卷第32頁背面），足見被告於103 年10月 25日凌晨0 時18分44秒許，確騎乘前開機車行經桃園市中壢 區民族路5段與新榮路口，則其行至案發地點高鐵南路5段與 過嶺路1段之時間應在凌晨0時18分許之後，起訴書認被告於 「凌晨0 時許」經過案發地點高鐵南路5段與過嶺路1段路口 ，尚有未合。是被告於103年10月25日凌晨0時許，騎乘車號 000-0000號重型機車先沿桃園市中壢區民族路5段行駛，嗣 於同年月日凌晨0時18分後之某時許，行至高鐵南路5段與過 嶺路1段交岔路口，與A女騎乘之機車發生碰撞，A女因此受 有膝蓋擦傷之事實，應堪認定。被告雖辯稱案發地點道路狹 小，其因車速太快，不慎撞到A女機車云云，惟證人A女於原 審審理時證稱：當時伊要準備停紅燈的時候，沒有其他車輛 經過，被告有其他的空間可以停等紅綠燈，左右都可以，沒 有一定要將機車停在伊後面等語（原審卷第92頁背面、93頁 正面）；而依卷附監視器畫面翻拍照片所示，被告於「0時 26分08秒許（約快3分鐘）」、「0時26分16秒許（約快3分 鐘）」在中壢區過嶺路與福嶺路口附近尾隨A女之機車，該 處道路路面寬闊，且行車時間在凌晨時分，畫面中幾無車輛 通行，與證人A女上揭證述互核一致。足見被告擁有足夠之 行車空間，根本無貼近A女機車行駛之必要；且A女斯時係減 速準備停等紅燈之狀態，車速甚慢，被告可輕易自A女機車 旁通過，而被告竟自A女之機車後方追撞，顯見被告當時係 緊跟A女之機車，並無利用其他充裕空間閃避，此種行徑實 與行駛在車流量甚少之道路上之正常舉措有別；進者，被告
於「0時23分39秒許」尚於中壢區過嶺路與高鐵南路口加速 跟上A女機車，有監視錄影畫面翻拍照片可稽（偵3096號卷 第25頁），益證被告實係蓄意加速尾隨A女行駛至案發地點 ，趁A女機車減速擬停等紅燈之際，自後方碰撞A女機車，致 A女人車倒地受傷，被告主觀上存有傷害犯意，灼然甚明， 其辯稱係不慎碰撞，僅屬過失傷害云云，殊無足採。 ⒉又證人A女於偵查中證稱：被告機車直接從後方衝撞伊的機 車，伊連人帶車倒地，機車右後照鏡斷掉，被告過來幫伊把 機車牽起來，問伊有無受傷，並試圖跟伊調解，在講話的期 間，被告不斷東張西望，但伊沒有察覺異狀，伊打開機車車 箱，從包包內拿出手機準備報警，被告就從後方抱住伊，隔 著衣服徒手摸伊的胸部與下體，然後把伊往右後方甩，伊就 馬上站起來，因為後方有車輛經過，被告就跑到伊的機車旁 並待了一陣子，伊不知道被告做了什麼動作，被告又跑回自 己的機車並騎車離開，然後伊就騎車回家，回家後就發現包 包不見等語（偵3096號卷第53、54頁，偵465號卷第57、58 頁）；於原審審理時證稱：被告將車停下來後有下車並且朝 伊走過來，當時伊發現車子左邊後照鏡斷掉，伊與被告就在 協調該怎麼處理，因為伊停等紅綠燈時就是靠路邊，伊的機 車就停在靠路邊的地方，因為不知道要怎麼處理，猶豫是否 要報警，所以伊與被告在該處講話約5分鐘，之後伊開後車 箱，要從放在車箱裡面的包包中拿出手機，伊拿手機之後就 把包包放在車箱內，然後把車箱蓋起來，機車鑰匙沒有拔下 來，是插在電門上；當時被告在伊的左斜前方，接著伊就看 到被告東張西望，然後被告就從伊的左斜前方往伊的後方走 ，先用兩隻手繞過伊的身體觸碰伊兩邊的胸部，摸伊的胸部 一下子，還有用左手撫摸伊的下體，伊當時是穿比較寬鬆的 牛仔短褲，被告的左手從牛仔短褲的褲管伸進去，隔著內褲 摸伊的下體，當時伊沒有注意被告的右手在做什麼，被告摸 完伊下體後，接著用兩隻手從後面環抱住伊的胸部，把伊往 右後方摔，伊跌坐在右後方的草叢上，馬上站起身看見被告 往伊機車方向走過去，因為光線很暗，伊沒有看到被告在做 什麼，一回神就看到被告騎機車往伊騎來的方向離開；後來 伊走過去騎機車，當時沒有發現有異狀，伊邊騎車邊撥打手 機給當時的男朋友，回到家打開車箱才發現原本放在車箱內 的包包不見，包包內有現金1仟1佰元、信用卡、提款卡、身 分證、駕照、健保卡、學生證等語（原審卷第92、93頁背面 ）；證人即A女當時之男友代號0000-000000A（真實姓名詳 卷）並於偵查中證稱：當晚A女是自己回家，伊開車回家途 中接到A女電話，但是電話內完全聽不到聲音，伊就覺得不
對勁，所以往A女家方向開，快到A女家的時候，伊又接到A 女電話，A女在電話中說在高鐵附近遭到陌生男子從後方撞 倒機車，對其上下其手，還偷其皮包等語（偵3096號卷第55 頁，偵465號卷第58頁）；於原審審理時證稱：伊於103年10 月25日凌晨接到A女電話，當時伊在加油站，電話聲音很吵 雜，對方沒有講話，伊覺得不對勁，加完油就往A女家開去 ，在去A女家的路上，伊又打電話給A女，但未通到話，轉接 語音信箱；伊快到A女家門口時，伊接到A女電話，A女已經 在家中，哭著跟伊說剛才有人故意撞倒A女機車，對A女上下 其手，還把A女丟到路旁邊的空地，搶走車箱內的皮包；講 完電話後，A女從家裡出來，到她家門口，伊當時也已經到A 女家，A女把剛剛的情況再重述一次，告知其停紅綠燈的時 候，後面有機車把A女撞倒，對方說要賠償，當A女要從車箱 內拿出手機時，對方從後面抱住並摸A女，當時有其他車經 過，故對方把A女丟到旁邊的空地，把車箱內的包包拿走等 語（原審卷第80頁正面），互核證人A女、代號0000-000000 A上揭於偵查、原審審理之證述內容，對於與被告發生前開 車禍後，曾與被告談論賠償事宜，然其從機車置物箱中之包 包取出手機後，突然遭被告自後方撫摸胸部，繼之被告將手 伸進其所穿寬鬆牛仔短褲之褲管內，隔著內褲撫摸下體，被 告復將其環抱並摔往右後方地上，嗣後其騎乘機車返家後， 發現原本置放在機車置物箱之包包遭被告竊取等情，所述相 互吻合，毫無齟齬，足認屬實。被告及辯護人雖以前詞置辯 ，然查，被告於原審辯稱斯時係為扶A女起身，不小心碰到A 女云云（原審卷第31頁背面、81頁正面），於本院準備程序 首由辯護人辯稱被告係為A女擦拭流血處不慎碰到腳云云（ 本院卷第112頁），嗣於本院審理時則改稱係為A女擦腳上的 血云云（本院卷第195頁），可徵被告就如何碰觸A女身體部 位所述，前後反覆不一，難以採信；且衡諸常理，車禍事故 發生後，縱使雙方就賠償無法取得共識，一方實無可能因此 指述他方有上下其手或竊取財物之舉，且若男性肇事者係基 於救助心態而攙扶女性傷者或檢視傷勢，即便在攙扶或檢視 傷勢過程中有身體接觸，女性被害人亦不可能將此曲解為男 性肇事者有觸摸其胸部、下體，益見被告所辯，殊不足採。 從而，證人A女所稱其與被告發生車禍後，自機車置物箱內 包包拿出手機後，突遭被告自後方以雙手觸摸胸部，繼之被 告將手伸進其所穿牛仔短褲之褲管內，隔著內褲撫摸下體， 嗣被告將其甩至路旁草叢，於離開現場前，復竊取其置放在 機車置物箱中之包包等情，堪以認定。證人A女固於原審審 理時證稱：被告走向伊的機車時，伊看到的是被告的背面，
不是被告的臉部等語（原審卷第94頁背面），雖其並未親眼 看見被告竊取包包，惟證人A女於偵查、原審審理時均證稱 被告在離去現場前曾站立在其機車旁，以當時情形觀之，A 女並非在其機車旁邊，縱然被告之目的在先查看A女之機車 損害狀況，再與A女商談賠償事宜，被告亦應留下與A女繼續 協商，豈有逕自騎車離去之理。足見被告當時並無再往A女 機車走去之必要，其前往A女機車旁站立之目的，實欲竊取 機車置物箱內之皮包，尚非僅因A女未目擊被告竊取皮包， 遽認A女上開指述不可採。被告之辯護人雖以警方未在被告 住處扣得A女之皮包或皮包內物品為辯，然本件被告係因犯 罪事實二㈢之竊盜犯行為警查獲，扣得該次竊得之財物（偵 14656號卷第50至52頁），警方並未至被告住處搜索，是其 住處有無A女之物品，自無從查知；況被告之住處有無搜得 被害人物品，核與判斷其有無竊取行為無涉，辯護人此部分 辯解，殊屬無據。至辯護人以A女於警詢指述遭竊現金1仟1 佰元，於原審卻證稱遭竊2仟元云云（本院卷第82頁），業 據A女於原審審理時證稱：伊剛被搶時有計算，當時之印象 較正確等語（原審卷第93頁背面），A女於原審上開證述已 確認失竊現金為1仟1佰元，並無前後不一之情事；辯護人又 以A女於警詢就被告不當觸摸之情節，所述與原審證述不一 云云（本院卷第83頁），然A女於警詢所稱被告隔著內褲摸 伊下體2-3秒，伊一直掙扎，被告越抱越緊云云（偵465號卷 第4頁），涉及被告是否涉犯強制猥褻罪嫌，檢察官亦依此 罪名起訴，惟未經原審及本院採認（詳後述），而A女就此 部分於偵查、原審所述均相符，經本院認定如前，自應以A 女上開於偵查、原審之證述為準，並無矛盾之處，辯護人以 此為辯，亦無足取。
㈢綜上所述，被告如犯罪事實一、二所示之犯行，事證明確， 均堪認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重事由：
㈠論罪：
⒈核被告就犯罪事實一㈠、㈡、㈢所為，係犯刑法第277條第1 項之傷害罪、第320條第1項之竊盜罪、性騷擾防治法第25條 第1 項之強制觸摸罪。就被告所犯性騷擾防治法部分，檢察 官固認被告係犯刑法第224 條之強制猥褻罪，惟查，被告固 不當觸摸A女之胸部、下體，然證人A女於原審審理時證稱： 伊當時未意識到被告會做這些動作，且被告做這些動作的時 間沒有很久，時間很短，伊來不及反應，沒有意識到，伊沒 有出口制止、斥責或用手推開被告等語（原審卷第93頁背面 、94頁背面），衡情果被告觸摸A女胸部、下體之時間非短
，A女豈有可能不以言語或動作表達拒絕、抗拒之意，顯見A 女意識到被告之動作時，被告應已停止動作，其觸摸A女胸 部、下體之時間應甚為短暫，A女尚不及感到自身性自主決 定權遭妨害。證人A女雖於警詢指稱：被告摸伊的下體2至3 秒，伊一直掙扎，被告越抱越緊，然後把伊往右後方甩到路 邊云云（偵465號卷第4頁），於原審審理時證稱：伊於警詢 所述為真，當下比較清楚，掙扎的方式應該是左右扭動云云 （原審卷第94頁正面），然A女既於原審證述並未出言或以 動作阻止被告，苟A女非遭被告以偷襲式手法觸摸而係立刻 查知，進而掙扎，佐以下體為女性極私密之部位，A女豈有 僅身體扭動而無大肆抵抗之理，在在可認被告觸摸之時間極 短，尚難認與強制猥褻之要件相符，尚非得逕以該罪相繩。 從而，檢察官認被告應成立強制猥褻乙節，應非可採，然起 訴之社會基礎事實同一，爰由本院依刑事訴訟法第300條變 更原起訴法條。
⒉核被告就犯罪事實二㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第321 條 第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告與林俊男就上開3 次加 重竊盜犯行，具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又住宅 原屬建築物之一種，然因刑法第321 條第1項第1款將住宅與 建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要。前 者指人類日常住居生活作息之場所，後者指住宅以外上有屋 面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作 物而言。一般公寓式住宅之地下室，因係附屬於該公寓，與 住宅之關係密不可分，固為該住宅居住人生活起居場所之一 部分。然於大樓式之區分所有建築物，其地下室停車場雖亦 為大樓建築物之一部分，但大樓與其地下室停車場，由於使 用目的不同，建築物構造形體因而有別，兩者各專有其出入 口，以分別人車之進出，且地下室停車場可獨立出售或出租 與居住大樓以外之第三人所有或使用、收益，可見大樓與其 地下室停車場為可區分之建築物，並非附屬於該大樓，其地 下室停車場，係一獨立之建築物，有別於住宅，亦與附屬於 公寓住宅之地下室或樓梯間為該公寓之一部分者不同，侵入 地下室停車場，並不當然妨害大樓住戶之居住安全。是以， 侵入獨立之大樓地下室停車場行竊者，端視該地下室停車場 是否有人看管而異其處罰規定。依卷附監視錄影畫面翻拍照 片所示，被告與林俊男於犯罪事實二㈠、㈡前往行竊之地點 ，各為桃園市平鎮區○○路0段000號之社區地下室與桃園市 平鎮區○○路000 巷0弄0號之「中央翠庭社區」地下室，該 等地下室俱有獨立之出入口，並非附屬於各該大樓，揆諸前 開說明，自非屬「住宅」；且依卷內證據無從認定有人看管
各該地下室，亦非屬「有人居住之建築物」，檢察官認被告 就此部分犯行尚涉犯刑法第321 條第1項第1款之侵入住宅竊 盜罪，容有誤會，附此敘明。
⒊被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。 ㈡被告前於⑴96年間因竊盜案件，經原審法院96年度易字第13 84號判決判處有期徒刑7 月（共11罪），定執行刑為有期徒 刑5年5月，經本院97年度上易字第829 號判決駁回上訴確定 ；⑵復於96年間因施用第二級毒品，經原審法院97年度壢簡 字第14號判決判處有期徒刑5 月確定；⑶又於97年間因竊盜 案件，經原審法院98年度審易字第124號判決判處有期徒刑7 月確定；⑷又於97年間因施用第二級毒品，經臺灣臺南地方 法院97年度簡字第3467號判決判處有期徒刑6 月確定。上開 ⑴、⑵之宣告刑經本院98年度聲字第3161號裁定定執行刑為 有期徒刑5年7月確定；⑶、⑷之宣告刑則經原審法院98年度 聲字第4005號裁定定執行刑為有期徒刑1 年確定。前開應執 行刑經合併執行，於102年1月25日縮短刑期假釋出監，嗣於 103 年10月13日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本 院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢之5 年 內，故意分別再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應 各依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。參、撤銷改判部分：
一、原審認被告前揭犯行罪證明確，予以論罪科刑，並分別量處 如原判決主文欄所示之刑，固非無見。惟查：㈠被告本案行 為後，刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行 。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果 ，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應 適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。修正後刑法第38 -1條第1項、第3項明定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」被 告於犯罪事實一㈢竊取告訴人A女財物、二㈠、㈡與林俊男 共同竊取電纜線，均屬其產自犯罪之所得，依前開修正後刑 法規定，均應沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，原審不及適用前揭修正後刑法之沒收 規定，尚有未合（至犯罪事實二㈢沒收犯罪工具部分，修正 前、後之規定並無不同，此部分不構成撤銷原判決之理由， 詳後述）；㈡被告於犯罪事實二㈢竊取之電線及電纜線，均 已扣案發還予被害人吳政忠，有卷附贓物認領保管單可稽（ 偵14656號卷第49頁），顯與犯罪事實二㈠、㈡之情節有輕 重之別，應於量刑審酌時為不同之評價，惟原審就此3次犯
行均量處有期徒刑10月，難認符合比例、平等、相當原則， 亦有未洽；㈢又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟 與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢 視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡 審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑 權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限 制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑 期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部 界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相 當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要 求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪 併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是定其刑期時 ，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整 體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關 聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵 害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等為 綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、 減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。被告於犯罪事實一之 3次犯行係於密接時間內發生，被害人僅A女1人；於犯罪事 實二之3次竊盜犯行，犯罪類型、行為態樣、手段、動機完 全相同，刑罰效果自應予遞減，始符以重複評價禁止原則為 內涵之內部性界限，是原判決就犯罪事實一、二所犯得易科 罰金、不得易科罰金之數罪所定之應執行刑，尚屬過重，難 認無可議之處。從而，被告上訴指摘原判決犯罪事實二部分 量刑過重，尚非無理由；上訴否認犯罪事實一犯行部分雖無 可採，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改 判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當 途徑賺取財物，一再竊取他人物品，嚴重欠缺尊重他人財產 權之觀念，其多次因竊盜犯行遭法院判處徒刑，有本院被告 前案紀錄表可佐，顯見其毫無悔悟，一犯再犯，實值非難； 又為逞一己色慾而心生歹念，騎車追撞告訴人A女，繼之上 下其手不當觸摸A女身體隱私部位，非但造成A女身體受傷， 心中亦留下難以磨滅之陰影；其僅坦承部分犯行之犯後態度 ；惟其竊取之財物價值非鉅，部分財物業據失主領回；復衡 及刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科 處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其 規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，認本件就數 罪之整體非難評價應予減輕；暨其國中肄業之智識程度等一 切情狀，分別量處如附表編號1至6所示之刑，並就附表編號
1至3所示得易科罰金之罪，各諭知易科罰金之折算標準，並 定其應執行刑如主文第2項所示，併諭知易科罰金之折算標 準；另就附表編號4至6所示不得易科罰金之罪，定其應執行 之刑如主文第2項所示。
肆、沒收部分：
一、未扣案之犯罪所得部分：
㈠按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必 要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38-2條第2 項定有 明文。被告於犯罪事實一竊得告訴人A女之皮包及其內之皮 夾1個、身分證、機車駕照、汽車駕照、重型機車行照、健 保卡、永豐銀行信用卡、郵局提款卡各1張、USB、喉糖、筆 、上課資料等財物，固屬被告之犯罪所得，惟均未扣案，客 觀上之財產價值不高，且告訴人A女表示身分證、健保卡、 信用卡、提款卡均已掛失並補辦，汽、機車駕照、行照則於 近期內再補辦理等語，有本院公務電話查詢紀錄附卷可稽（ 本院卷第202頁），可徵重新取得該等財物並無困難，則沒 收或追徵與否，對於被告不法行為之評價與非難，抑或刑罰 之預防或矯治目的助益甚微，倘若另開啟執行程序探知所在 、所有及其價額，其手段與目的關聯薄弱且不符比例，為免 執行困難及過度耗費公益資源，爰不宣告沒收或追徵。至被 告竊得之現金1仟1佰元，未經扣案，且與被告之財產混合而 無從藉原物沒收，應依修正後刑法38-1條第3項規定，逕於 附表編號3犯行項下諭知追徵上開犯罪利得之價額1仟1佰元 。
㈡次按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個 別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之 共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重 大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收 、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人 「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」 ，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各 成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分 配所得沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分 權限時，則應負共同沒收之責。法院應視具體個案之實際情 形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。經查，被告 於犯罪事實二㈠、㈡竊得之電纜線，其價值各為2萬元、3萬 2 仟元，分別經告訴人莊育淵、「中央翠庭社區」主委張永 欣於警詢時供述明確（偵14656 號卷第40、43頁），檢察官 、被告、辯護人並於本院準備程序均表示對上開失竊電纜線
之價值無意見，毋庸另行估算等語（本院卷第118、119頁） ；被告於偵查中供稱：竊得之電纜線已變賣，賣得2、3仟元 等語（偵14656 號卷第87、88頁），於本院準備程序、審理 時供稱：前開電纜線各賣得3、4仟元，伊與林俊男平分，確 實金額忘記等語（本院卷第118、120、199 頁），依被告於 偵查供述之所得「2、3仟元」，於本院供述之所得「3、4仟 元」，以其先後供述相同之「3 仟元」，認定犯罪事實二㈠ 、㈡之行竊犯罪所得各為3 仟元，其與共犯林俊男平分後， 各次實際利得應各為1仟5佰元，為表明與其犯罪事實連結之 情形，爰於附表編號4、5犯行項下，各諭知追徵其犯罪利得 之價額各1仟5佰元。又刑法新修正之沒收或追徵制度，關於 剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之 「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以 達成預防之目的。其措施本身，並非對於行為人行為、結果 非價，或予以應報、制裁的法律評價，而是透過規範達成前 開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果 ，形成類似（準）不當得利之衡平措施。但此一制度目的， 並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法 間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則，及民事程 序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相 關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。本件被 告於附表編號4、5之盜贓物原始價額雖高於被告與共犯林俊 男之利得，然揆諸前揭說明，本件追徵既係為剝奪被告之犯 罪利得，則逾越此一範圍之求償問題，應屬被害人要否循民 事救濟管道處理之訴訟權利事項，併此敘明。
㈢被告於犯罪事實二㈢竊得之電線及電纜線，均已發還予被害 人吳政忠，有卷附贓物認領保管單可稽（偵14656 號卷第49 頁），依修正後刑法第38-1條第5 項規定，就此部分不予宣 告追徵。
二、扣案之犯罪所用之物部分：
㈠復按修正前刑法第38條規定：「下列之物沒收之：一、違禁 物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所 得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限 ，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」修正後規定為 ：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供 或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項
之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。」有關供犯罪所用或供犯罪預備之物，修正前刑法第 38條規定在第1項第2款，修正後獨列於第38條第2 項，且均 規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」。被告於犯罪事實二 ㈢為警查扣之破壞剪1支、手電筒1個，係其與林俊男竊取工 地電纜線所用之物，且破壞剪與手電筒為林俊男所有乙節， 業據被告於原審審理時供承在卷（原審卷第99頁背面），基 於共犯責任共同原則，應依修正刑法第38條第2 項，於附表 編號6犯行項下宣告沒收。。
㈡至被告於犯罪事實二㈠、㈡行竊用之破壞剪與手電筒，被告 於原審審理時供稱：此2 次竊盜是用其他手電筒和破壞剪等 語（原審卷第99頁背面），上開2 次犯行使用之破壞剪、手 電筒既未扣案，惟均屬一般市面上即可購入之物，且價值低 微，爰依修正後刑法第38-2條第2 項規定，不為沒收或追徵 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，性騷擾防治法第25條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第277條第1項、第320條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第50條第1項第1款、第51條第5 款、第41條第1項前段、第8項，104 年12月30日修正後刑法第2條第2項、