臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1472號
上 訴 人
即 被 告 潘享偉
選任辯護人 江宜蔚律師（法律扶助）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第6
90號，中華民國105年4月15日所為之第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第15608號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、潘享偉於民國102年7月3日凌晨2時11分許，在桃園市大溪區 （改制前為桃園縣大溪鎮，下同）埔頂路61號「歐堡汽車賓 館」前，搭乘由賴建宏駕駛之車牌號碼000-00號營業用小客 車即計程車，前往新北市三重區欲向友人取款以清償翌日應 支付予地下錢莊之欠款，並給付賴建宏車資，惟該友人未依 約出現，潘享偉因急需金錢清償地下錢莊借款，且明知其於 此時已無力支付車資，竟仍意圖為自己不法之所有，基於強 盜取財及強盜得利之犯意，先指示賴建宏駕駛計程車將其載 回桃園，待於同日凌晨 5時許，行經桃園市八德區（改制前 為桃園縣八德市，下同）力行街217 巷31號旁與東西向高架 橋下時，潘享偉即挪身至後座中間位置，從其隨身包包內取 出半金屬材質、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威 脅、具有危險性且可供作兇器使用之模型槍一把（未扣案， 並無證據證明有殺傷力），並拉動滑套發出拉槍機之聲響， 刻意讓賴建宏認為其所持之該把模型槍為真槍，賴建宏見狀 乃將車輛停在上開東西向高架橋下，潘享偉即以此加害生命 、身體之脅迫手段，向賴建宏索取金錢，至使賴建宏不能抗 拒，惟因賴建宏出示其向錢莊借款之借據及身上微薄的現金 向潘享偉表示其經濟狀況亦甚困窘，潘享偉乃要求賴建宏繼 續駕車尋找汽車賓館供其休息，嗣於同日凌晨 6時許，賴建 宏依指示載潘享偉至新北市土城區中華路上某汽車賓館，潘 享偉即要求賴建宏支付賓館之休息費用，因賴建宏認潘享偉 持有真槍對其構成威脅而不能抗拒，遂依其指示支付新臺幣 （下同）850 元予賓館服務員，並與攜帶上開模型槍之潘享 偉一同進入賓館房間內，期間賴建宏亦依潘享偉指示進入廁 所內等候約30餘分鐘；同日上午 7時30分許，潘享偉再度要 求賴建宏駕駛計程車搭載其前往新北市新店區、安坑區等地 欲向親友借款以清償地下錢莊之欠款，然均無所獲，直至潘 享偉聯絡居住在臺北市南港區忠孝東路六段昆陽捷運站附近
之某友人答應借款後，又要求賴建宏搭載其於同日上午 9時 40分許，抵達臺北市昆陽捷運站旁，潘享偉未支付共計約49 00元之車資，並取走賴建宏置於車內排檔桿處之200 元零錢 後，下車逃逸。嗣因賴建宏報警處理而循線查悉上情。二、案經賴建宏訴由桃園市政府（改制前為桃園縣政府）警察局 八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之5所定傳聞之例外（傳聞之同意）， 乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意 」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將 原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力；而本乎程序之 明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者 ，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別 於第2 項之當事人等「知為傳聞證據而不為異議」之默示同 意；當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查 其具備適當性之要件者，若已就該證據踐行法定之調查程序 ，即無容許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性 、確實性之要求；此一同意之效力，既因當事人之積極行使 處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定 ，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍 不失其效力；至於默示同意之效力，因係出於當事人等之消 極不表示意見而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之 積極處分而使其效力恆定，原則上雖仍容許當事人等於言詞 辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執 追復，但應以當事人等之不為異議，係出於「不知有不得為 證據之情形」者為限；而當事人等是否「知有不得為證據之 情形」，應依案內訴訟資料為判斷，例如法官已告知，或當 事人等自書類之記載已可以得知，或被告受辯護人之協助等 情況，即可認為當事人等於調查證據時有「知」而不為異議 之情形，既已合致於擬制同意之要件，自不容許再為爭執（ 最高法院101 年度台上字第6378號判決意旨參照）。查本件 上訴人即被告潘享偉及其選任辯護人於第一審審理時對於證 人即告訴人賴建宏於警詢時證詞之證據能力均明示表示同意 有證據能力（見原審卷第20頁），而上開證據經法院提示並 詢問有無意見，被告及其辯護人均表示「沒有意見」（見原 審卷第101 頁），參以被告之原審選任辯護人為專業之律師 ，對於上開文件資料可否作為證據應知之甚詳，故可認被告 及其選任辯護人於調查證據時有「知有不得為證據」而不為 異議之情形，已合致於擬制同意之要件，自不容許其於二審
續審時再為爭執。因此，依上開最高法院判決意旨，基於維 訴訟程序安定性、確實性之要求，即不容許被告及其選任辯 護人再為爭執上開證據之證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，除 就上開證人賴建宏於警詢之證詞爭執證據能力外，就本件卷 內被告以外之人於審判外之陳述，均表示不爭執，且同意作 為證據（見本院卷第69頁反面），經本院審酌該等證據之作 成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實 之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。三、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於上開犯罪事實，業已於原審及本院審理中坦 承不諱（見原審卷第101頁反面至第107頁，本院卷第70頁 ），核與證人即告訴人賴建宏於警詢時之指訴（見偵查卷 第10頁、第12頁正反面、第14頁至第15頁）大致相符，並 有桃園縣政府警察局八德分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及監 視錄影翻拍照片在卷可稽（見偵查卷第16頁至第19頁）， 足認被告之任意性自白應與事實相符，當可採信。（二）至於辯護人雖為被告辯稱：被告所持的模型槍並未扣案， 其重量、質地、殺傷力、外觀均無從證明，被害人所述係 其主觀的說詞，被告應無攜帶兇器加重事由之適用云云。 惟按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人生命 、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不 以攜帶之初即有行兇之意圖為必要（參見最高法院79年台 上字第5253號判例意旨）。另按而攜帶假手槍，冒充真槍 以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應 成立強盜罪（最高法院22年度上字第317 號、30年度上字 第3023號、26年滬上字第9 號判例可資參照）。經核，被 告為本件犯行所持用之模型槍，雖未扣案，惟被告於原審
審理時亦已自承：該把模型槍是半金屬材質，稍微有點重 量，約一般手槍的大小等語（見原審卷第103 頁），則可 認該把模型槍顯然屬質地堅硬、具相當重量且外觀酷似真 槍之物，倘被告持此模型槍敲打、揮擊人之身體，自足以 對告訴人之生命、身體、安全造成傷亡，足認具有危險性 而屬兇器無訛。況槍枝在我國係屬違禁物，不易取得、接 觸，一般人對於槍枝並不熟稔，被告既持模型槍作為犯案 工具，即意在藉常人對於槍枝之畏佈、不敢抗拒之心理， 而較易達成其犯罪目的甚明。且依告訴人於警詢所述：我 聽到「鏘」的一聲立刻回頭看，就看到被告手持一把黑色 手槍靠在中央扶手處，我馬上心生畏懼，害怕被告會開槍 等語明確（見偵查卷第10頁），詳如前述。是被告攜帶該 假手槍，冒充真槍以威脅告訴人強盜得利、強盜取財等犯 行，已達於使告訴人不能抗拒之程度。辯護人認本案模型 槍並未扣案，無從認定被告攜帶之模型槍屬兇器云云，尚 非可取。
（三）另就被告以前揭方式，強盜取得相當於汽車賓館休息費用 、相當於計程車車資之不法利益部分，業據告訴人於警詢 中明確指稱：我支付賓館休息費用 850元，且被告所應給 付之計程車車資大約4900元等語（見偵查卷第14頁反面至 15頁），參酌被告曾於警詢、偵訊及原審審理時自承：汽 車賓館之休息費用的確是告訴人付款，我在警詢時說 680 元是不足的錢或是費用總額我已忘記了，因為錢不是我支 付的，所以我不清楚；我對於告訴人所述之車資金額沒有 意見等語（見偵查卷第 6頁、第35頁、第56頁、第62頁， 原審卷第18頁反面、第104頁反面、第107頁）。衡諸常情 ，此部分自應以實際支付汽車賓館休息費用、駕駛本件計 程車之告訴人於甫案發後之警詢時所為陳述之記憶較為可 信，是可認被告以前揭方式強盜取得相當於汽車賓館休息 費用 850元、計程車車資之不法利益約4900元。至於告訴 人雖另稱被告亦有強取1200元金錢及另支付 100元幫被告 購買衣服等部分，為被告所否認，僅有告訴人之單一指訴 ，綜觀本案卷證資料，別無證據足以佐證被告確有此部分 犯行，是依罪證有疑利於被告原則，應認被告以前揭方式 強盜取財部分，僅有其於下車前取走告訴人置於車內排檔 桿處之 200元零錢；而強盜得利部分為以前揭方式強盜取 得相當於汽車賓館休息費用 850元、計程車車資之不法利 益約4900元，共得利5750元。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜得利 罪、攜帶兇器強盜取財罪。
（二）被告持模型槍至使告訴人不能抗拒，而取得相當於 850元 汽車賓館休息費用及約4900元計程車車資之財產上利益得 逞等舉措，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各 行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包 括之一行為予以評價而論以一攜帶兇器強盜得利罪為已足 。
（三）其以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一情節 較重之攜帶兇器強盜得利罪處斷。起訴書誤論被告犯恐嚇 取財未遂、妨害自由罪嫌及漏載被告下車前取走告訴人之 200 元部分，業經公訴檢察官當庭補充犯罪事實及更正論 罪法條（見原審卷第28頁反面），本件毋庸再變更起訴法 條。又公訴意旨雖未提及被告亦以前揭方式強盜取得相當 於 850元汽車賓館休息費用之不法利益，然此部分既與起 訴書所載被告強取免付計程車車資之不法利益部分，具有 接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併 與審究。
（四）被告前於100年間因詐欺案件，經原審以100年度桃簡字第 2113號簡易判決判處有期徒刑三月確定，於 102年2月5日 易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽 ，其於上開詐欺案件之有期徒刑執行完畢後五年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項加重其刑。
三、原審以被告之罪證明確，適用刑法第330條第1項、第55條、 第47條第1 項規定，並審酌被告不思己力賺取正當收入，竟 以持模型槍之脅迫手段，強取告訴人之財物並獲得不法利益 ，顯然缺乏對他人之人身安全及財產權之尊重，其犯罪手段 具高度危險性，危害社會治安程度難謂輕微，兼衡被告終能 坦認犯行之犯後態度，且屢次表明願與告訴人洽談和解及賠 償事宜，併審酌其前科素行、犯罪之動機及目的、告訴人所 受損失等一切情狀，量處有期徒刑七年八月。認事用法量刑 ，均無不當，被告等上訴否認構成加重強盜犯行，並無理由 ，應予駁回。
四、沒收：
（一）被告犯本案時所使用之模型槍並未扣案，業經被告丟棄而 滅失，此據被告於警詢時供述在卷（見偵查號卷第6 頁） ，且無證據證明係屬違禁物，爰不予宣告沒收。
（二）又被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30 日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項 修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而 新法就「犯罪所得」之沒收，固新增第38條之1：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦 同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為 而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人 實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 」規定。惟原則上犯罪所得以屬於犯罪行為人者為限，始 得沒收，被告之犯罪所得，非必屬於被告所有，而祇有業 由被告取得所有權者，方須沒收，是為原則。例如：竊盜 罪被告自被害人竊得之物，雖係其犯罪所得，但所有權並 未因此移轉為被告所有，依法不能沒收。關於此部分，新 法第38條之1第1項規定亦同。故被告犯罪所得財產中，未 因犯罪而移轉於被告，仍屬被害人所有之財產，本不屬沒 收範圍（參閱司法院刑事廳廳長蔡彩貞，「我國刑事沒收 特別程序之建制與淺析」，刊載於司法周刊 105年7月1日 第1805期「司法文選別冊」第7頁至第8頁）。被告攜帶兇 器強盜取財所持有之 200元零錢，雖屬因犯罪所得之物， 但告訴人仍保有該物之所有權，其所有權並不屬於被告， 自不在得宣告沒收之列（最高法院69年台上字第3699號判 例、75年度台上字第3452號、86年度台非字第235 號判決 意旨參照），惟告訴人仍可循民事訴訟途徑請求返還。是 關於此部分之沒收，原判決雖未論及，惟並不影響原判決 之本旨，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330 條
Ⅰ 犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有 期徒刑。
Ⅱ 前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
Ⅰ 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期 徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者 。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟 、車、航空機內而犯之者。
Ⅱ 前項之未遂犯罰之。