臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1566號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 𡍼進春
選任辯護人 郭百祿扶助律師
上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣基隆地方法院105
年度訴字第234 號，中華民國105 年5 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第1139號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
𡍼進春犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。
事 實
一、𡍼進春與林清霞係多年鄰居，雙方感情不睦，𡍼進春認受欺 侮，因而心生不滿，明知基隆市○○區○○路000 號房屋係供 林游秀梅、林清霞、林素霞母女居住使用，亦知悉汽油係危險 性極高之易燃物，如裝入寶特瓶內，置放於民宅四週，再加以 引燃，會引發火勢，而迅速燃燒所引起之大火、濃煙或高溫， 足以致民宅住戶因逃避不及發生燒死、窒息之結果，仍基於放 火燒燬現供人使用住宅之犯意，及縱發生民宅住戶死亡之結果 ，仍不違背其本意之不確定故意，於民國105 年3 月6 日凌晨 零時10分左右，攜帶己有之打火機1 只及盛裝有汽油之寶特瓶 3 瓶，至林游秀梅母女3 人屋外，將寶特瓶放置林游秀梅母女 3 人住宅客廳東側窗邊、廚房西側窗邊、廚房後門外側等3 處 各1 瓶，再以打火機點燃上開盛裝有汽油之寶特瓶，而引發火 勢，並迅速蔓延，致林游秀梅母女住家客廳東側窗邊燒黑並破 裂、窗邊雜物及沙發靠墊受燒損、牆壁燻黑、客廳電視櫃、神 龕、東側沙發旁雜物受燒燻黑、廚房西側窗邊雜物受燒燻黑、 廚房南側鋁門外底部受燒燻黑、地板受燒呈焦黑焦黃狀。𡍼進 春縱火之初，適為鄰居發現，通報消防局，合力將火勢撲滅， 林游秀梅母女住宅始未生燒燬之結果，林游秀梅母女3 人亦倖 免於難。𡍼進春引發火勢後，迅即騎乘UX5-225 號機車，往月 眉山上逃逸，途中並將點火用之打火機丟棄。基隆市警察局第 二分局信義派出所員警高哲希據報抵達火災現場時，鄰居官國 雄目擊𡍼進春騎車逃離現場，將所見告知高警員，因而循線查 獲上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告及林清霞訴由臺灣基隆地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力方面
㈠刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴 訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之 傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項 「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意 思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人 等「知而不為異議」之默示擬制同意。此一同意之效力，既 因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，即告確定 ，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審 法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院99年度台上字 第3425號判決、103 年度台上字第2027號判決參看）。本件 上訴人即被告塗進春與其第一審辯護律師在原審表示：對檢 察官所提之證據，同意作為證據，有證據能力云云（原審卷 第29頁反面）；檢察官對卷附供述證據復不爭執。本院審酌 各該供述證據作成時之情況，無違法取得情事，應有證據能 力。
㈡本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力 ，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供 述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事 訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。 二、檢察官上訴要旨
被害人住處，係有人居住之民宅，被告於一般人熟睡之深夜縱 火，並在民宅不同方向共3 處點火，其有殺人之直接故意或不 確定故意，原審就此漏未審酌，顯有違誤。另被告深夜縱火， 手段殘忍，在原審審理期間，仍指摘被害人之不是，不見悔意 ，原審量刑過輕，請加重處罰。
三、被告上訴及答辯要旨
被告坦承於前揭時地，以火點燃裝有汽油之寶特瓶，縱火燃燒 被害人林清霞等3人住處，惟堅不承認殺人犯行，辯稱：我僅 在林家住宅客廳東側窗邊、廚房西側窗邊、廚房後門外側3 處 ，放置寶特瓶，沒有置放於前後門逃生路線，沒有殺人之犯意 ，嗣後在月眉山上自殺不成，於送醫途中，即囑託女兒蔡根枝 之男友，以電話向警察局表示自首之意，應依自首之例減刑， 另被害人住家內部設備僅燻黑或呈焦黑狀，損害不大，請依刑 法第59條酌減其刑，而被告現年已屆80歲，有意和解，原審量 刑過重，請從輕量刑。
四、認定被告縱火焚屋不成之證據及理由
㈠被告於105年3月6日凌晨零時10分許，將裝有汽油之寶特瓶 ，放置於被害人林清霞等3人住處之客廳東側窗邊、廚房西
側窗邊、廚房後門外側等3 處，再以打火機點燃，意圖燒燬 被害人之住處，業據被告於警詢（偵卷第6-7 頁）、偵查（ 偵卷第35-36 頁）、原審（原審卷第8 頁反面、第55頁反面 -56 頁正面）及本院（本院卷第104頁、第153頁反面）坦承 不諱。
㈡證人即被害人林清霞於警詢（偵卷第12-13 頁）、偵訊（ 偵卷第54-55 頁）及本院指證被告確有縱火行為，並經證人 官國雄於警詢（偵卷第15-16 頁）及偵訊（偵卷第53-54 頁 ）證明屬實。
㈢基隆市消防局派員赴火災現場鑑定，鑑定結果：被害人住宅 客廳東側窗邊燒黑並破裂、窗邊雜物及沙發靠墊受燒損、牆 壁燻黑、客廳電視櫃、神龕、東側沙發旁雜物受燒燻黑、廚 房西側窗邊雜物受燒燻黑、廚房南側鋁門外底部受燒燻黑、 地板受燒呈焦黑焦黃狀，研判起火原因為引燃易燃性液體， 屬人為縱火之可能性最大。此有基隆市消防局於105年3 月 21日所製作之火災原因調查鑑定書可稽（偵卷第67-99 頁） ，此外並有現場照片可資佐證（偵卷第21-26 頁、第57-59 頁、第88-97頁）。
㈣是以，被告縱火燃燒民宅，但未至屋塌人亡之程度，應可認 定。
五、被告有不確定殺人故意之說明
㈠刑法第13條第1 項規定：行為人對於構成犯罪之事實，明知 並有意使其發生者為故意；同條第2 項規定：行為人對於構 成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者， 以故意論。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使 之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者 則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之 可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容 認，任其發生（實現）之情形而言（最高法院94年度台上字 第6235號判決參看）。刑法第13條第2 項所稱不確定故意（ 學理上亦稱間接故意、未必故意），與第14條第2 項之有認 識過失之區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（ 包含行為與結果，即被害之人、物與發生之事），預見其發 生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意 欲」要素；後者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見 可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識 」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素。易言之，不確 定故意及有認識過失之行為人均有認識，並預見行為所可能 引發之結果，祇是一為容任其發生，一為確信不致發生（最 高法院100 年度台上字第3890號判決參看）。
㈡被告平日上山種菜，案發後隨即前往山上躲藏，均以機車代 步，業經被告陳明在卷，是依被告之生活經驗及辨識能力， 應當知悉汽油係危險性極高之易揮發、燃點低、延燒迅速之 易燃物。
㈢基隆市○○區○○路000 號房屋，為被害人林游秀梅、林清 霞、林素霞母女所居住，經被害人林清霞、鄰居官國雄證明 無訛，屬現供人使用之住宅，而被告與被害人林家為數十年 之鄰居，復經被告及被害人林清霞於本院105 年7 月15日準 備程序分別陳述在卷。依照一般常理，被告顯然知悉被害人 一家之生活作息。
㈣本件縱火之時，為凌晨零時10分左右，一般人多處在睡眠狀 態，對於外在事物變化之察知及應變能力均較日間為弱，待 發覺火勢後可能因延遲逃生，吸入大量濃煙或遭大火焚燒而 導致死亡之結果，被告在不滿情緒下，知悉汽油係危險性極 高之易揮發、燃點低、延燒迅速之易燃物，仍抽取機車油箱 之汽油，置入寶特瓶內，與製成汽油彈無異，再放置於被害 人住家前後逃生動線附近，阻礙被害人逃生，執意點燃裝有 汽油之寶特瓶，放任大火延燒，既無報警救災之舉，又無確 信不致釀成命案之情，被告就其放火行為會造成民宅內人員 因逃避不及發生窒息或燒死之結果，無意預防及阻止結果發 生，縱使發生死亡結果，亦不違背其本意，自有殺人之不確 定故意。
㈤一命賠一命，為國人傳統觀念。被告縱火後，騎機車上山， 欲自殺以謝罪，如非被告有燒死被害人一家之不確定故意， 鑄下滔天大罪，當無賠上自己性命之必要，由此益證被告有 殺人之不確定故意。
㈥被告否認有殺人之犯意，為諉責之詞。
六、被告不構成自首之理由
被告及其辯護人雖稱被告上山自殺不成後，於送醫途中，即囑 託女兒之男友，以電話向警察局表示自首之意，警員獲知後， 始至醫院對被告展開調查，被告符合自首要件云云。然查： ㈠被告於本院準備程序表示：平日早上4 時許起床，晚上8 時 許睡覺（本院卷第106 頁），如無重大事故，被告不會三更 半夜騎乘機車離家而去。而家住月眉路268 號之證人官國雄 ，證稱：「我當時人在家中，我已經睡著，剛好起來上廁所 ，我聽到一聲很大的聲音，我到前門開門查看。我看到270 號前門窗戶已經著火，我看到有火後，就看到被告騎著機車 ，往月眉路山裡面騎去。現場發現汽油瓶。」（偵卷第63頁 ），依證人官國雄證述，其於案發時即105 年3 月6 日凌晨 零時10分許，即目睹被害人住家著火，並目擊被告行動怪異
，騎車離去現場，則被告有縱火焚屋之高度可能性。 ㈡證人即第一位到場處理之員警高哲希，於原審具結證稱：「 當時我在信義派出所擔任備差勤務，是值班員警接到119 通 報，認為有縱火嫌疑，通知我們轄區派出所，而我是備差， 故前去處理，我約10分鐘即抵達現場，我到場時遇到官國雄 ，官國雄有跟我講，他發現被告騎著機車很匆忙地逃離現場 ，應該是他放的火，官國雄有告訴我，被告確切住哪個地方 ，我當下從火災現場直接去被告家，跟被告的家屬確認，我 到被告家後，被告不在家，裡面有一個老太太，我有問她， 她有告訴我被告的名字，所以我當時就已經知道是被告犯案 ，但被告當時人沒有在家裡，因為官國雄告訴我們，被告騎 機車往山上的方向，所以我們就去山上找被告，發現被告的 機車棄置在東玄宮廟宇旁邊，機車鑰匙插在車上，家屬和我 們都認為被告因放火後，有想不開的可能，所以我們和被告 家屬就往被告平常熟悉的山上去找，但因為天色太昏暗找不 到，我就跟家屬溝通，等到早上天色比較亮再找一次，還沒 有到早上，大概6 點多，家屬就主動跟我聯繫，稱被告已經 自己下山了，被告有自殺的狀況，但是傷沒有很重，所以先 送醫院就醫，我就說沒關係，先就醫，等到他狀況怎麼樣， 再來派出所，後來被告大約於早上做筆錄的時間到派出所， 是被告家屬帶被告一起來的。」、「至於接到被告女兒蔡根 枝的男朋友打電話告訴我，說被告在送醫的途中，這是早上 6 點多的事情，在接獲蔡根枝的男朋友打電話來說被告在送 醫途中之前，我已經知道放火犯罪嫌疑人是被告了。」依證 人高哲希之證言，可見警方早在凌晨接獲報案電話後，立即 趕赴火災現場，並於火災10分鐘後，即經由證人官國雄之告 知，並透過訪查被告家屬，已有客觀合理之事證得以認為縱 火乃被告所為。警方既係遲於當天上午6 時許，始接獲被告 家屬來電，則被告所辯於送醫途中，囑託女兒蔡根枝之男友 ，以電話向警察局表示自首，警員始知被告犯罪，即與事實 不符。被告上訴主張其為自首，非有理由。
七、論罪之說明
㈠刑法第173 條第1 項放火罪所稱燒燬住宅，以住宅之主要結 構或構成住宅之重要部分，因火力之燃燒而喪失主要效用， 並致住宅之全部或一部達到無法供正常居住使用之程度，始 足當之（最高法院98年度台上字第5995號判決參照）。如僅 室內傢俱、裝潢燒燬，其房屋重要構成部分諸如樑、柱及支 撐壁等尚未因燃燒結果致喪失其效用，應成立刑法第173 條 第3 項放火燒燬現供人使用住宅未遂罪。又刑法第173 條放 火燒燬住宅罪，其直接被害法益，為一般社會之公共安全，
雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重 ，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之住 宅罪，自係指供人居住房屋之整體而言，應包括牆垣及該住 宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品，故一個放火 行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論該其 他物品為他人或自己所有，均不另成立刑法第175 條第1 項 或第2 項之罪或同法第354 條毀損罪之餘地。本件被告縱火 之後，依基隆市消防局火災原因調查鑑定書及卷附現場照片 所示，被害人住宅受損情形為客廳東側窗邊燒黑並破裂、窗 邊雜物及沙發靠墊受燒損、牆壁燻黑、客廳電視櫃、神龕、 東側沙發旁雜物受燒燻黑、廚房西側窗邊雜物受燒燻黑、廚 房南側鋁門外底部受燒燻黑、地板受燒呈焦黑焦黃狀，至於 主要構成部分樑、柱及支撐壁等，並無坍塌、傾圮之情，是 被害人民宅，顯然尚未因燃燒結果而致建物之主要結構體喪 失效用，自難謂已達「燒燬」之既遂程度。核被告縱火焚屋 行為，係犯刑法第173 條第3 項之放火燒燬現供人使用之住 宅未遂罪。
㈡殺人罪係侵害個人生命法益之犯罪，其罪數計算，以被害生 命之多寡，決定其犯罪之罪數，此與放火罪之侵害社會法益 ，應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一 個犯罪行為，有所不同。本件被告一縱火行為，造成林游秀 梅、林清霞、林素霞母女3 人身陷死亡之邊緣，應論以3 個 殺人未遂罪。
㈢被告1 個縱火行為，致被害人3 人生命及其住家陷入火海， 其中殺人未遂3 罪，屬同種之想像競合，殺人未遂與放火燒 燬民宅未遂罪，為異種之想像競合，依刑法第55條規定，從 較重之殺人未遂1 罪處斷。
㈣被告已著手對現供人使用之住宅縱火，及基於不確定故意殺 人，幸經鄰居會同消防人員即時將火勢撲滅，始未發生屋燬 人亡之結果，此為障礙未遂，依刑法第25條第2 項，按既遂 犯之刑減輕之。
八、本件無刑法第59條之適用
㈠最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例 、51年台上字第899 號判例，指出刑法第59條之適用，須「 犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑」，亦即犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。至於犯罪行為人有無前科、是否年輕、家境 貧困、子女眾多、肢體殘障、坦白犯行、犯罪所得低微、入 監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準
，不得據為酌量減輕之理由。然實務上多從寬適用，立法院 乃於94年間將刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第 1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減 其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設 ，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院 從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制 ，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意引據該條規 定，寬減被告應負之刑責，俾維法律安定與尊嚴。 ㈡生命無價，每個人應尊重他人之生命，不應恣意剝奪，此為 普世之價值，而放火行為，動輒造成人命嚴重傷亡及財產重 大損失，大眾傳播媒體迭有報導，被告僅因細故，為求發洩 不滿情緒，竟深夜在被害人住處擺放多達3 個汽油寶特瓶， 並予以點燃，將使被害人母女3 人求生無門，若救援稍遲， 恐均葬生火窟。被告所擇用之手段殘忍，嚴重危害他人生命 及公共安全，依其情節，在客觀上難認有值得一般人同情而 堪憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。九、原判決之評斷
事實上一罪或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依 刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院應就全部犯 罪事實予以審判，倘法院對於未經起訴之其他部分，置而不論 ，即有違誤（最高法院29年上字第1562號判例、29年上字第 3570號判例參看）。被告所犯殺人未遂罪與放火罪，為想像競 合犯關係，屬裁判上一罪關係，依審判不可分法則，檢察官就 殺人未遂部分雖未予起訴，依法仍應一併審判。原審就殺人未 遂部分，漏未審究，自有適用法則不當之違法。檢察官上訴， 指摘原判決認事用法有誤，為有理由，應由本院撤銷改判。十、量刑之說明
被告與被害人一家為多年鄰居，本應相互尊重，互相扶持，竟 因發洩對被害人林清霞不滿之情緒，罔顧被害人林游秀梅、林 清霞、林素霞母女3 人之生命、身體、財產安全，縱火焚屋， 致生公共危險，犯罪手法惡劣，迄今未與被害人方面達成民事 和解，賠償對方損害，再審酌被告犯罪時年已79歲，於警詢自 述不識字，家境勉持，始終坦白縱火行為，兼衡檢察官上訴請 求加重、被告請求從輕處罰，及其他一切情狀，量處有期徒刑 6 年，以資懲儆。
十一、附帶說明
被告縱火所用之寶特瓶3 只及打火機1 只，係被告所有而供犯 罪所用之物，業據被告於警詢供明在卷，其中寶特瓶3 只業經
燒燬，其中打火機已經被告丟棄於不詳處所，難認現仍存在， 因前揭物品均非違禁物，為免日後執行沒收困難，爰不宣告沒 收，併敘明之。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第173 條第3 項、第1 項、第271 條第2 項、第1 項、第55條、第25條第2 項，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第173 條 （放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第271條 （普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。