臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1818號
上 訴 人
即 被 告 江鴻輝
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院105年度訴字第181號，中華民國105年6月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第1660號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江鴻輝施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事 實
一、江鴻輝前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例 等案件，經本院以92年度上訴字第1338號判決判處有期徒刑 7年10月、3月、3月，應執行有期徒刑8年2月，上訴後，經 最高法院以92年度台上字第5076號判決駁回上訴確定，於民 國100年7月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102年2 月2日假釋期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第2011號為緩起訴 處分確定，緩起訴期間自104年1月12日起至106年1月11日止 ，江鴻輝應遵守、履行完成戒癮治療及預防再犯所為之必要 命令等事項，嗣江鴻輝於上開緩起訴期間內，經警採驗尿液 結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，違反應遵 守之事項，經該署檢察官撤銷緩起訴處分，並提起公訴。江 鴻輝復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6 月9日19時許（起訴書略載為104年6月11日採尿前回溯120小 時內某日時），在新北巿萬里區翡翠路18號大樓地下停車場 內（起訴書記載為不詳地點），以將甲基安非他命置入玻璃 球吸食器內，再點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之 犯意，於104年6月11日上午9時許，在新北市萬里區翡翠路 某大樓7樓，以將海洛因摻在香菸內，並點燃香菸吸食之方 式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警方查緝販毒案件， 發覺江鴻輝涉犯毒品危害防制條例案件，經警持臺灣南投地 方法院檢察署檢察官核發之拘票，於104年6月11日12時許， 在新北巿萬里區翡翠路18號大樓地下停車場，將江鴻輝拘提 到案，江鴻輝經警詢問後拒絕員警採尿送驗，嗣經警出示檢 察官核發之鑑定許可書，江鴻輝於有偵查犯罪權限之公務員 尚未發覺其施用第一級毒品、第二級毒品犯罪情節前，主動
向員警供認上開施用上開毒品之犯行，並於同日22時20分接 受採尿，復經鑑定檢驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他 命之陽性反應，並接受裁判。
二、案經基隆市警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官呈請 臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
(一)按被告犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一者，得不經傳喚逕 行拘提：逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者、有事實足認為 有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，或所犯 為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。 刑事訴訟法第76條第2、3、4款分別定有明文。又鑑定人因 鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取 分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物， 並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為 ，前項處分，應於第204條之1第2項許可書中載明，刑事訴 訟法第205條之1亦有明文。復按刑事訴訟上檢查身體及其採 樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實 ，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定 之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不 可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質 ，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204 條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、 審判中經審判長或受命法官許可，始得進行；然為許可授權 主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證 據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第 204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵 法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指 揮、主導之地位。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請 人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣 取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然（最高法 院95年度台非字第102號判決同此意旨）。查本案員警查緝 販毒案件時發覺被告江鴻輝涉犯毒品危害防制條例案件，經 臺灣南投地方法院檢察署檢察官於104年6月5日核發拘票及 鑑定許可書，其中鑑定許可書係許可鑑定機關臺灣科技檢驗 股份有限公司鑑定被告排放之尿液是否有毒品反應，嗣由基 隆巿警察局員警於104年6月11日12時許，在新北巿萬里區翡 翠路18號地下停車場執行拘提被告，而被告於同日17時42分 起至21時34分警詢時表示拒絕採尿，復經警員提示上開鑑定
許可書後，始於同日22時20分許接受採尿等事實，業據證人 即基隆巿警察局偵查佐邱俊貴於原審審理時證述明確，並有 臺灣南投地方法院檢察署檢察官104年6月5日核發拘票及鑑 定許可書各附卷可憑（見南投地檢署毒偵卷第22頁，原審卷 第25頁），是本案員警依據檢察官核發之拘票、鑑定許可書 ，執行拘提被告到案，並對被告鑑定採尿取證及其檢驗鑑定 結果，俱無違背法定程序，且採尿鑑定送驗結果自有證據能 力。被告於本院審理時辯稱：警察辦案違背法令..警察逮捕 我的過程違背法令，因為我不是現行犯，也沒有查獲任何犯 罪毒品等物..採尿部分不合法，我不是現行犯，且為何拘提 我，我也沒有犯罪等語，依上開說明，洵無足採。(二)被告除爭執(一)所述警方拘提、採集尿液送驗程序不合法外 ，就下列其餘各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終 結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據 作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認 以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之4、第159條 之5規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證 據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告江鴻輝矢口否認有施用第一級、第二級毒品等犯行 ，辯稱：我沒有如原判決載述將甲基安非他命置入玻璃球吸 食器內，再點火燒烤吸食所產生煙霧之方式等行為，也沒有 施用第一級毒品海洛因等事實，是警察違法等語。經查：(一)被告於104年6月11日採集之尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待 因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應等事實，有基隆巿 警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編 號：000-0000）、台灣檢驗科技股份有限公司104年7月16日 濫用藥物檢驗報告附卷可憑（南投地檢署毒偵卷第11、12頁 ）。又被告上開採集尿液之過程，經本案承辦偵查佐邱俊貴 於原審審理時證稱：「被告一開始不承認有施用毒品，我問 他是不是怕尿液被檢驗出有毒品反應才拒絕採尿，他說是， 當時他承認一、二級都有施用，所以我才出示事先聲請的南 投地檢署檢察官鑑定許可書，被告才採尿」、「有鑑定許可 書後，我們可以強制採尿，被告看到鑑定許可書之後，並沒 有什麼反應，應該是被告到廁所去採尿，我們同事在旁監看 」、「被告尿完後，自己蓋好瓶蓋，我們會在被告面前貼上 封條，被告自己在封條上面蓋指印，整個過程都在被告面前 完成，尿瓶並沒有離開被告視線」等語（原審卷第58頁背面 至59頁背面）。被告於偵查中亦供述：採尿過程無意見，是
我自己封瓶的，是我的尿液等語（南投地檢署毒偵卷第39頁 ），足認員警採集送驗之尿液應為被告所排放無疑。是員警 對被告採集之上開尿液送驗確含海洛因代謝物嗎啡、甲基安 非他命之事實，堪以認定。
(二)原審調取被告於103年12月15日至104年10月16日至衛生福利 部基隆醫院戒癮之看診及驗尿資料結果，被告均固定每2星 期至基隆醫院看診並採尿，於本案104年6月11日採尿前後之 看診時間，分別為104年6月1日及6月15日，上開2次驗尿之 安非他命、嗎啡檢測結果雖均為陰性（見原審卷第42至44頁 ），惟與本案採尿時間分別相距10日及5日之久，被告實有 在該期間內施用毒品之可能，是上開戒癮之看診及驗尿資料 結果，並未能證明被告於104年6月11日22時20分採尿前並未 施用海洛因及甲基安非他命，自難據為被告有利之認定。(三)復查，以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者 ，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層 析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之 機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定 ；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與 施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個 人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏 度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation Ide ntification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（ 濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分 鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36 小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、 甲基安非他命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時 。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天 、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1-8天 、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA1-4天、Ketamine2- 4天。」業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7月23日管 檢字第0000000000號函釋在案，從而被告施用第一、二級毒 品之事實，應堪認定。
(四)被告於104年6月11日臺灣南投地方法院檢察署檢察官訊問時 ，自承有施用甲基安非他命犯行，並於105年1月25日臺灣基 隆地方法院檢察署檢察事務官詢問時，亦自承有施用海洛因 犯行，且將施用之毒品種類、時間、地點、方式等事實分別 於上開訊問時供述綦詳；又其坦認施用之毒品種類、日期， 核與104年7月16日之尿液檢驗結果及行政院衛生署藥物食品 檢驗局92年7月23日管檢字第0000000000號函釋尿液中可檢 出之最大時限相符，是其於上開偵訊之自白與事實相符，堪
予採信；被告於原審、本院審理時翻異前詞，辯稱未施用海 洛因及甲基安非他命云云，顯為卸責之詞，洵難採信。(五)末按毒品條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之 戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩 起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被 告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式 ，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒 或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般 刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之 「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示 施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴 」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇， 惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依 法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附 命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因 其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高 ，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23 條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無 再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則 若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療， 如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有 悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。本案被 告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以 103年度毒偵字第2011號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自 104年1月12日起至106年1月11日止，被告應遵守、履行完成 戒癮治療及預防再犯所為之必要命令等事項，嗣被告於上開 緩起訴期間內，經警採驗尿液結果呈安非他命、甲基安非他 命及嗎啡陽性反應，違反應遵守之事項，經該署檢察官以10 4年度撤緩字第126號撤銷上開緩起訴處分，並提起公訴等事 實，有本院被告前案紀錄表及上開撤銷緩起訴處分書、起訴 書在卷可按，揆諸上開說明，被告於上開緩起訴處分後，5 年內於本案再犯施用第一級或第二級毒品，其事實上已接受 等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，自得依毒品條 例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公 訴。被告於上訴狀載稱：被告於91年間觀察勒戒，104年1月 12日起至106年1月11日止是緩起訴期間，然被告之案件顯然 有疑，該案件被告撤銷，竟只論處此件等語（本院卷第28頁 ），似爭辯檢察官就本案施用毒品犯行所為起訴並不合法， 容有誤會，並非足採。綜上，被告所辯各節，均非可採。本
案事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行均堪認 定，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所定之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，同 條第2項施用第二級毒品罪。被告所犯上開施用第一級毒品 罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為不同，應予分論併 罰。被告有事實欄所載有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告 前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。復查被告於104年6月11日12時 許，在新北巿萬里區翡翠路18號大樓地下停車場，為警拘提 到案，被告經警詢問後拒絕員警採尿送驗，並否認有施用毒 品犯行，嗣經警出示檢察官核發之鑑定許可書，被告始向員 警坦承有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，並接受員警採 尿，嗣於同日臺灣南投地方法院檢察署檢察官訊問時亦坦承 有施用上開毒品犯行等情，業據被告於警詢、偵查供述在卷 ，核與證人即基隆巿警察局偵查佐邱俊貴於原審證述相符， 並與卷附警詢調查筆錄、偵訊筆錄內容相合，堪認被告於有 偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品、第二級 毒品犯罪情節前，主動向員警、檢察官供認施用上開毒品之 犯行，並接受裁判，核與卷附警詢調查筆錄、訊問筆錄內容 相合，足認被告施用海洛因、甲基安非他命犯行後之行為， 合於自首要件，爰就其所犯施用第一級毒品、第二級毒品犯 行，依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告同時有刑之加重 及減輕事由，應依法先加後減之。
四、原審因認被告上開施用第一級毒品、第二級毒品犯行之犯罪 事證明確，而予依法論科，原非無見。惟查：(一)被告於10 4年6月11日上午9時許，在新北市萬里區翡翠路某大樓7樓施 用海洛因等情，業據被告於105年1月25日臺灣基隆地方法院 檢察署檢察事務官詢問時共承在卷，與卷存尿液檢驗結果及 行政院衛生署藥物食品檢驗局函釋尿液中可檢出之最大時限 相符，被告上開偵訊之自白與事實相符，檢察官亦起訴被告 於上開時地施用海洛因；原審判決認定被告於104年6月10日 21時許，在新北市○○區○○路00號施用海洛因等情，其認 定施用海洛因之時間、地點，難認允洽；(二)被告上開施用 第一級毒品、第二級毒品等犯行，符合刑法自首要件，應依 刑法第62條前段規定減輕其刑，原判決就此有利被告之事證 ，未予審認詳載，亦有未洽。被告上訴否認施用第一級毒品 、第二級毒品犯行，雖無理由，然原判決有上開可議之處，
自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、所 生危害，被告前經緩起訴處分後猶再施用第一級、第二級毒 品，顯見其自我控制能力薄弱，兼衡被告施用毒品戕害一己 之身心健康，並未危及他人，及其智識程度、家庭狀況、所 生危害，暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所 示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標 準。末查，本案並未扣得違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，且被告於偵查中供述其施用甲基安非他 命所用之玻璃球已丟棄等語（同上偵卷第39頁），復無其他 證據證明該玻璃球仍存在，且宣告沒收該玻璃球，欠缺刑法 上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，得不宣告沒收， 從而本案不予宣告沒收供犯罪所用之玻璃球，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 胡明怡
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。