臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第334號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳思揚
選任辯護人 林志嵩律師
包漢銘律師
上 訴 人
即 被 告 吳思齊
選任辯護人 林志嵩律師
上 訴 人
即 被 告 張君
選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師
上 訴 人
即 被 告 李韋翰
選任辯護人 卓品介律師
楊政達律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
宜蘭地方法院104 年度訴字第155 號，中華民國104 年10月20日
第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字
第1685號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳思揚、吳思齊、張君及李韋翰有罪部分均撤銷。吳思揚犯如附表一至三所示之罪，各處如附表一至三「罪名及宣告刑」欄所示之刑；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆萬壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之；扣案如附表四編號1 、5 、11、12、附表五編號1 至6 、8 、9 及附表六編號1 至7 所示之物均沒收。吳思齊犯如附表二所示之罪，各處附表二所示之刑；又犯附表三所示之罪，各處附表三「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年捌月，扣案如附表四編號1 、5 、11、12、附表五編號1 至6 、8 、9 及附表六編號1 至7 所示之物均沒收。張君犯如附表三所示之罪，各處如附表三「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年，扣案如附表四編號1 、5 、11、12、附表五編號1 至6 、8 、9 及附表六編號1 至7 所示之物均沒收。
李韋翰犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時
，追徵之；扣案如附表七編號4 所示之物沒收。其他上訴駁回（即原審諭知李韋翰無罪部分）。 事 實
一、吳思揚、吳思齊為兄弟關係，張君為吳思齊之女友，吳思 揚、吳思齊、張君、李韋翰明知愷他命（Ketamine）、甲 氧基甲基卡西酮（Methoxymethcathinone）係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品（甲氧基甲基 卡西酮於民國104 年3 月31日經行政院以院臺法字第000000 0000號公告增列為第二級毒品），不得非法販賣、轉讓，而 為下列行為：
（一）吳思揚分別基於販賣第三級毒品以營利之犯意或轉讓第三 級毒品之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為對外 販毒之主要聯絡工具，先後於附表一所示時、地，以附表 一編號1 至5 、7 至10、12至16所示數量、金額，販賣第 三級毒品愷他命或含有第三級毒品甲氧基甲基卡西酮之飲 品（俗稱毒咖啡，下同）予附表一編號1 至5 、7 至10、 12至16所示之闕志勳、廖偉廷、李志翔、李維倫、賴添富 、李韋翰、宋晁毅等人；以附表一編號6 、11所示數量， 轉讓第三級毒品愷他命或含有第三級毒品甲氧基甲基卡西 酮之一粒眠予附表一編號6 、11所示之李志翔、賴添富。（二）吳思揚與吳思齊基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡， 以吳思揚所持用門號0000000000號、吳思齊持用門號0000 000000號行動電話作為對外販毒之主要聯絡工具，由吳思 揚提供愷他命或毒咖啡，吳思齊交付毒品或聯繫之分工， 於附表二所示時、地，以附表二所示數量、金額販賣第三 級毒品愷他命或含有第三級毒品甲氧基甲基卡西酮之飲品 予李維倫、李志翔、黃章捷、廖偉廷、宋晁毅等人。（三）吳思揚、吳思齊與張君基於販賣第三級毒品以營利之犯 意聯絡，以吳思揚持用門號0000000000號、吳思齊持用門 號0000000000號行動電話作為對外販毒之主要聯絡工具， 由吳思揚提供愷他命或毒咖啡，吳思齊聯繫，張君交付 毒品或收錢之分工，於附表三所示時間，在宜蘭縣○○鎮 ○○街00○0 號吳思齊所經營的小黑的鋪飲料店，以附表 三所示數量、金額販賣第三級毒品愷他命或含有第三級毒 品甲氧基甲基卡西酮之飲品予闕志勳、廖偉廷等人。（四）緣李韋翰之友人余季鍇得知李韋翰有管道可以購得第三級 毒品愷他命，乃於104 年1 月23日晚上某時許前往李韋翰 經營位於宜蘭縣○○鎮○○路000 號之海湃餐廳，李韋翰 知悉余季鍇來意，因身上無愷他命，乃告以吳思揚（起訴 書誤載為吳思齊，經原審檢察官於104 年6 月17日當庭更
正）有毒品，吳思揚竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意 ，於104 年1 月23日晚上8 時38分許，在宜蘭縣○○鎮○ ○路000 號之海湃餐廳，以1,000 元之價格販賣第三級愷 他命1 包（純質淨重未逾20公克，實際重量不詳）予余季 鍇。
（五）李韋翰基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於104 年2 月 22日凌晨1 時25分（起訴書誤載為258 分）許，余季鍇持 用其門號0000000000號行動電話撥打李韋翰持用之門號 000000 0000 號行動電話，向李韋翰表示欲購買愷他命， 雙方達成合意後，余季鍇隨即至李韋翰之宜蘭縣○○鎮○ ○路000 號1 樓駒日式燒烤店，以1,000 元價格販賣愷他 命1 包（純質淨重未逾20公克，實際重量不詳）予余季鍇 。
二、嗣經警於104 年3 月11日在吳思揚、吳思齊位於宜蘭縣○○ 鎮○○街00○0 號住處，扣得附表四所示之物；再經吳思揚 同意至其承租之宜蘭縣○○鎮○○路0 段0 號11樓之11租屋 處執行搜索，扣得附表五所示之物；在吳思齊經營位於宜蘭 縣○○鎮○○街00○0 號旁之小黑的鋪，扣得附表六所示之 物；在李韋翰位於宜蘭縣○○鎮○○○路00○0 號住處內， 扣得附表七所示之物，始查悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告吳思揚等4 人
及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不 爭執（見本院卷第160 頁、第161 頁、第185 頁至第201 頁 ），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開 供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦 認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第201 頁 至第242 頁），檢察官、被告吳思揚等4 人及其等辯護人於 本院準備程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第160 頁 、第161 頁、第201 頁至第242 ），且其中關於刑事訴訟法 第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。 該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提 示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、事實欄一、㈠所示部分（即附表一所示部分）： 上揭事實，業據上訴人即被告吳思揚於偵查、原審及本院審 理中坦承不諱（見104 年度偵字第1685號偵查卷【下稱第 168 5 號偵查卷】一第60頁至第63頁，第1685號偵查卷四第 29頁至第33頁、第163 頁至第170 頁，原審卷第298 頁至第 322 頁，本院卷第160 頁反面、第161 頁正面、第243 頁、 第244 頁），而附表一編號1 至3 所示部分，核與證人闕志 勳於警詢及偵查中證述情節相符（見第1685號偵查卷三第38 頁、第40頁、第42頁、第43頁、第79頁、第80頁），並有通 訊監察譯文1 份附卷可稽（譯文編號A21 ～A23 、A10 6 ～ 109 、A302～A305，分見偵第1685號偵查卷一第29頁、第30 頁反面、第32頁）；如附表一編號4 、5 所示部分，核與證 人廖偉廷於警詢及偵查中證述情節相符（第1685號偵查卷三 第20頁反面、第33頁反面、第34頁），並有通訊監察譯文1 份附卷可稽（譯文編號A88 ～A91 、A251、252 ，分見第16 85號偵查卷一第33頁反面、第35頁）；如附表一編號6 至9 所示部分，核與證人李志翔於警詢及偵查中證述情節相符（ 見第1685號偵查卷三第84頁至第86頁、第102 頁、第103 頁 ），並有通訊監察譯文1 份附卷可稽（譯文編號A73 ～A78 、A 167 ～168 、A222、A223、A3 08 、309 ，分見第1685 號偵查卷一第36頁、第37頁反面、第38頁、第39頁）；如附 表一編號10所示部分，核與證人李維倫於警詢及偵查中證述 情節相符（見第1685號偵查卷三第4 頁、第17頁），並有通 訊監察譯文1 份附卷可稽（譯文編號A215～A217，見第1685 號偵查卷一第41頁反面、第42頁）；如附表一編號11、12所 示部分，核與證人賴添富於警詢及偵查中證述情節相符（第
1685號偵查卷二第119 頁反面、120 頁、第150 頁），並有 通訊監察譯文1 份附卷可稽（譯文編號A2 4、A292，見第16 85號偵查卷一第44頁）；如附表一編號13所示部分，核與證 人李韋翰於警詢及偵查中證述情節相符（見第1685號偵查卷 一第138 頁、第163 頁反面），並有通訊監察譯文1 份附卷 可稽（譯文編號A126，見第1685號偵查卷一第149 頁）；如 附表一編號14至16所示部分，核與證人宋晁毅於警詢及偵查 中證述情節相符（第1685號偵查卷四第51頁、第52頁、第64 頁、第66頁），並有通訊監察譯文1 份附卷可稽（譯文編號 A79 、A80 、A117～118 、A250，分見第1685號偵查卷四第 14頁、第59頁）附卷可稽；此外，復有如附表四編號1 、5 、11、附表五編號1 至6 、8 、9 所示之物扣案可資佐證， 是被告吳思揚上揭自白確與事實相符。
二、事實欄一、㈡所示（即附表二所示部分）： 上揭事實，業據上訴人即被告吳思揚、吳思齊於偵查、原審 及本院審理中坦承不諱（見第1685號偵查卷一第60頁至第63 頁、第123 頁至第130 頁，第1685號偵查卷四第29頁至第33 頁、第154 頁至第160 頁、第163 頁至第170 頁，原審卷第 298 頁至第322 頁，本院卷第160 頁反面、第161 頁正面、 第243 頁、第244 頁），而附表二編號1 所示部分，核與證 人李維倫於警詢及偵查中證述情節相符（見第1685號偵查卷 三第4 頁、第1 6 頁），並有通訊監察譯文1 份附卷可稽（ 譯文編號A148，見第1685號偵查卷一第41頁）；附表二編號 2 所示部分，核與證人李志翔於警詢及偵查中證述情節相符 （見第1685號偵查卷三第84頁、第90頁），並有通訊監察譯 文1 份附卷可稽（譯文編號A144，見第1685號偵查卷三第95 頁反面、96頁）；附表二編號3 至5 所示部分，核與證人黃 章捷於警詢及偵查中證述情節相符（第1685號偵查卷三第14 4 ～148 頁、第176 頁反面、177 頁），並有通訊監察譯文 1 份附卷可稽（譯文編號B30 、B72 、B29 、B53 、54，分 見第1685號偵查卷一第45頁、第46頁、第84頁、第85頁）； 附表二編號6 所示部分，核與證人廖偉廷於警詢及偵查中證 述情節相符（見第1685號偵查卷三第19頁反面、第32頁反面 ），並有通訊監察譯文1 份附卷可稽（譯文編號B23 、B24 ，見第1685號偵查卷一第79頁反面）；附表二編號7 至9 所 示部分，核與證人宋晁毅於警詢及偵查中證述情節相符（見 偵查卷四第53頁、第54頁、第64頁至第66頁），並有通訊監 察譯文1 份附卷可稽（譯文編號B1、B8～10、B64 、B65 ， 見第1685號偵查卷四第60頁、第61頁）；此外，復如附表四 編號1 、5 、11、12所示、附表五編號1 至6 、8 、9 所示
之物扣案可資佐證，被告吳思揚、吳思齊上揭自白確與事實 相符。
三、事實欄一、㈢所示部分（即附表三所示部分）： 上揭事實，業據上訴人即被告吳思揚、吳思齊於偵查、原審 及本院審理中，上訴人即被告張君於偵查及本院審理中坦 承不諱（見第1685號偵查卷一第60頁至第63頁、第123 頁至 第130 頁，第1685號偵查卷二第70頁至第72頁，第1685號偵 查卷四第29頁至第33頁、第154 頁至第160 頁、第163 頁至 第170 頁，原審卷第298 頁至第322 頁，本院卷第160 頁反 面、第161 頁正面、第243 頁、第244 頁），而附表三編號 1 、2 所示部分，核與證人闕志勳於警詢及偵查中證述情節 相符（見第1685號偵查卷三第43頁、第45頁、第80頁），並 有通訊監察譯文1 份附卷可稽（譯文編號B14 、B71 ，分見 第1685號偵查卷一第76頁、第77頁反面）附卷可稽；附表三 編號3 所示部分，核與證人廖偉廷於警詢及偵查中證述情節 相符（見第16 85 號偵查卷三第20頁、第33頁反面），並有 通訊監察譯文1 份附卷可稽（譯文編號B49 、B52 、B50 、 B51 ，分見第1685號偵查卷三第81頁反面、82頁），此外， 復有如附表四編號1 、5 、11、12、附表五編號1 至6 、8 、9 、附表六所示之物扣案可資佐證，被告吳思揚、吳思齊 、張君上揭自白確與事實相符。
四、事實欄一、㈣所示部分：
上揭事實，業據上訴人即被告吳思揚於警詢、偵查及本院審 理中坦承不諱（見第1685號偵查卷四第3 頁、第30頁，本院 卷第160 頁反面、第161 頁正面、第243 頁、第244 頁）， 核與證人余季鍇於警詢、偵查及原審審理中證述情節相符（ 見16 85 號偵查卷四第39頁、第46頁、第175 頁，原審卷第 256 頁至第258 頁），被告吳思揚上揭自白確與事實相符。五、事實欄一、㈤所示部分：
（一）訊據上訴人即被告李韋翰矢口否認有何販賣第三級毒品予 余季鍇之犯行，並辯稱：伊在104年2月22日並未交付愷他 命予余季鍇云云。惟查：
1、徵諸被告李韋翰於104 年5 月8 日原審移審訊問時供稱： 伊在104 年2 月22日凌晨有給余季鍇愷他命2 公克等語（ 見原審卷第17頁反面），嗣於104 年6 月17日原審準備程 序時始翻異前詞改供稱：後來想一想，伊未給余季鍇愷他 命云云（見原審卷第94頁反面），被告李韋翰前後供述不 一，其所辯是否可採，顯非無疑。
2、次查，參證證人余季鍇於104 年2 月22日凌晨1 時25分許 ，持用其門號0000000000號行動電話撥打李韋翰持用之門
號0000000000號行動電話，其通話內容如通訊監察譯文編 號C18 所示：「（前略）
余季鍇：是喔，那我問你你那邊買的到『雷神巧克力』嗎 ？李韋翰：買的到啊。
余季鍇：買的到？
（後略）」（基地台位置在宜蘭縣○○鎮○○街○○巷00 0號3樓）。
編號C20：「
余季鍇：哥。
李韋翰：嗯。
余季鍇：你那OK嗎？
李韋翰：等一下吧，再10分鐘。
余季鍇：再10分鐘，好，OK、OK。
李韋翰：我等一下再打給你。」（基地台位置在宜蘭縣○ ○鄉○○村00鄰○○路000號）編號C21：「余季鍇：哥， OK了嗎？
李韋翰：等一下，我還沒走，我要走了。
余季鍇：我在這，我在你旁邊。
李韋翰：我知道啊，但是我要去找朋友一下。
余季鍇：嗯。
李韋翰：我等一下打給你。
余季鍇：那我下車先跟你講一下。」（基地台位置在宜蘭 縣○○鄉○○村00鄰○○路000號）編號C22：「李韋翰： 你在哪？
余季鍇：哥，你再等我5分鐘，他們快到了。
李韋翰：你快到店那裡了嗎？
余季鍇：我快到店那裡了。
李韋翰：啥？
余季鍇：我去，我去跟你拿而已。
李韋翰：喔，好好好。」（基地台位置在宜蘭縣○○鄉○ ○村○○路0段000號4樓【見第1685號偵查卷一第145頁】 ），其中證人余季鍇係以「雷神巧克力」為愷他命之暗號 ，目的係要向被告李韋翰拿愷他命之事實，業據證人余季 鍇於原審審理中證述明確（見原審卷第257頁反面、第258 頁）。參諸被告李韋翰於警詢中供稱：C18是余季鍇要委 託其【代購】「雷神巧克力」；C20是余季鍇向其確定有 無買到；C21是其向余季鍇表示尚未詢問是否有「雷神巧 克力」一事；C22是向余季鍇說已拿到「雷神巧克力」等 語（見第1685號偵查卷一第137頁反面）；於偵查中供稱 ：在駒日式燒肉店有給余季鍇愷他命，只是忘記有無收錢
等語（見第1685號偵查卷四第176頁），觀諸被告李韋翰 及余季鍇2人上揭供述內容，足認證人余季鍇確有先聯絡 被告李韋翰要愷他命，而被告李韋翰亦於聯絡後有交付愷 他命予證人余季鍇無訛。是被告李韋翰否認於上揭時、地 交付愷他命予證人余季鍇云云，自不足採信。
3、另查，證人余季鍇於收受被告李韋翰交付愷他命後，即交 付被告李韋翰1,000 元乙節，業據證人余季鍇於偵查中證 稱：通訊譯文編號C18 通話後，伊到「葉問」找李韋翰， 他說要先拿錢才有辦法拿，那1 次交給李韋翰1,000 元等 語明確（見第1685號偵查卷三第120 頁），足認證人余季 鍇確有交付購買愷他命價金1,000 元予被告李韋翰之事實 甚明。至嗣後證人余季鍇於原審審理中雖改證稱：當天喝 醉，不知道有無拿到愷他命云云（見原審卷第258 頁）， 惟參諸被告李韋翰在接到證人余季鍇上開通訊監察譯文中 編號C18 所示電話時，係在宜蘭縣○○鎮○○街○○巷00 0 號基地台之範圍內，於編號C20 、C21 時在宜蘭縣○○ 鄉○○村00鄰○○路000 號，於編號C22 時則在宜蘭縣○ ○鄉○○村○○路0 段000 號，堪認被告李韋翰係因證人 余季鍇要購買愷他命，始於當日凌晨0 時19分許至1 時25 分許，駕車行經宜蘭縣羅東鎮、冬山鄉及五結鄉等處，彼 此間距離非近，被告李韋翰苟非為販賣愷他命予證人余季 鍇，其豈會在深夜如此奔走？是證人余季鍇於原審審理中 上開證詞，顯係事後迴護被告李韋翰之詞，不足採信。 4、此外，並有如附表七編號4 所示行動電話1 支（含SIM 卡 1 張）扣案可資佐證。
（二）本件因被告李韋翰否認犯罪，而未能確知其購入第三級毒 品愷他命之成本，致無法查得販賣毒品之確實利潤為何， 然愷他命取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買 賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且 不違背社會通常經驗之合理判斷。是本件被告李韋翰販賣 愷他命予證人余季鍇，堪認其主觀上具有營利意圖甚明。六、另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次
買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪， 依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大 風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處 所，平白無端義務為該買賣之工作。本件參諸被告吳思揚、 、吳思齊、張君與如附表一至三所示之證人闕志勳、廖偉 廷、李志翔、李維倫、賴添富、宋晁毅、黃章捷等人間均僅 係朋友關係，彼此間既無特殊身分或情誼，證人闕志勳、廖 偉廷、李志翔、李維倫、賴添富、宋晁毅、黃章捷等人均係 因知悉被告吳思揚、吳思齊等人有第三級毒品愷他命貨源而 打電話與被告吳思揚、吳思齊等人聯繫，且相互間約定購買 毒品價格，旋即在約定地點交付毒品，堪認本件被告被告吳 思揚、吳思齊、張君為本件販賣第三級毒品愷他命犯行， 確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上均具有營利之意圖甚明 。
七、從而，本件事證明確，被告吳思揚、吳思齊、張君、李韋 翰上揭販賣第三級毒品愷他命或含有甲氧基甲基卡西酮之飲 品或一粒眠等犯行，均堪認定，應予分別依法論科。八、論罪及刑之減輕部分：
（一）按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律。」。查被告行為後，毒品危害防制 條例第4 條業經修正，並經總統於104 年2 月4 日，以華 總一義字第10400013411 號令公布，並自公布日施行，依 中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3 日即 104 年2 月6 日起發生效力，毒品危害防制條例第4 條第 3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修 正後全文為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，此 次修正將毒品危害防制條例第4 條第3 項之有期徒刑刑度 提高，是經比較新舊法結果，就附表一編號1 、2 、4 、 5 、7 、8 、10、13至16、附表二編號1 至4 、6 至9 、 附表三編號1 、3 及事實欄一、㈣所示，分別對被告吳思 揚、吳思齊、張君所犯部分，自以修正前之規定對被告 吳思揚、吳思齊、張君等人較為有利，依刑法第2 條第
1 項前段之規定，應適用被告吳思揚、吳思齊、張君行 為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規 定。
（二）次按刑法第2 條第1 項前段所規定之「法律有變更」及刑 事訴訟法第302 條第4 款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑 罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4 條 之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170 條之規 定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法 補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該 法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即 補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑 罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行 為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於 此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬 於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2 條第1 項 法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事 實以適用法律（最高法院94年度臺上字第771 號判決參照 ）。而按毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署 組成審議委員會，每3 個月定期檢討，報由行政院公告調 整、增減之，毒品危害防制條例第2 條第3 項定有明文。 甲氧基甲基卡西酮於104 年3 月31日經行政院以院臺法字 第00000000 00 號公告增列為第二級毒品。是毒品甲氧基 甲基卡西酮原屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第款所規 定之第三級毒品，經行政院於104 年3 月31日改列為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品， 揆諸上開說明，此變更為事實變更，並非刑罰法律有所變 更，不生新舊法比較問題。則甲氧基甲基卡西酮、愷他命 均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級 毒品。是核被告吳思揚就附表一編號1 、2 、4 、5 、7 、8 、10、13至16、附表二編號1 至4 、6 至9 、附表三 編號1 、3 及事實欄一、㈣所為，均係犯違反修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就附表 一編號3 、9 、12、附表二編號5 、附表三編號2 所為， 均係犯現行毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪；就附表一編號6 、11所為，均係犯違反毒品危害 防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪；被告吳思齊 就附表二編號1 至4 、6 至9 、附表三編號1 、3 所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪；就附表二編號5 、附表三編號2 所為，均係犯 現行毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪
；被告張君就附表三編號1 、3 所為，均係犯違反修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪； 就附表三編號2 所為，係違反現行毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告李韋翰所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 。又因無證據證明被告吳思揚、吳思齊、張君、李韋翰 販賣或轉讓第三級毒品愷他命純質淨重有逾20公克之情形 ，故被告吳思揚、吳思齊、張君、李韋翰販賣或轉讓第 三級毒品愷他命或含有甲氧基甲基卡西酮之飲品或一粒眠 行為時之持有第三級毒品愷他命等毒品行為，尚無成立犯 罪之餘地，自與其販賣或轉讓第三級毒品之犯罪間，無高 、低度行為之吸收關係，附此敘明。被告吳思揚、吳思齊 間就如附表二所示犯行，被告吳思揚、吳思齊、張君間 就附表三所示之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。被告吳思揚、吳思齊、張君、李韋翰所犯 上開各罪，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。（三）又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指 偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中 均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪 為必要。查本件被告吳思揚、吳思齊於偵查、原審及本院 審理中，被告張君於偵查及本院審理中均坦承犯行，已 如前述，而被告李韋翰於原審及本院審理中雖否認販賣愷 他命予證人余季鍇，惟參諸被告李韋翰於偵查中坦承有交 付愷他命予證人余季鍇，及其後於104 年5 月8 日原審審 理中亦曾坦承有交付愷他命予證人余季鍇之事實，揆諸上 揭說明，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑。
（四）復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕 」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一 般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情 形而言；另毒品危害防制條例第17條第2 項之增定，其立 法意旨在使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘 早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，採行寬厚 之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。再 者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻
相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字 第788 號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其 刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高 法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查本件參諸被 告吳思揚、吳思齊、張君、李韋翰販賣愷他命之數量及 金額不大，足見其等販賣毒品之惡性與犯罪情節，核與大 量走私進口或大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒 販有重大差異。又審酌被告吳思揚、吳思齊、張君、李 韋翰等人為本案犯行時思慮欠周，販賣對象係固定好友， 與處心伺機販賣毒品予不特定人牟利者之惡性有別，亦與 一般販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所 生危害尚有不同，足認被告吳思揚、吳思齊、張君、李 韋翰等人販賣愷他命之犯罪情節與惡性均尚非重大，爰均 依刑法第59條之規定就其等所犯販賣第三級毒品罪減輕其 刑，並依刑法第70條之規定均遞減其刑。
（五）至被告吳思揚固主張：其有供出毒品來源為黃孟宸、李承 穎，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑 云云。惟查，黃孟宸部分，警方於103 年10月10即接獲檢 舉而予調查；李承穎部分，則在監聽被告吳思揚之行動電 話期間即懷疑李承穎等情，有宜蘭縣政府警察局104 年8 月12日警少字第1040039381號函1 份附卷可按（見原審卷 第190 頁），是在被告吳思揚供出前，警方已有情資並調 查中；而李承穎部分，更因查無事證而經檢察官為不起訴 處分，是本件尚難認被告吳思揚已供毒品來源甚明。被告 主張依毒品危害防制條例第17條第1 項甚規定減輕其刑云 云，自不足採。
九、撤銷改判及量刑、沒收理由：
（一）原審認被告吳思揚、吳思齊、張君、李韋翰上開犯行， 罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠毒品危害 防制條例第18條、第19條及刑法有關沒收之之規定已修正 ，並均自105年7月1日施行，原審未及比較適用，自有未 當。㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上具有營 利意圖，而此販賣毒品之營利意圖，除必須判決事實欄認 定，並必須於理由欄加以說明，否則即難謂適法。查本件 原判決就被告吳思揚、吳思齊、張君販賣第三級毒品愷 他命之營利意圖，於事實欄固有記載，惟於理由欄則漏未
認定及說明，自有未合。㈢如上所述，本件因無證據足資 證明被告吳思揚、吳思齊、張君、李韋翰為本件販賣第 三級毒品愷他命時，所持有之第三級毒品愷他命純質淨重 有逾20公克之情形，故被告吳思揚、吳思齊、張君、李 韋翰於為該等販賣行為時之持有第三級毒品愷他命行為， 尚無成立犯罪之餘地，自與其販賣第三級毒品之犯罪間， 無高、低度行為之吸收關係，惟原判決就此部分，認被告 吳思揚、吳思齊、張君、李韋翰為本件販賣第三級毒品 愷他命時，其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行 為，均為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不 另論罪（見原判決第21頁第5行至第7頁），揆諸上揭說明 ，自有未洽。㈣被告張君犯後於本院審理中坦承犯行， 原審未及審酌，未依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，亦有未合。被告吳思揚、吳思齊、張君提起 上訴，主張原審量刑過重，請求從輕量刑等語，揆諸上揭 說明，均為有理由。被告李韋翰提起上訴，仍執原審辯解 及前詞，否認販賣第三級毒品犯行，揆諸上揭說明，固無 理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應 由本院均予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告吳思揚、吳思齊、張君、李韋翰前未有犯罪