臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第179號
上 訴 人
即 被 告 蔡昱銘
選任辯護人 蕭銘毅律師（法律扶助律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院105 年度
侵訴字第7 號，中華民國105年6月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第1737號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決除關於乙○○成年人故意對少年犯恐嚇罪外，均撤銷。乙○○成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑陸月；又成年人故意對少年犯強制性交罪，共伍罪，各處有期徒刑貳年叁月，應執行有期徒刑叁年捌月；又拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○為成年人，於民國102年6月間，經由網路社群網站臉 書（FACEBOOK）結識代號0000甲000000號之女子（87年2月間 生，真實姓名及年籍資料詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱 「A女」），並知悉A女為國中三年級之學生，係14歲以上未 滿18歲之少年。後因A女於102年6 月間不慎遺失其父親囑咐 繳納水電費之款項，恐遭家人責罵，遂向乙○○商借新臺幣 （下同）1千元，乙○○乃藉機要求A女自拍內衣照（無證據 證明屬猥褻行為之照片）後傳送給伊觀覽，A 女應允後照辦 ，乙○○方出借1千元予A女。詎乙○○於出借上開款項後， 明知A 女係14歲以上未滿18歲之少年，判斷力及自我保護能 力未臻成熟，竟分別為下列犯行：
（一）乙○○成年人基於對少年犯強制猥褻之犯意，透過臉書傳 送內容為：要讓伊吃豆腐，否則要將A 女向陌生人（即乙 ○○）借錢一事告知A女母親等訊息予A 女，使A女同意於 102年8月初某日18、19時許（係在A女於102年8 月間還款 前之某日），前往基隆巿信義區東信路154 巷內與乙○○ 見面，並在A女依約到場後，乙○○即利用A女恐家人知悉 向伊借款一事將受到責罵之心理，向A 女恫稱：如果不從 ，伊會將借錢一事告知A女母親云云加以脅迫，使A女因不 願家人知悉，受此脅迫，違反其意願，任令乙○○以手伸 入其內衣撫摸胸部，乙○○以此方式強制猥褻A女1次得逞 。
（二）乙○○得逞後，見A 女未加以聲張，竟另起對14歲以上未
滿18歲之A 女強制性交之個別犯意，而：
（1）利用A女於102年8 月間某日，欲將借款返還予乙○○而 與之相約在基隆巿信義區A女住處樓下（地址詳卷）， 見面後，乙○○即基於對少年強制性交之犯意，向A 女 恫稱將告知A 女母親其向陌生人借錢、拍攝清涼照、讓 陌生人撫摸等事為要脅，違反A女意願，先徒手撫摸A女 胸部後，再將A 女帶往基隆巿信義區培德路14巷底工寮 內，以將陰莖插入A 女陰道之方式，對A女為強制性交1 次得逞。
（2）乙○○對A女為上開強制性交行為後，A女多以門禁、無 法外出等托詞閃避與乙○○見面，然於103 年年初某日 ，乙○○竟以欲將上情告知A女母親為由，要求A女外出 與之見面，使A 女因不願家人知悉上情，而同意前往基 隆巿信義區培德路14巷底之工寮赴約，見面後，乙○○ 即以生殖器插入A女陰道之方式，違反A女之意願而對之 強制性交1次。
（3）乙○○在上開（2）之強制性交行為後約莫1、2 個月之 某日（惟在103年6月前），食髓知味，又以相同方式要 脅A女到基隆巿信義區培德路14巷底之工寮見面，待A女 到場後，對之恫稱：若不從，將告知A女母親有關A女向 陌生人借款、拍攝清涼照云云，使A 女受此脅迫而不得 不從，乙○○以此違反A女之意願，逕將生殖器插入A女 陰道而對A女為強制性交1次得逞。
（4）另於103年6 月間某日，乙○○以同上事由要脅A女外出 與之碰面，A 女不堪其擾而與乙○○相約在基隆巿仁愛 區孝一路華星飯店房間碰面，2 人見面後，乙○○成年 人基於對少年強制性交之犯意，以上開同一事由脅迫A 女與之發生性行為，A 女恐其家人知悉，只得隱忍就範 ，乙○○即違反A女意願，在上址以生殖器插入A女陰道 內之方式，對A女強制性交行為1次得逞。
（5）A 女遭乙○○多次強制性交後，無意再與乙○○見面， 托詞其已轉學、搬離原住處、不方便外出見面等語拒絕 乙○○邀約，惟乙○○復以欲將A 女向陌生人借錢、拍 攝裸照等告知A女母親為由，要求A女外出與之見面，A 女不堪其擾，於104 年初某日，再次與乙○○相約碰面 ，2人見面後，乙○○即基於對少年A女強制性交之犯意 ，以上開事由脅迫A女與之發生性交行為，A女受此脅迫 ，不得已與乙○○前往基隆巿信義區培德路14巷底之工 寮內，乙○○即違反A女意願，以生殖器插入A女陰道內 ，對A女為強制性交1次得逞。
（三）乙○○於103年6月間某日，在基隆巿仁愛區孝一路華星飯 店房間內對A女強制性交得逞（即上開（二）（4）所示） 後，明知A 女係未滿18歲之女子，另基於拍攝未滿18歲之 人為猥褻行為之數位照片電子訊號（下稱「猥褻照片」） 之犯意，以伊持用之三星牌智慧型行動電話（序號：0000 0000000000000號，搭配門號0000000000號SIM卡1 枚）之 相機功能，對全身赤裸之A 女以特寫方式，接續拍攝其展 露胸部、下體私處等猥褻照片數張並存放於上開行動電話 內，嗣於為警查獲前之不詳時、地自行刪除。
（四）A女因遭乙○○多次違反其意願強制性交，自104年初起， 即不願再受乙○○要脅，多次藉口躲避與乙○○見面，詎 乙○○對此心生不滿，竟另基於成年人對少年恐嚇危害安 全之犯意，於104年3月30日上午6時許，前往A女位於基隆 巿信義區住處（地址詳卷）樓下等候，待見A 女出門上學 時，要求A女與之發生性交行為，但A女以學校要段考、月 經將至等語推託，乙○○乃要求A女須於104年4月9日18時 15分許，與之在A 女住處樓下碰面並發生性交行為，同時 恫嚇稱：「若不出現的話，妳就完了」等語，暗示將所持 有A女猥褻照片外洩，以加害A 女名譽之事恫嚇，使A女聞 之心生畏懼，致生危害於安全。
（五）嗣A女因不堪長期受乙○○要脅，於104年4月9日在友人陪 同下至警局報案，經警於同日18時15分在A 女住處樓下， 當場查獲前往赴約之乙○○，並扣得伊所有之如附表所示 之乙○○所用以拍攝A女猥褻照片之三星牌行動電話1具， 因而查悉上情。
二、案經A 女告訴及基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條 第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他 足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音 、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等 個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明定 。查本案被告既因觸犯刑法第221條、第224條之罪，經檢察
官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵 害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之 文書，為避免被害人A女（即代號0000甲000000號）之身分遭 揭露，依上開規定，對於A 女姓名、年籍、住居所等足資識 別A 女身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證，先予 說明。
二、證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告之自白非出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法，且與事實相符者，得為證據。查上訴人即被告 乙○○於本院準備程序時，對其於警詢、偵訊、原審所述 之證據能力均不爭執，並稱均出於其自由意志所陳述（見 本院卷第85頁），截至本件言詞辯論終結時止，被告及其 選任辯護人（法律扶助律師）均未抗辯伊個人於警詢、偵 訊、原審所為供述非出於任意性，復查無明顯事證足認警 員、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止 之不正方法等情事，應認被告前開於警詢、偵訊、原審所 為供述均具有任意性而有證據能力。
（二）又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引 用關於供述之卷證資料，業經檢察官、被告及其選任辯護 人於本院準備及審理時程序時，就證據能力均表示沒有意 見（見本院卷第84頁至第85頁、第93頁），迄至本案言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當。至本判決其餘所依憑判斷之非供 述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且與 本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審 判期日逐一提示予檢察官、被告及其選任辯護人，依法進 行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有 證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見偵卷第5頁至第6頁、第36頁至第38頁 、第73頁，原審卷第25頁反面、第26頁反面、第43頁、第57
頁、第58頁反面，本院卷第83頁、第98頁），核與證人即告 訴人A 女於偵訊證述遭侵害、拍攝猥褻照片、恐嚇危害安全 之過程情節大致相符（見偵卷第49頁至第51頁、第77頁）， 並有被告傳送予A女之臉書訊息9則、現場照片34張在卷可稽 （見發查卷第6頁至第8頁，偵卷第15頁至第23頁），復有上 開三星牌智慧型行動電話1 具扣案可佐，足認被告前開所為 任意性自白核與事實相符，堪以採信。又：
（一）按刑法第221 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方 法」，在學說上雖有所謂強制手段必要說、低度強制手段 說與強制手段不必要說之分，惟我國實務多數見解向採強 制手段不必要說，即係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇 、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被 害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫 、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人 之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5 次、99年度 第7次刑事庭會議決議意旨、103 年臺台上字第720號判決 意旨參照）。次按前稱違反其意願之方法，固不必達於使 被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意 志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違 反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗 、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意 與之性交而為判斷（最高法院98年度台上字第3927號判決 意旨參照）。查本案案發時，告訴人A 女不過係年約15歲 、身心發展未臻成熟之國中生，自我保護、判斷力尚屬不 足，且其與被告僅為網路相識之網友，並無進而交往成為 男女朋友之意，此由A 女於偵訊時證稱：「我們是臉書好 友，他一直要約我出去，他說如果我不跟他出去的話，他 就要跟我父親說我跟陌生人出去，我還給陌生人毛手毛腳 ，而且跟陌生人借錢等語」（見偵卷第13頁反面），被告 對此亦未爭執，堪信為真，衡以常情，如告訴人A 女係自 願，被告何需以上開言詞要脅？又參諸被告透過臉書傳送 予A女之訊息內容以觀（見發查卷第6頁至第8頁），A女對 被告所傳訊息之反應甚為冷淡、不加理會，以致被告多次 在訊息中表達不滿之意，從而被告應確知A 女並無與之發 生猥褻、性交行為等親密關係之意願。在在足證被告不顧 告訴人A女之意願，仍以欲將A女向陌生人（即被告）借款 、拍攝清涼照等語要脅A女後，使A女不得不從而任令被告 伸手撫摸胸部、多次以生殖器插入陰道等（詳如事實欄一 （一）、（二）所述），被告就此所為當概屬以脅迫之方 式，違反告訴人A女之意願甚明。
（二）復按刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自 由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心 為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。刑法第305 條之罪，僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺 為已足，不以發生客觀上之危害為要件（最高法院52年台 上字第751 號判例意旨參照）。被告就事實欄一、(四)所 示時、地，被告要求A女須在104年4月9日18時15分，與之 在A 女住處樓下碰面並發生性交行為，同時恫嚇稱：「若 不出現的話，妳就完了」等語乙情，業經被告、告訴人所 供（證）述在卷（如前所述），且告訴人於偵訊時證稱： 因被告之前有說過要寄裸照到其住處那棟的每一戶及學校 ，故伊認為被告說的，就是要散布裸照等語（見偵卷第50 頁、第51頁），足見被告雖於上開時、地未明白告知其後 作為，但以被告先前曾對A女要脅欲散布所拍攝A女裸照， 是被告恫稱「妳就完了」，顯係暗示若A 女不從，將會散 布所拍攝A女猥褻照片，當使A女心生畏懼而有不安全感， 自屬恐嚇行為無訛。
（三）從而，本案事證明確，被告上揭所為對A女之1次成年人故 意對少年強制猥褻、5次成年人故意對少年強制性交、1次 違反兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項拍攝未滿十 八歲之人為猥褻行為之數位照片（電子訊號）、1 次成年 人故意對少年恐嚇危害安全等犯行均已經證明，應分別予 以依法論科。
二、論罪：
（一）按兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，係指12歲以 上未滿18歲之人。成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯 罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二 分之一，兒童及少年福利與權益保障法第2條、第112第1 項前段分別定有明文。又兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項之規定，係就與兒童及少年共同實施犯罪所為 加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則 加重之性質。而故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被 害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而 成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名 及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名構成要件 （最高法院72年度台上字第6785號判例、92年度第1 次刑 事庭會議決議、96年度台上字第6128號、97年度台非字第 379 號判決意旨參照）。從而，成年人故意對兒童及少年 犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
前段之規定加重其刑，而成為獨立於刑法以外之刑事特別 法另一罪名。
（二）查本件被告係76年10月16日生、告訴人A女係87年2月間生 ，有被告之全戶戶籍資料查詢結果以及A 女之代號與真實 姓名對照表、全戶戶籍資料查詢結果等存卷可稽（分見偵 卷第25頁、偵卷後附彌封袋），是被告於本案犯罪時，係 年滿20歲之成年人，而A 女則係未滿18歲之少年，要無疑 義。又被告與告訴人A 女於102年6月間透過網路社群網站 臉書而認識時，被告即知A 女該時係國中三年級學生乙節 ，經被告自承及告訴人證述在卷（見偵卷第36頁、第49頁 ），是以被告就告訴人A 女年齡係14歲以上未滿18歲瞭然 甚明。
（三）關於事實欄一（一）部分：
按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾 之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例 意旨參照）。本案被告違反A 女之意願，於事實欄一、（ 一）所示時、地，以A 女不欲家人知悉其向被告借錢之事 ，告知A女母親之方式要脅A 女，違反A女之意願，讓被告 伸手進入A 女內衣撫摸胸部，依社會通念，客觀上顯係為 滿足被告性慾而為此種刺激性行為，足以引起普通一般人 羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，自 屬猥褻行為無訛。是核被告如事實欄一（一）之所為，係 犯刑法第224 條成年人故意對少年犯強制猥褻罪；又被告 行為時，明知A 女係未滿18歲之少年，猶故意犯之，應依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其 刑。
（四）關於事實欄一（二）部分：
（1）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為 ：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合 之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人 之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項 定有明文。被告於事實欄一(二)之行為，均以伊生殖器 插入A女之陰道內，均為屬刑法第10條第5 項第1款所規 定之性交行為無訛。
（2）又凡本於強制性交之意思，而施用強暴、脅迫手段者， 即使強制性交尚未開始，仍不得謂非著手強制性交（參 照70年度台上字第5409號、87年度台上字第139 號判決 意旨參照）；強制性交罪之內容，當然含有使人行無義 務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由 行為即已包含在內，自不另成立妨害自由之罪名（參見
最高法院46年台上字第1285號判例意旨）。 （3）核被告如事實欄一（二）（1）所為，係犯刑法第221條 成年人故意對少年犯強制性交罪；被告對A 女為性交行 為前，在A女住處樓下撫摸A女胸部之猥褻行為，係其強 制性交前之階段行為，應為強制性交之高度行為所吸收 ，不另論罪。
（4）核被告如事實欄一（二）（2）、（3）、（4）、（5） 所為，均係犯刑法第221 條成年人故意對少年犯強制性 交罪（共4罪）。
（5）被告於事實欄一（二）所示各次強制性交行為時，均明 知A 女係未滿18歲之少年，猶故意犯之，均應依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其 刑。
（6）又被告對告訴人A女先後所為共5次強制性交犯行，對象 雖然同一，且其中事實欄一（二）（1）、（2）、（3 ）、（5） 之地點同一，但各次犯罪時間均有所間隔， 事實上明顯可加以區分，衡諸社會通念，咸認非屬單一 犯意之接續舉止，而係為滿足被告各該次之性慾所為， 認係基於個別犯意而為，均應予分論併罰。
（五）關於事實欄一（三）部分：
（1）所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與 性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引 起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙 於社會風化者。查被告於103年6月間，在基隆市仁愛區 孝一路華興飯店內，利用伊所有之三星牌智慧型行動電 話之照相功能，對全裸之A女拍攝A女袒露胸部、下體、 撐開私處等特寫照片等情，業據被告供認不諱（見偵卷 第6頁、第11頁）102頁反面上方照片），客觀上均達足 以刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵 害性的道德感情，自屬猥褻之數位照片（電子訊號）， 是被告此部分所為，則係犯兒童及少年性交易防制條例 第27條第1 項之拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之電子 訊號罪；而被告拍攝上開猥褻照片之行為，係於同一時 間、地點為接續拍攝，係接續犯，僅論以一罪。 （2）另因兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項之罪，既 已將「未滿18歲」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人 之年齡設有特別規定，自無再適用依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地（最 高法院83年度台上字第2863號判決意旨參照），附此說 明。
（六）關於事實欄一（四）部分：
核被告就事實欄一（四）所為，係犯刑法第305 條成年人 故意對少年犯恐嚇危害安全罪（1 罪）；被告行為時，明 知A 女係未滿18歲之少年，猶故意犯之，亦應依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。（七）被告上開所犯成年人故意對少年犯強制猥褻罪（1 罪）、 成年人故意對少年犯強制性交罪（共5 罪）、兒童及少年 性交易防制條例第27條第1 項拍攝未滿18歲之人為猥褻行 為之照片罪（1 罪）、成年人故意對少年犯恐嚇危害安全 罪（1罪）等8罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰 。
（八）刑之減輕事由：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」 ，係指被告之犯行客觀上足以引起一般人同情，處以法定 最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又適用刑法 第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款 事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照 ）。參酌本件被告如事實欄一（一）、（二）各次所為成 年人故意對少年犯強制猥褻罪、成年人故意對少年犯強制 性交罪等犯行固值非難，惟查被告並無任何犯罪前科紀錄 ，有本院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚可，因無法克 制私慾，一時失慮致罹罪章，且被告所為之強制猥褻、強 制性交罪，手段尚屬平和，未更進一步有傷害告訴人身體 之行為，再審酌被告犯後始終坦承犯行，復於原審審理時 ，向A女及其母親誠摯悔過，獲得A女及其母親諒解後達成 民事上調解，被告同意賠付40萬元，且已於同年5月6日給 付20萬元等情，此有一般調解紀錄表、原審法院105 年度 附民移調字第38號調解筆錄及郵政入戶匯款申請書附卷可 稽（見原審卷第45頁至第46頁反面、第63頁），足徵被告 犯後確有彌補A 女及其家屬之誠意，復參以被告現為家中 經濟支柱，且父母罹病受傷需照顧（有戶籍謄本、衛生福 利部基隆醫院診斷證明書3份、鈺峰中醫診所診斷證明書2 份附於本院卷第36頁、第38頁、第40頁、第42頁、第104 頁、第106 頁可稽）之生活狀況，衡其犯罪情狀在客觀上 尚非顯不可憫恕，縱使量處法定最低度刑猶嫌過重，而有 情輕法重之情，依被告客觀之犯行及主觀之惡性二者加以 考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定就事實欄一（一 ）、（二）之被告成年人故意對少年犯強制猥褻罪（1 罪 ）、成年人故意對少年犯強制性交罪（5 罪）部分，均酌
量減輕減其刑，並均先加後減之。
三、撤銷原判決之理由（關於事實欄一（二）、（三）、（四） 部分）
（一）原審法院認被告如事實欄一（二）、（三）、（四）所為 各次犯行罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟： （1）按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形 之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形， 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定 之」，刑法第50條定有明文。亦即就得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易科罰 金之罪，均明定不得併合處罰，並賦予受刑人可選擇聲 請檢察官按刑法第51條規定以定執行刑之權利。查本件 被告所犯事實欄一（一）所示之成年人故意對少年犯強 制猥褻罪部分，經依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條1項前段加重其刑至二分之一後，其法定最高度刑為 「七年六月以下有期徒刑」，已與刑法第41條第1 項得 易科罰金之規定不符，屬不得易科罰金之罪，惟原審經 援引刑法第59條酌減其刑後，量處宣告刑為有期徒刑6 月，尚屬得依刑法第41條第3 項規定易服社會勞動之刑 度（亦即事實欄一（一）部分屬得易服社會勞動之罪） ；至於被告所犯事實欄一（二）所示成年人故意對少年 犯強制性交罪共5 罪，其法定本刑原為「三年以上十年 以下有期徒刑」，縱經依兒童及少年福利與權益保障法 第112條1項前段加重其刑至二分之一、原審援引刑法第 59條規定予以酌減，並依法先加後減之，所量處之宣告 刑當均在6 月以上有期徒刑，顯屬不得易科罰金之罪， 亦屬不得易服社會勞動之罪。是依上開刑法第50條第1 項但書第3款、第4款及第2 項規定，得易服社會勞動之 罪與不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，應俟判決 確定後，由被告（即受刑人）請求檢察官聲請定執行刑 始得為之，乃原判決竟未經被告請求檢察官聲請定應執 行刑，即就事實欄一（一）、（二）各罪諭知合併定其 應執行刑為有期徒刑4 年，即與上開規定不符，自有違 誤。
(2)又被告如事實欄一（三）所示行為後，刑法關於沒收之 規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，亦有 違誤。
（二）被告上訴意旨徒以家庭經濟與父母健康狀況為由，提起上 訴請求輕判云云，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處 ，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分及定應執行刑 部分均予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告明知告訴人A女為未滿18歲之少年，尚在國、 高中就學，生理、心理猶處於發展階段，判斷力及自我保 護能力未臻成熟，竟不知尊重A 女之性自主權，逞一己之 性衝動，以上揭脅迫之方式，違反A 女意願，對其為事實 欄一（一）、（二）所示之強制猥褻、強制性交等犯行， 復於事實欄一（三）所示時、地拍攝A 女裸露胸部、撐開 下體私處等猥褻照片，被告此種行為對於年幼之少女身心 發展具有不良之影響，性觀念實有重大偏差，惟考量被告 於本案前並無經法院判處罪刑確定之前科紀錄，素行尚佳 ，犯後已坦承犯行，且與告訴人A 女及其母親達成民事上 調解，業履行部分調解條件，有調解筆錄、郵政入戶匯款 申請書附卷足憑（見原審卷第46頁正反面、第63頁），犯 後態度尚佳，以及被告犯罪之動機、目的、手段、與告訴 人A 女之關係、高職畢業之教育程度，現從事廚師工作而 經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之 刑，並就被告所犯拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊 號罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。(四)就事實欄一（二）所示各罪（共5罪）部分定其應執行刑： （1）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣 告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年， 刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法 意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外 ，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於 懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識 ，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數 有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿 足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採 行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰 之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所 定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上 限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違 反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於 併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪 類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如 複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任
非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為 人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可 替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主） ，於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌 定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同 ，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其 責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反 之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰 時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑 。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品 性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個 犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、 動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃 個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非定應執行刑時所 應再行斟酌者。
（2）本案被告所為如事實欄一（二）犯行之對象均係A 女，行 為態樣、手段及動機相似性極高，故於併合處罰時，因其 責任非難重複之程度較高，而應酌定較低之應執行刑，爰 就被告所為如事實欄一（二）犯行為整體之非難評價後， 定其應執行之刑如主文第2項所示。
（五）沒收部分：
（1）查被告為事實欄一（三）行為後，刑法關於違禁物或與 犯罪有關之物的沒收，雖已刪除原有規定，另增訂第5 章之1 以為規範（自第38條起至第40條之2 ，全文共6 條），業於104年12月30日修正公布，其中刑法第2條第 2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒 收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認 沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有 獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒 收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關 於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施 行後，應一律適用新法之相關規定。又立法者同時增訂 刑法施行法第10條之3，明文上揭規定自105年7月1日起 施行，在前開施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，均不再適用。
（2）另本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，除將原第38條第1項第2款、第 3款前段及第3 項合併為第38條第2項規定：「供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者
，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，由法官 審酌個案情節決定有無沒收必要外，並增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並 考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增 訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之沒 收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要 性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者」，得不宣告或酌減之。
（3）查扣案如附表所示之三星牌智慧型行動電話1 具（序號 00000000000000000 號，搭配門號0000000000號SIM卡1 枚），為被告所有、供其犯本案拍攝未滿18歲之人為猥 褻行為數位照片（電子訊號）所用之物，此為被告供認 在卷（見偵卷第43頁，原審卷第57頁反面），本院審酌 如宣告沒收，尚無修正後刑法第38條之2第2項所定「過 苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告 人生活條件之必要」情形，應依修正後刑法第38條第2 項規定，於被告所犯事實欄一（三）所示之罪主文項下 宣告沒收；又既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不 生追徵其價額之問題，併此敘明。