臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第516號
上 訴 人
即 被 告 周文鴻
選任辯護人 張文寬律師（法律扶助）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地
方法院104年度訴字第684號，中華民國104 年12月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第807號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周文鴻明知具殺傷力之改造手槍及制式子彈，均係槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得 持有。其於民國100 年11月19日晚上某時，在臺北市林森北 路與農安街口某間酒店，向真實姓名年籍不詳綽號「光頭」 之成年人商借取得具殺傷力之仿BERETTA廠Ｍ9型半自動手 槍（已車通金屬槍管內阻鐵）之可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000 號，含子 彈3顆，其中1 顆不具底火及火藥，不具殺傷力；另2顆均具 有殺傷力）、仿半自動手槍（換裝土造金屬槍管）可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：000 0000000號，含具有殺傷力之口徑9㎜【9×19㎜】制式子彈1 顆）各1支，及改造手槍2支（各含彈匣1 個，槍枝管制編 號0000000000號、0000000000號）、具殺傷力之口徑9mm 制 式子彈8顆（已試射擊發3顆）及不具殺傷力之非制式子彈2 顆（採樣1 顆試射無法擊發）而持有之。周文鴻與友人徐立 仁旋於100年11月20日凌晨0時許，持上開編號所示槍彈， 至新北市○○區000 號平房，朝魏仲駿下肢射擊，致魏仲駿 受有重傷害。嗣經警循線查獲周文鴻涉案，先後於100 年11 月30日、同年12月6 日，在新北市瑞芳區猴硐附近之基隆河 河床、新北市○○區○○○路00號旁之廢棄空屋內，起出上 開編號槍枝管制編號0000000000號、0000000000號之改造 手槍各1 支（周文鴻此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例及重 傷害案件，業經原審法院101年度重訴字第2號判決判處有期 徒刑6年，其不服提起上訴，分經本院101年度上訴字第3189 號判決、最高法院102 年度台上字第2236號判決駁回其上訴 確定，下稱前案）。
二、詎周文鴻另基於持有具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈之犯 意，於前案100年12月6日遭查獲上開編號所示槍、彈時起 ，持有如上開編號所示具有殺傷力之改造手槍及制式子彈
，並先後將之藏放在新北市○○區○○路0 段00巷00號住處 、基隆市○○區○○街000號18樓租屋處而持有之。嗣於104 年2月10日凌晨0 時許，周文鴻因另案遭通緝而為警逮捕時， 因警方前業經由檢舉情資，合理可疑周文鴻持有具有殺傷力 之槍、彈，且該槍彈即藏放在周文鴻上址租屋處，乃於徵得 周文鴻同意後，至周文鴻上址搜索，並在上址沙發椅上所置 放的紅色手提袋1 只內，扣得上開編號所示槍、彈，而查 悉上情。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、上訴人即被告、辯護人於本院準備程序均表示同意作為 證據（本院卷第71至73頁），本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為 證據應屬適當，依上開說明，認前揭證據資料均有證據能力 。至辯護人雖於本院準備程序辯稱員警曾柏恩於104 年2月6 日製作之偵查報告（原審卷第92頁正面）所載檢舉人A1之檢 舉筆錄無證據能力等語（本院卷第73頁），惟該檢舉筆錄即 檢舉人A1於104年2月1日於警詢所為之陳述（原審法院104年 度聲搜字第70號影卷，外放，第3至5頁），並未經本院採為 認定被告本件犯罪之證據，自毋庸論述其證據能力之有無， 附此敘明。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：
㈠上開事實，業據上訴人即被告周文鴻於警詢、偵訊、原審、 本院準備程序及審理時均坦承不諱；本件在被告上揭基隆市 ○○區○○街000號18樓租屋處扣得之手槍2支、子彈10顆， 經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試
射法鑑定，結果認：㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000 000 ）係改造手槍，由仿半自動手槍製造製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力；㈡送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000 ）係改造手槍，由仿半自動手槍製造製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力；㈢送鑑子彈8顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；㈣送驗子彈2 顆，均係非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成， 採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局104年 3月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（偵查卷第8 1至83頁），足證被告持有上開編號所示之2支改造槍枝及 8 顆制式子彈，均具有殺傷力甚明；復有被告出具之自願受 搜索同意書、基隆市刑警大隊科技犯罪偵查隊搜索、扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案如上 開編號所示之槍、彈照片（偵查卷第13至18、30、31、56 至58頁）、前案判決（原審卷第54至73頁）在卷可憑，堪認 被告前開自白與事實相符，應可採信。又被告於103年8月8 日始以女友陳雅涵名義承租居住上址租屋處，有證人陳雅涵 於警詢之證述、房屋租賃契約書在卷可稽（偵查卷27頁背面 、44、46頁），自被告於100年12月6日遭查獲上開編號所 示槍、彈時起至103 年8月8日承租上址租屋處前之期間，被 告係將本件槍、彈藏放斯時居住之新北市○○區○○路0 段 00巷00號，其後始移置於上址租屋處，經被告於本院準備程 序供述在卷（本院卷第72頁正面），是其係先後將本件槍、 彈藏置於新北市○○區○○路0 段00巷00號住處、基隆市○ ○區○○街000 號18樓租屋處而持有。起訴書犯罪事實認被 告於100 年11月19日晚上某時取得本件槍、彈後，即持往上 址租屋處藏放云云，尚有未合，附此敘明。
㈡次查，被告於100 年11月19日晚上某時許，向綽號「光頭」 之人同時取得上開編號、所示之槍、彈，被告於前案遭 查獲後，先後於100年11月30日、同年12月6日帶同警方起出 上開編號所示之槍、彈，另基於持有上開編號所示槍、 彈之犯意，藏放該等槍、彈持有迄本件遭查獲時止等情，經 被告於警詢、偵查、原審準備程序供承在卷（偵查卷第11頁 背面、73頁正面、110 頁正面，原審卷第40頁背面），並經 前案判決載明（原審卷第55頁正面、64頁正面），足認被告 所犯持有如上開編號所示槍、彈之犯行，於100年12月6日 其帶同警方起出該等槍、彈時即告終止，其自斯時起至104 年2月10日凌晨0時許本件被查獲時止所為持有如上開編號
所示槍、彈之犯行，係另一持有行為，與前案持有如上開編 號所示槍、彈之行為間，並無任何實質上或裁判上一罪之 關係，不受前案判決效力所及，自應另予追訴處罰。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法 論科。
二、論罪：
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12 條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有上 開編號所示之槍、彈，為一行為犯數罪名之想像競合犯， 依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪處斷。
參、上訴駁回部分：
一、原審認被告犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條 第3項前段、第38條第1項第1款、第2款等規定，並以行為人 之責任為基礎，審酌被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍及制式子彈，對於他人之生命、身體安全及社 會治安與秩序，造成潛在之危險與不安；且其於100年12月6 日先遭查獲前案如上開編號所示之槍、彈，竟仍另行起意 持有本件如上開編號所示之槍、彈，所為自屬可議；惟念 其犯後坦承犯行，且其持有本件槍、彈期間，並未持該槍、 彈從事其他違法行為，暨衡其國中畢業、於警詢自述家境貧 寒（偵查卷第6頁正面）等一切情狀，量處有期徒刑4年，併 科罰金新臺幣（下同）10萬元，並就併科罰金部分，諭知以 1仟元折算1日之易服勞役之折算標準。復敘明：及㈠扣案改 造手槍2支（含彈匣共2個，槍枝管制編號0000000000、0000 000000）及送鑑所餘口徑9mm制式子彈5顆，均具殺傷力，為 違禁物，依104 年12月30日修正前刑法第38條第1項第1款規 定宣告沒收；至其餘扣案之非制式子彈2顆，其中1顆業於鑑 定時經試射擊發，另1 顆則不具殺傷力，非屬違禁物，不予 宣告沒收；㈡扣案被告用以裝放上開槍、彈之紅色提袋1 只 ，係被告所有用以便於持有、攜帶上開槍、彈，堪認係被告 供本件犯罪所用之物，依104年12月30日修正前刑法第38 條 第1項第2款宣告沒收；㈢其餘扣案物與本件犯罪事實無涉， 復非違禁物，爰不予宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤 ，量刑亦稱妥適。至被告行為後，刑法關於沒收之規定，業 於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中 第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於新法施
行後，應一律適用新法之相關規定。而修正前刑法第38條第 規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或 犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之 物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第 三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別 規定者，依其規定。」修正後規定為：「違禁物，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法 人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。 但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」有關違禁物沒 收之規定，修正前刑法第38條規定在第1項第1款，修正後獨 列在第38條第1項，且均規定「不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之」；有關供犯罪所用或供犯罪預備之物，修正前刑法 第38條規定在第1項第2款，修正後獨列於第38條第2 項，且 均規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」。原審雖未及適用 修正後刑法第38條第1項、第2項規定諭知沒收，而適用修正 前刑法第38條第1 項第1款、第2款規定諭知沒收，因僅是條 項不同，規定沒收意旨相同，不影響原判決結果，予以更正 適用104 年12月30日修正後刑法第38條第1項、第2項規定即 可，併此指明。
二、被告上訴意旨略以：被告主動交出本件槍、彈，符合自首要 件；員警曾柏恩僅係覺得被告可能持有槍枝，而非知悉或發 覺被告持有槍枝，員警既未知悉犯罪事實與犯罪人，應認被 告係屬自首；況基隆市警局有關搜索票之聲請，業經原審法 院認無搜索必要而予駁回，益證員警聲請搜索所據之檢舉筆 錄有嚴重瑕疵，無從依該檢舉筆錄而知悉被告持有本件槍、 彈；原審未審酌被告之生活狀況，量刑過重云云。惟按： ㈠對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條 前段定有明文。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂 為已發覺；雖不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不 知犯罪人為何人者，均屬之。經查，本件移送機關基隆市警 察局因接獲檢舉被告涉嫌於上址租屋處施用毒品、持有槍彈 ，於104 年2月6日以偵辦「毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀 械管制條例案」為由，向原審法院聲請搜索票搜索被告上址 租屋處，經原審法院以難認有搜索之必要駁回等節，有原審 法院104 年度聲搜字第70號卷附基隆市警察局搜索票聲請書 、偵查報告、被告檔案相片、員警前往被告上址租屋處蒐證
拍攝之照片可稽（外放該案影卷第1、2、8 至14頁）；證人 即聲請前揭搜索之基隆市警察局員警曾柏恩並於原審審理時 證稱：伊依秘密證人之檢舉，認被告持有具殺傷力之槍枝及 不詳數目子彈，故於104 年2月6日擬具前開偵查報告聲請核 發搜索票，然未獲核發，伊即改依被告另案遭通緝為由，於 104年2月10日凌晨零時許，至被告上址租屋處以通緝犯逮捕 被告，被告經逮捕後，因藏匿槍枝而急於離開，辯稱身體不 適，要求送醫治療，以此規避查緝，警方乃通知屋主李雅芳 及被告友人吳兆壁至上址房屋現場，被告見無所逃脫，始於 警詢中供稱確持有槍枝，並帶同員警至上址租屋處取出本件 槍、彈扣案；伊於104 年2月6日聲請核發搜索票前，即有線 報說被告可能持槍，伊已知被告持有槍、彈之嫌疑，故聲請 搜索等語（原審卷第81頁）；證人即製作被告警詢筆錄之基 隆市警察局刑事警察大隊科技隊員警邱俊貴復於原審審理時 證稱：本案參與逮捕被告的有包括同隊員警曾柏恩在內的多 名員警，曾柏恩有情資認被告持有槍枝，並將此情告訴伊， 伊在製作被告警詢筆錄時就詢問被告持有槍枝的事；員警陪 被告一起到上址租屋處，進入屋內在客廳有1 只袋子，裡面 有2 枝槍，被告有說槍在那邊等語（原審卷第78至79頁正面 、80頁）、於本院審理時證稱：員警逮捕被告帶回警局詢問 ，有跟被告說對自己有利的部分自己要講出來，若持有犯罪 物品最好主動交出或供出；本件是同事曾柏恩的案件，一開 始承辦時曾柏恩就說被告是通緝犯還有槍，曾柏恩有說要去 查時就知道被告持有槍械，被告在未作筆錄前，好像有講有 另1個人有槍，但是員警先處理本案等語（本院卷第153、15 4、157頁）。依證人曾柏恩、邱俊貴上開證述，可徵於被告 供承持有本件槍、彈前，其犯行已為證人曾柏恩發覺，被告 於本件犯行經具有偵查權限之員警發覺後，始供承犯行，係 自白犯罪；此自被告於原審準備程序供稱：伊為警逮捕後， 警察即直接對其說知道其持有槍枝，要其將槍枝交出來等語 （原審卷第41頁正面）；又本件員警經被告同意，至上址租 屋處搜索，甫開門進入屋內時，員警問被告「有什麼物品」 ，被告答稱「我不知道什麼物品」，員警繼續追問「你說你 沒住這邊，裡面有你的物品嘛」、「這是什麼東西（指客廳 沙發上放置之紅色提袋）」，被告始答稱「這我的槍」，有 本院勘驗員警至被告上址租屋處搜索錄影光碟之勘驗筆錄可 稽（本院卷第101、102頁）；被告復於本院準備程序供稱： 一開始警察問伊有什麼東西，伊說不知道的原因是伊怕裡面 有毒品會被栽贓等語（本院卷第103 頁），益見員警於逮捕 被告前，已發覺其涉嫌持有槍、彈等違禁物，否則員警何致
於逮捕被告後，表示已知悉被告持有槍、彈之事，並要被告 交出，且於嗣後前往搜索時，進入屋內即問被告有何物品， 是員警於被告自白犯罪並供出槍、彈所在前，即知悉被告本 件犯嫌，灼然明甚。進者，依卷附逮捕拘禁告知本人通知書 所載「逮捕拘禁時間」為「104年2月9日21時0分」，而被告 帶同員警至上址租屋處搜索之時間為「104年2月10日0 時10 分」，其製作第1次警詢筆錄自承「有告知警方有2支槍放在 客廳沙發上」之時間為「104 年2月10日1時39分」，有逮捕 拘禁告知本人通知書、搜索扣押筆錄、第1 次調查筆錄可稽 （偵查卷第6 、13、33頁），可徵被告於因通緝遭員警逮捕 後，並未立即承認持有槍、彈，係遲至翌日凌晨0 時10分許 ，員警前往上址租屋處即將執行搜索查扣本件槍、彈之際， 始指出藏放之處，適足證明被告初始並無坦承持有槍、彈犯 行之意，係因員警知悉其犯嫌，一再追問後，被告始自白犯 罪。從而，被告於警詢時供承持有本件槍、彈；於搜索現場 指出槍、彈藏放之處，均屬自白，而與自首要件不符，無從 依前揭自首之規定減輕其刑。至被告及辯護人辯稱員警曾柏 恩聲請搜索遭駁回，可見員警所據之檢舉內容有瑕疵，不可 能因此知悉被告犯罪云云，惟員警只須對被告所涉罪嫌有合 理懷疑，不以確知犯罪為必要，即屬發覺犯罪，業如前述， 縱原審法院以檢舉人A1所述期間，被告尚遭通緝中，無可能 開party 免費提供毒品，復無資料佐證搜索處所即為被告之 居所，難認有搜索必要等語，駁回員警搜索之聲請，惟此部 分並無從形成被告係屬自首之認定，尚非屬據以為被告有利 之認定，被告及辯護人以此置辯，委無足採。
㈡量刑之輕重，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事 項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限 ），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限 ）者，自不得任意指為違法。準此，法官行使此項裁量權， 自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀， 於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要 件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論 理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自 不得任意指摘其量刑違法或不當。本件原審審酌被告於前案 即已遭查獲如上開編號所示之槍、彈，竟隱匿本件如上開 編號所示之槍、彈而未全部交出，足見其明知不法，卻心 存僥倖，而另行起意持有本件槍、彈；惟衡酌其未持有本件 槍、彈犯罪，且犯後自白犯行，審酌刑法第57條各款所列情 狀，於適法範圍內行使其裁量權，業經認定如前，足見原審 已斟酌本件量刑減輕因子，所量定之刑並未逾越該罪法定刑
之範圍，亦無違背罪刑相當原則之情形，自難遽指為違法。 至被告辯稱原審未考量其有幼子1 名須照顧云云，惟被告於 警詢供稱：伊有1歲多之兒子陳0森（姓名詳卷），與伊女友 陳淑娟同住，有時和伊住等語（偵查卷第6 頁背面），可證 被告之幼子並非乏人照顧，其執此指摘原審量刑過重，亦非 有據。
㈢綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張品文
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。