臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上重訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 郭金運
指定辯護人 王福民律師（法律扶助）
上列上訴人因強制性交殺人案件，不服臺灣基隆地方法院 104年
度重訴字第1號，中華民國105年3月1日所為之第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第4652號、104年度
偵字第211號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○於民國103年12月5日公司發薪日，自其華南商業銀 行股份有限公司（下稱華南銀行）帳戶提領新臺幣（下同） 2萬元後，於同日下午2時許，攜帶其中 1萬元之現金至位於 基隆市○○區○○街00巷00號之「ＯＯ小吃店」飲酒唱歌消 費；席間由該小吃店內花名「亮亮」之服務小姐（50年生， 真實姓名年籍詳卷，大陸籍女子，下稱甲女）、花名「高梁 」之清掃人員曹Ｏ寬及花名「晶晶」之甲女友人袁Ｏ梅等人 作陪。嗣於同日下午6 時許，乙○○於該小吃店內飲宴完畢 離去前，甲女提議以2000元之價格，邀約乙○○至小吃店外 闢室為性交易。乙○○同意後，即與甲女一同至位於基隆市 ○○區○○○路0號之「ＯＯ飯店」，二人於同日下午6時30 分許在ＯＯ飯店櫃臺登記「休息」，由乙○○支付二小時之 休息費用 300元予當時飯店值班人員簡Ｏ妹後，偕同甲女搭 乘電梯至606號房內從事性交易。乙○○與甲女進入606號房 後，由甲女替乙○○套上甲女自備之保險套，二人即先於房 內進行合意之性交行為。因乙○○先前有飲酒（尚未達致其 辨識行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著減低之程 度），致性交過程中，雖曾一度以性器微淺插入甲女陰道， 然始終無法勃起射精。乙○○經多次嘗試後，仍無法勃起， 此時二小時之休息時間屆至，櫃臺值班人員簡Ｏ妹電詢提醒 乙○○休息時間已到，是否要退房或辦理住宿登記，乙○○ 因無法順遂其與甲女之性交行為，又欲再嘗試，乃於晚間 8 時37分許下樓至櫃臺處將休息改為住宿，而乙○○恐其買春 行為為家人親友知悉，不敢顯露真實年籍資料，乃隨手在簡 Ｏ妹交付的紙張上書寫與自己姓名音似字異之「郭Ｏ韻」， 及臨時編撰之身分證字號「Z000000000」、行動電話號碼「 0000000000」後，將紙張交給簡Ｏ妹登記（惟因乙○○字跡 較為潦草，簡Ｏ妹於登記簿上，登記為「郭Ｏ顏」），並補 交住宿與休息之差額1000元後，先外出買菸，再返回606 號
房，欲嘗試再與甲女為性交行為。
二、乙○○返回606號房後，即繼續與甲女為性交行為，至晚間9 時20分許，乙○○仍舊無法勃起，甲女感到不耐，心生離去 之意，遂對乙○○表示既然一直無法勃起，雙方原約定之性 交易取消，今日不收取任何費用，並起身著衣欲離開。乙○ ○聽聞後心有不甘，在甲女已明白表示不願繼續從事性交易 ，亦不願與其為性交行為後，仍違反甲女意願，而基於強制 性交之犯意，以強暴手段強行將走到房門口、打開扣有鍊鎖 之房門的甲女拉回，並將甲女抱到床上，以身體壓坐於甲女 身上，欲對甲女為性交行為，甲女復出言拒絕，並扭動身體 掙扎抗拒；乙○○雖預見頸部為人體重要部位，如施力扼壓 ，將使呼吸道受到壓迫阻塞而窒息死亡，仍認縱有此情亦不 違反本意，因不滿甲女抗拒，並為壓制甲女使其就範而得以 遂行性交行為之目的，基於不確定之殺人故意，以雙手用力 掐扼甲女頸部，以此強暴手段著手對甲女強制性交，因甲女 極力掙扎反抗，二人因此滾落床下，惟乙○○仍持續以雙手 掐扼甲女頸部，甲女因頸部遭到扼壓而痛苦掙扎，四肢揮踢 碰觸房內桌椅，造成臉部及手腳多處瘀挫傷。乙○○持續掐 扼及壓制甲女數分鐘之久，直至晚間 9時30分許過後，甲女 已因呼吸道受壓迫阻塞窒息死亡，因此完全停止掙扎，身體 毫無反應後，乙○○始行鬆手。惟乙○○患有弱視（領有輕 度殘障手冊），誤以為甲女僅係昏厥，乃承前強制性交之犯 意，將甲女抱回床上，嘗試再以自己性器插入甲女陰道，仍 舊無法勃起而不能插入，且因甲女當時已死亡，致其強制性 交行為未遂後，乙○○乃改對甲女身軀以撫摸、親吻胸部、 下體等方式滿足其性慾。嗣甲女仍未醒轉，乙○○於房間內 洗澡休息後，見時候已晚，乃將用過而丟棄於房間垃圾桶內 之保險套，撿拾並丟擲於浴室馬桶沖水滅失，再至房間內為 甲女穿上內衣褲並蓋上棉被。乙○○臨離去前，見甲女隨身 攜帶之藍色側背包一只（內有甲女行動電話一具及甲女在Ｏ Ｏ小吃店之個人置物櫃鑰匙一支）置放於房間內，因誤以為 甲女尚未死亡，唯恐甲女甦醒以後使用手機通知親友或報警 ，乃取走甲女所有之側背包並隨手放置於當日所穿休閒長褲 口袋內，於翌（6）日凌晨1時許，向一樓值班人員趙Ｏ弘表 示外出後離去。嗣ＯＯ飯店房務員年Ｏ華於 6日上午11時20 分許，欲至606 號房間打掃時，發覺有異報警。經警方到場 發覺甲女已死亡多時，乃報請檢察官相驗，並經警訪查飯店 值班人員及住宿房客、ＯＯ小吃店人員、調閱飯店及路口監 視畫面後，循線查悉乙○○涉有重嫌，乃於同（6）日下午6 時10分許，持拘票至乙○○位於基隆市○○○路000巷00號3
樓之住處拘獲乙○○，並當場在乙○○住處房間電視櫃下方 ，查獲甲女所有之上開行動電話一具，另於乙○○房間外二 樓遮雨棚上，查獲遭乙○○丟棄之上開甲女之藍色側背包及 置物櫃鑰匙，經乙○○坦承，始悉上情。
三、案經甲女之夫甲○（真實姓名年籍詳卷）訴由基隆市警察局 第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件上訴人即檢察官、上訴人即被告乙○○及其選任辯護人 ，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之 陳述，均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第89頁至 第92頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證 或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告自警詢、偵查、原審及本院審理時，固坦承其於 前開時地，原與被害人甲女約定外出性交易，後因其一直 無法勃起，甲女不耐即取消二人原本性交易之約定並起身 欲離開飯店房間，因其不願作罷而將甲女強行拉回，甲女 反抗，其為使甲女就範並防止甲女呼救，遂以雙手扼掐甲 女頸部，因而致甲女窒息死亡等情不諱，惟矢口否認有何 殺人之故意，辯稱：因為我一直不能勃起，甲女後來不願 與我發生性關係要離開，但我仍想嘗試，我把甲女拉回來 ，甲女就反抗，我才用手掐勒甲女的頸部，我是為了壓制 甲女的反抗，並沒有要讓甲女死亡的意思，我知道掐勒人 體頸部可能會造成人窒息死亡，但我沒有要殺甲女的意思 ，當時我以為甲女只是被我掐昏過去而已，不知道甲女已 死亡，所以我繼續對甲女為性交，但因仍然無法勃起，所
以才以親吻甲女嘴唇及胸部、撫摸下體等方式，滿足性慾 ，我承認有對甲女為性交行為，但沒有殺人故意等語（見 103年度偵字第4652號偵查卷【下稱偵查卷㈠】第6頁反面 至第 8頁、第90頁至第92頁、第120頁至第121頁，原審聲 羈卷第6頁至第7頁，原審卷㈠第10頁至第12頁、第41頁至 第45頁，原審卷㈡第70頁、第76頁），本院卷第47頁至第 48頁、第177頁至第178頁、第272 頁）。被告之選任辯護 人則為被告辯護稱：被告始終未否認有掐勒被害人頸部之 行為，本件係因被害人邀約被告至ＯＯ飯店性交易，被告 因飲酒不舉，被害人拒絕再為性交易，被告因認其男性自 尊受到傷害，欲證明其男性雄風猶存，又在酒精作用作祟 下，始掐勒被害人脖子，目的是為求發生性關係而阻止被 害人離去，主觀上不知道會造成被害人死亡之結果，故被 告是一時「失手」掐死被害人，當時又以為被害人只是昏 倒而已，故被告自始即承認有掐被害人脖子之行為，主觀 上並無殺死被害人之故意，故本件被告應僅成立「傷害致 人於死」罪等語。
（二）本院之認定：
１．被告於前開時地至ＯＯ小吃店時，係由甲女作陪飲酒，嗣 由甲女提議以2000元之價格，邀約被告至ＯＯ飯店從事性 交易，二人原擬短暫休息從事性交易後即離開，惟因被告 一直無法勃起，乃延長時間為住宿後，甲女又因不耐被告 久久不舉，不願繼續耗費時間與被告從事性交易，而表示 取消約定交易，並表示不向被告收費而欲離去，惟被告心 有不甘，為使甲女就範及阻止甲女離開，乃以強暴手段拉 回被害人，並為壓制甲女抗拒掙扎，而以身體壓制甲女， 並以雙手掐扼甲女頸部數分鐘之久，直至甲女停止掙扎反 抗，身體完全靜止不動為止，又於甲女毫無反應、不再抗 拒後，再度嘗試以性器插入甲女的陰道，惟仍無法堅硬且 因甲女已死亡而未遂，始承前性侵害犯意，改對甲女為猥 褻行為，而以前述強暴手段對甲女實施強制性交未遂，又 誤以為甲女僅是昏厥過去，唯恐被告清醒後報警或通知親 友報復，臨走之前，始順手取走甲女隨身攜帶內裝有手機 及置物櫃鑰匙之側背包一個等事實，迭據被告於警詢、偵 訊、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告前後始終供述 一致，復有證人即當時一同划拳陪酒之ＯＯ小吃店員工曹 Ｏ寬（偵查卷㈠見第34頁至第35頁、第115頁至第116頁， 原審卷㈠第156頁反面至第166頁）、一同陪酒之甲女友人 袁Ｏ梅（見原審卷㈠第177頁至第179頁反面）、接待被告 與甲女休息、辦理被告住宿登記之ＯＯ飯店副理簡Ｏ妹（
見相字卷第7頁至第9頁）、被告離開時為其寄鑰匙之ＯＯ 飯店經理趙Ｏ弘（見相字卷第10頁至第11頁，原審卷㈠第 166頁至第170頁反面）、案發時隔壁房間房客簡Ｏ宇（原 名簡Ｏ祥，見相字卷第31頁，原審卷㈠第171頁至第177頁 ）等人分別於警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳，並有現 場及監視器錄影畫面翻拍照片（見103年度相字第418號偵 查卷【下稱相字卷】第12頁至第21頁、第36頁）、基隆市 警察局現場勘察報告（含刑案現場位置圖、示意圖，見原 審卷㈠第89頁至第100 頁）附卷可憑，並有在被告住處扣 得之甲女所有的側背包、行動電話、鑰匙等物可資為證。 被告有在ＯＯ飯店對甲女為強制性交而未遂之行為，首堪 認定。
２．案發後，甲女之身體經法醫師相驗後，其眼瞼結膜有輕度 瘀血、右額、右眉尾、右顳、鼻樑右側、左眉尾、左顴、 左嘴角均有瘀挫傷，上下唇內緣挫傷，右乳房內側擦傷、 右肩外側、右肘、右髖及左肩頸、左肩胛、左肘、兩膝前 、左踝外側均有瘀挫傷，右手食指指甲斷裂，陰道6點鐘 方向有新鮮擦傷紅腫，頸部散布指頭大小點狀瘀傷，排列 於頸前至左耳後，兩鎖骨位置瘀傷、頸部兩側肌肉及甲狀 腺組織瘀傷出血，其體表有多處毆打壓制外傷，有法務部 法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書、臺灣基隆地方法院 檢察署檢驗報告書（含照片）（見相字卷第171頁至第173 頁、第175頁至第178頁反面、第125頁至第128頁反面、第 131頁至第160頁）等附卷可稽，核與被告自白其於與甲女 第二次（經甲女反抗）為性交行為前，曾有稍微插入甲女 陰道之事實及第二次性交時，因甲女抗拒而出手掙扎抓掐 ，遂壓制甲女，甲女手腳曾碰撞房內桌椅，被告並以雙手 掐扼甲女頸部使甲女無法抗拒求救等情相符。又甲女係因 遭掐扼頸部，使呼吸道外部壓迫阻塞導致窒息死亡，本件 為「他殺」等情，亦經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官督 同法醫師相驗屬實，並有相驗筆錄、相驗屍體證明書暨照 片、檢驗報告書、法務部法醫研究所於104年1月12日出具 之（103）醫剖字第00000 00000號解剖報告書及104年1月 14日出具之（103）醫鑑字第0000000000 號鑑定報告書、 基隆市警察局刑案現場勘察報告暨照片、現場示意圖、證 物清單採驗紀錄表、104年3月30日刑生字第0000000000號 內政部警政署刑事警察局鑑定書等在卷可憑，均足認被告 前開任意性自白應與事證相符，堪以憑信。
３．甲女初至ＯＯ飯店時雖係與被告間有性交易之合意，而當 晚第一次（約103年12月5日晚間6時30分許至7時許）與被
告為性交行為時，係出於向被告收取對價之性交易合意， 然因被告歷經約 2小時，仍無法勃起射精，乃於延長休息 為住宿並外出購買香菸返回ＯＯ飯店606 號房後，約同日 晚間近 9時許，再嘗試與甲女第二次性交欲插入其性器時 ，仍舊無法勃起，甲女即向被告表示取消本次交易，且明 確表達不願再為性交行為之意，惟被告心有不甘，乃強行 拉回欲離開之甲女，且強行壓制甲女身軀，造成甲女身體 四肢多處瘀挫、擦傷等抵抗傷勢。是縱初始是甲女自願合 意為性行為，然嗣後甲女既已向被告明確表達拒絕再與被 告為性行為之意思，被告猶不顧甲女反抗，施以強制力， 足徵此時被告顯係違反甲女之意願，並已著手實施強制性 交之強暴行為無疑。又被告強拉甲女及壓制甲女身體，徒 手掐扼被害人頸部，均係出於與甲女性交之意所實施之「 強暴」行為，是前開種種行為，均係強制性交犯行構成要 件之「強暴」行為，而甲女因此所受之臉部、四肢瘀挫傷 等傷害，亦屬強制性交犯行「強暴」手法所造成之當然結 果，被告並非單純出於「傷害」甲女身體之犯意而造成甲 女傷勢。是辯護人稱被告此部分行為僅係成立「傷害」犯 行（因而致被害人死亡，係成立「傷害」致死），核無理 由，無法採憑。
４．按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不 違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2 項定有明文。 又殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷 ，不以使用手段、工具種類及傷痕之多寡為「絕對」標準 ，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即 認為無殺人之故意。而加害人有無「殺人」之犯意，乃其 個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究係殺人或 傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動 機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢 程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認 定之基礎；亦即在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有 殺人之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、 行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突 之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時 現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態 度等各項因素，綜合加以研判（最高法院19年上字第 718 號、48年台上字第33號判例、97年度台上字第2517號判決 意旨參照）。次按頸部為身體之要害，且屬非常脆弱部位 ，一般人遭他人手扼頸部，極可能導致甲狀軟骨、舌骨骨 折及呼吸道阻塞，阻絕氧氣供應，大腦神經呈缺氧狀況，
因此窒息昏迷喪失意識，如窒息昏迷長達數分鐘，即可能 導致死亡結果，此為具通常知識之人所知悉，且被告亦自 承其知悉用手掐人脖子，可能會「掐死人」（見原審卷㈠ 第12頁）。是被告對於其使用雙手掐扼緊勒甲女頸部，將 可能導致甲女死亡結果一節，當可預見。被告雖辯稱其與 甲女當時僅係初識，素無仇怨，之所以掐扼甲女之頸部， 係因甲女反抗不願與其發生性行為，所以一時失手掐死甲 女，事實上其並無故意殺害甲女之意思等語。然被告與甲 女雖結識時間甚短，並無宿怨，但觀諸卷內甲女死亡照片 ，其頸部之壓頸扼痕至為明顯，且從頸部延伸向後，頸部 有指頭大小點狀瘀傷，自頸前排列至左耳後（見相字卷照 片、基隆市警察局刑案現場勘察報告「遺體相驗」情形、 解剖及鑑定報告書），足見被告當時以雙手掐扼甲女頸部 ，用力非輕。又被告自承因甲女反抗欲逃離房間，乃以雙 手掐扼甲女脖子，因甲女反抗激烈，兩人從床上滾落地板 ，期間甲女一度扳開其一隻手，其再繼續用雙手掐住甲女 脖子，甲女繼續掙扎抵抗，手腳揮舞亂踢，而踢到房內桌 椅，伊乃繼續以雙手掐扼甲女頸部數分鐘，直至甲女毫無 抵抗、不再有任何動靜為止（見偵查卷㈠第6頁至第8頁反 面）。且被告於甲女全然無反應動靜後始行罷手，於甲女 未再抵抗、毫無反應後，亦未對甲女施以任何救護措施， 是雖其縱無致甲女於死之動機與直接故意，惟主觀上當可 預見其上開所為可能造成甲女死亡之結果並加以容認，其 具有殺人之不確定故意，殆無疑義，而其所為亦確導致甲 女死亡之結果，被告自難辭殺人罪責。是被告之選任辯護 人為被告辯護稱被告與甲女無冤無仇，本件因一時失手， 導致甲女死亡之加重結果，並無殺人故意，應僅構成傷害 致死罪，並無理由。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、論罪：
（一）按所謂結合犯，係將兩個獨立之犯罪，依法律之規定結合 成為一個新罪名，僅須結合之二罪係相互利用其時機，在 時間上有銜接性，在地點上有關聯性，亦即二行為間具有 密切之關連，事實之認識，即可與結合犯之意義相當；至 行為人究係先犯基本罪，抑或先犯結合罪，並非所問，亦 不以行為之初具有相結合各罪之包括犯意為必要，是他罪 之意思究係出於實施基本行為之初，而為預定之計畫或具 有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯 意，亦不問動機為何，均不生影響（最高法院97年度台上
字第2752號、94年度台上第7288號、93年度台上字第 947 號、90年度台上字第4216號、77年度台上字第5547號判決 意旨可資參照）。次按刑法第226條之1之強制性交而故意 殺害被害人罪，係法律界定之結合犯，係將強制性交與殺 人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合為一罪，並加重其 處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，其基礎 犯之行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯（最 高法院96年度台上字第4783號判決意旨參照）。本件被告 雖預見如用力掐扼甲女頸部一段時間，可能將致甲女窒息 喪命，惟因甲女不願與其繼續發生性行為，為達其強制性 交之目的，仍基於強制性交及殺人之不確定故意，以雙手 力掐甲女頸部及壓制甲女身體之強暴方式，壓制甲女之反 抗能力，而著手強制性交犯罪之實行，其上開行為並致甲 女呼吸道受到壓迫阻塞因而窒息死亡。核其所為，已達強 制性交行為之著手階段。再按刑法第247條第1項之污辱屍 體罪，以行為人知悉其加害之對象係屬屍體而予以污辱， 始克當之，若行為人並無屍體之認識，即無構成本條之罪 之可言（最高法院62年台上字第4313號判例、77年度台上 字第5547號判決意旨參照）。被告於103年12月5日夜間 9 時30分許，掐勒甲女致甲女毫無反應、全然靜止後，直至 被告於翌（6）日凌晨1時許離開ＯＯ飯店期間，甲女未曾 醒轉，亦未再有任何反應，業據被告供承無誤；是堪認甲 女於12月5日夜間9時30分許時，遭被告掐扼而無任何反應 時，已然窒息死亡；而被告於甲女全然靜止不動已然死亡 後，因患有弱視（有輕度殘障手冊附於偵查卷㈠第84頁可 憑），未即時察覺，誤認甲女僅係一時昏厥，而承前強制 性交之犯意，對甲女之屍體為性交，惟仍因無法勃起，故 其性器未能插入甲女陰道，又因其時甲女已死，其強制性 交之犯行亦未能得逞，是被告強制性交犯行，應屬未遂； 又被告強制性交未遂及殺害甲女之行為間，顯係利用同一 時機為之，具有時間銜接，地點同一之密切關連，自應成 立強制性交未遂而故意殺害被害人之結合犯。至法醫解剖 及鑑定報告書雖指稱死者甲女陰道發現新鮮擦傷紅腫（陰 道 6點鐘方向），然死者陰道棉枝精斑試驗結果為陰性〈 見前述鑑定報告書六、鑑定研判經過（五）其他及七、死 亡經過研判（三）；解剖報告書三、解剖研判經過（二） 外傷證據〉，此與被告所述其在第一次與甲女為合意性交 時（約同日下午6時30許至7時30分許），其生殖器曾稍微 有插入甲女陰道一點點，但無法射精，嗣後即因飲酒過多 之故，生殖器變軟無法勃起、射精，且剛開始性交時，甲
女有替其套上甲女自行攜來之保險套、隔壁房客說聽到有 碰撞聲響，是我第一次與甲女合意性交之聲響等語（見偵 查卷㈠第6頁反面至第7頁反面），核與證人簡Ｏ宇於原審 審理時具結證稱：我於5日晚間6時許入住ＯＯ飯店607 號 房後，有聽到隔壁606 號房間內傳來「不要那麼猴急」的 女性聲音，約於晚間7時許時，有聽到606號房有碰撞聲之 證述相符（見相字卷第31頁，原審卷㈠第171頁至第177頁 ）。是甲女之陰道雖有經被告插入生殖器欲性交而造成的 之紅腫擦傷，然應係與被告上開為合意性交時所造成，被 告後因無法勃起，且甲女實際上亦已死亡，被告強制性交 行為即屬未遂無疑。是法醫解剖及鑑定報告，與本件被告 供述之情，並無扞格，應予敘明。
（二）核被告所為，係犯刑法第226條之1前段之犯同法第221 條 第2項、第1項之強制性交未遂而殺被害人罪。（三）至公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第332條第1項強盜殺人之 結合犯，無非係以被告於甲女死亡後，帶走甲女藍色側背 包，而該側背包內有手機一具及現金100 元、鑰匙等物， 並推論被告於遭甲女拒絕為性交易而尚未對甲女施以強暴 致死亡之前，即萌生「強盜取財」之意，而認被告對甲女 施以掐頸等強暴行為，係為「強盜」取財之目地。惟按刑 法之強盜罪係以行為人有為自己或第三人不法所有之主觀 意圖，而以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使被害 人不能抗拒，而取他人之物或使其交付為要件。本件被告 自警詢、偵查、原審及本院行準備程序、審理時，均供稱 ：我不是一開始就想拿走甲女的手機，更不是為了要取走 她的手機而致她於死，甲女的藍色側背包只是一個小手機 袋而已，裡面只裝了甲女的手機及一把鑰匙，並沒有 100 元，12月5日當天是公司發薪日，我自己當天有領出2萬元 ，其中1萬元於當天早上交給我母親，我帶了1萬元去ＯＯ 小吃店飲酒消費，至ＯＯ飯店性交易，也是甲女提議的， 我以前雖有到ＯＯ小吃店消費過幾次，但從來沒有與小姐 作性交易，也不認識甲女，我自己有手機，當天在小吃店 消費及飯店住宿費用都是我支付，我從未想過要將甲女手 機據為己有，我是怕甲女醒來以後會用手機通知親友或報 警，才會於臨走前將甲女裝有手機的側背包整個帶走等語 。經查，
１．檢察官認甲女側背包內有100 元之紙鈔，無非以證人曹素 寬於偵訊時之證述「（檢察官問：死者跟被告出去時，死 者皮包內有多少錢？）只有100 元，死者（按：書記官誤 繕為「被告」）其他的錢放在店內，大約2000元」（見偵
查卷㈠第116 頁），而證人曹Ｏ寬於原審審理時到庭具結 證稱：我可以確定甲女當天有攜帶100 元出去，是因為被 告在該店飲酒唱歌消費，我與甲女及「晶晶」作陪，席間 被告有給我小費200 元，但不給甲女及「晶晶」小費，我 就說200元算是被告借給我的，我就再當場將200元發給甲 女及「晶晶」每人各100 元，所以我認為死者皮包內應該 有100元等語（見原審卷㈠第159頁正反面、第162頁至第1 63頁反面）。然本件僅是證人曹Ｏ寬認為其於飲酒時曾當 場將被告給的小費拿100 元予甲女，甲女後來與被告外出 為性交易，甲女放有較多較貴重財物之紅色大包包仍置放 於店內甲女的個人置物櫃內，因而「猜測」甲女的側背小 包內，除了店內置物櫃鑰匙、個人手機外，尚有100 元現 金。惟證人曹Ｏ寬並未親目目睹甲女確實將100 元小費放 進其攜帶外出之側背包內（見原審卷㈠第162 頁反面）， 亦未跟隨被告與甲女一同至ＯＯ飯店606 號房，則甲女是 否已將該100 元放置在大皮包內或他處？或是否在前往Ｏ Ｏ飯店的途中已將該100 元花用？凡此在在均無法證明。 是本件尚無從依證人曹Ｏ寬之推測即證明甲女身上或置放 手機之側背包內，確有100 元現鈔存在，檢察官僅依證人 個人「猜測」之詞，即遽行推論甲女的側背包內，尚有10 0元現金，並認被告有強盜取財100元現金之犯意，即屬率 斷而無憑據。
２．又甲女的側背包內，雖放有手機一具，並經被告帶走而置 放於其住處房間乙情，雖堪認定，然被告取走甲女的手機 後，並未使用、撥打，亦未將甲女手機內的電話晶片卡取 出丟棄而僅留置手機使用，是被告辯稱其取走甲女手機係 唯恐甲女醒來後報警或通知他人報復，並無據為己有之意 一節，尚堪採信。
３．證人曹Ｏ寬於原審審理時另證稱：ＯＯ小吃店本來就有提 供店內二樓房間，供店內小姐與來店男客進行色情交易， 但當天是甲女認為被告應該是 5號領薪，身上會有一筆錢 ，故甲女為多賺點錢，特別帶被告至店外從事性交易，甲 女平常財物及用品均置放於她的紅色大包包內，當天甲女 外出後她的紅色包包仍放在店內甲女的個人置物櫃內，後 來警察來店內調查，有查看甲女的紅色包包，裡面有2000 多元現金，故甲女並沒有攜帶什麼財物出去；當天被告在 店內消費金額是3100元，老闆娘優待被告，向被告說只收 3000元即可，但被告說不差那100 元，拿出4000元給老闆 娘，老闆娘找了被告900元，被告取其中200元要給我作小 費，因為被告叫的酒，幾乎都是被告跟我喝的，二位大陸
籍陪酒小姐都沒喝到多少，後來我自己將被告給我作小費 的200元，各分100元給甲女跟「晶晶」，當天反而是被告 身上有錢，甲女身上沒有什麼錢，甲女的手機雖然是新辦 的，但是也沒值多少錢，甲女當天急著跟被告外出，因為 甲女很認真賺錢，甲女就是要向被告撈錢等語（見原審卷 ㈠第161頁頁反至第164頁）。是可證甲女在ＯＯ飯店遇害 當時，身上除手機外，並無其他財物，且被告與甲女至店 外進行性交易，係甲女主動提議，被告除支付小吃店消費 3100元外，尚主動給予陪同之清掃人員曹Ｏ寬200 元作為 小費，且亦自行支付ＯＯ飯店住宿費用1300元（休息 300 元、住宿1000元）；而被告於103年12月5日當天，確實自 其所有華南銀行帳戶領出 2萬元，亦經原審調取被告華南 銀行帳戶存提款明細確認無訛，有華南銀行總行於 104年 12月30日出具之營清字第0000000000號函暨檢附之存款往 來明細表在卷可憑（見原審卷㈡第51頁至第53頁）。又被 告至ＯＯ飯店闢室休息，如僅為取走甲女之手機或區區錢 財，何需再另行花費1000元住宿費用，又何須耗時數小時 拖延至需補貼差額費用？此均足證被告辯稱於103年12月5 日當天，係至ＯＯ小吃店飲酒消費，因甲女提議而臨時至 ＯＯ飯店為性交易，於甲女嗣後改變意思不願繼續性交時 ，始起「強制性交」之犯意而施予「強暴」行為，其「強 暴」手段非為「取財」，而係為「性交」目的之詞，與常 理無違，並與事證相合，堪信屬實。是被告事後取走甲女 之手機，顯係臨時之舉，非始於施行強暴手段之時，且亦 無據為所有之意，尚不能以被告於甲女死亡後，另取走甲 女之手機、置物櫃鑰匙（本院認無證據證明被害人側背包 內有100 元現金，業如前述）之行為，即反向推論、往前 延伸被告主觀上自始即有強盜取財之犯意。核其所為，即 與強盜犯行構成要件有間。
４．按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害 事實同一之原則，仍得自由認定事實，適用法律；所謂事 實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一，亦即 其基本事實相同者而言，非謂罪名必須同一，亦非全部事 實均須一致。是法院認定之犯罪事實如與檢察官所起訴者 ，其基本事實相同，即得依刑事訴訟法第300 條之規定， 變更檢察官所引應適用之法條，而為被告有罪之判決（最 高法院88年度台上字第30號判決意旨參照）。又若檢察官 起訴之犯罪事實，經法院變更起訴法條，而為有罪之判決 時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察 官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之
諭知（最高法院87年度台上字第3879號、92年度台上字第 6902號判決意旨及本院104 年法律座談會刑事類提案第28 號意見參照）。本件認被告所為係成立刑法第226條之1前 段之強制性交未遂而殺被害人罪，已如上述，公訴人雖認 被告係犯刑法第332條第1項之強盜殺人罪，然依上開判決 意旨，公訴人起訴法條雖有未當，惟因此部分業經記載於 起訴事實，而起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭諭 知被告涉犯法條（見本院卷第274 頁），不影響被告防禦 權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條 。原判決就此部分認公訴意旨指強盜部分與前開有罪之「 殺人」部分，具有結合犯之實質上一罪關係，無庸另為無 罪之諭知，雖有微疪，惟此部分對原判決之結果不生影響 ，不構成撤銷之原因，附此敘明。
（四）又公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第247條第1項之污辱屍體 罪，惟被告自始即基於強制性交之犯意，以雙手掐頸及身 體壓制之強暴方式，對甲女施以強制力，致使甲女不能抗 拒，且依前所述，行為人需知悉其加害之對象係屬屍體而 予以污辱，始構成污辱屍體罪。被告於以雙手掐住甲女頸 部時，已屬著手於強制性交犯罪之實行，嗣因當時尚不知 甲女已死亡，主觀上仍係承前單一強制性交之犯意，並於 密接之地點實施其性侵行為，而於無法性交得逞後，改以 猥褻甲女之方法滿足性慾，其猥褻行為自包括於性交犯意 內，而為性交之部分行為。又被告並非於先行殺害甲女後 ，始另行萌生對甲女強制性交或污辱甲女屍體之犯意，故 被告對於甲女屍體為性交、猥褻，應與前述其以強暴方式 壓制甲女反抗能力部分評價為一強制性交未遂之行為已足 ，被告於甲女死亡後，承續同前強制性交之犯意，主觀上 並無性侵對象係屍體之認識，實際上被告亦無污辱甲女屍 體之故意，自不成立污辱屍體罪。公訴意旨認被告此部分 涉犯污辱屍體罪，容有未洽，惟因公訴意旨認此部分與本 院前開認定有罪之強制性交部分，屬事實上一罪關係（參 見起訴書「證據並所犯法條欄三」），爰不另為無罪之諭 知。
（五）再，被告於100 年間，利用擔任社區大樓保全人員職務之 機會，竊取大樓住戶之女用馬靴，分別經原審於 100年10 月11日以100年度易字第366號判決，判處有期徒刑二月（ 共十罪），應執行有期徒刑十月確定，及於101年2月13日 以100 年度基簡字第1878號簡易判決判處有期徒刑二月（ 共六罪）、四月（共二罪），應執行有期徒刑十月確定； 二案復經原審以101年度聲字第770號裁定應執行有期徒刑
一年六月確定，於 101年3月8日入監執行，102年8月18日 縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於徒 刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，原應依刑法第47條第 1項規定加重其刑，然 因其所犯強制性交未遂而故意殺被害人罪之法定本刑為「 死刑」及「無期徒刑」，依刑法第64條第1項、第65條第1 項規定，均不得加重。
（六）至被告之選任辯護人為被告辯護稱：
１．被告因長期罹患強迫症及憂鬱症，本件案發時，又於ＯＯ 小吃店飲用大量威士忌酒，此可從證人曹Ｏ寬、袁Ｏ梅證 詞及被告與甲女步入ＯＯ飯店時，腳步有踉蹌不穩之監視 錄影畫面可證，是被告行因自身精神疾病及飲酒影響，在 服用精神病藥物及酒精作祟下，造成判斷力及控制力減低 ，此部分請援引刑法第19條第2 項規定予以減輕被告刑責 等語。然查，被告對於本件案發經過，自其於公司發薪日 ，領出薪資2萬元，取出1萬元予母親作為家用，另攜帶 1 萬元至ＯＯ小吃店飲酒唱歌消費，再應合甲女外出性交易 之提議，與甲女一同至ＯＯ飯店「開房間」為性交易，原 擬短暫休息作性交易，後因飲酒遲遲不舉，乃親自下樓補 貼差額改為住宿，並外出買煙後返回606 號房，因甲女不