臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1426號
上 訴 人
即 被 告 張家旗
選任辯護人 李詩楷律師
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院一０
四年度原訴字第三三號，中華民國一０五年三月三十日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第四九
三五號、第一０二一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○行為時係已滿十八歲而未滿二十歲之未成年人，其女 友林思瑤前曾與乙○○交往，乙○○認係甲○○之介入導致 二人分手，乃於民國一０四年二月一日凌晨零時四十分許， 在臉書傳送訊息（乙○○被訴恐嚇罪嫌部分，另案由檢察官 為不起訴處分），因甲○○於一０四年二月七日凌晨三時許 ，得悉乙○○與友人謝孟霖（謝孟霖被訴傷害罪嫌部分，業 經檢察官為不起訴處分）、劉家明、劉冠佑、少年邱○霈及 少年葉○芸（後二人均為十二歲以上未滿十八歲之人，其等 真實姓名、年籍依兒童及少年福利與權益保障法第六十九條 第二項之規定，不得揭露）在新北市新莊區民安西路一三九 巷底之「西盛公園」內，遂由友人劉國孫（所涉共同傷害罪 部分，業經臺灣新北地方法院以一０五年度簡字第一七三五 號簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千 元折算一日確定）陪同前去「西盛公園」，而劉國孫即以通 訊軟體ＬＩＮＥ邀約友人陳韋富、林俊亦、柳宏元（以上三 人所涉犯共同傷害罪部分，業經原審各判處有期徒刑四月、 有期徒刑三月、有期徒刑三月，如易科罰金，均以新臺幣一 千元折算一日，未據上訴而確定）在新北市樹林區大安路大 安夜市集合同去「西盛公園」談判，甲○○事先攜帶其所有 之西瓜刀一把（未扣案，尚乏證據證明係屬槍砲彈藥刀械管 制條例所列管之刀械而屬違禁物）與劉國孫共乘車號不詳之 機車，陳韋富騎乘車號○○○－000號普通重型機車，林 俊亦則駕駛車號○○○○－00號自用小客車搭載柳宏元於 大安夜市會合後，五人約於一０四年二月七日凌晨四時許， 抵達「西盛公園」，詎甲○○因見乙○○之友人謝孟霖手上 疑似持有反光之可疑武器，為先下手為強，乃逾越原先共同 傷害之犯意聯絡，雖明知其所持西瓜刀長度約四十二公分刀 身厚實，刀刃復寬達十二．五公分具有相當長度，如持該西 瓜刀朝人之手臂揮砍，將砍中人之手臂或手腕，因而造成手
臂或手腕機能毀敗或嚴重減損之重傷害結果，竟超越原計劃 之傷害意思，單獨變更其傷害之犯意而昇高為基於使人受重 傷之故意，旋持上開西瓜刀，乘乙○○猝不及防猛力揮砍乙 ○○左手臂，雖經乙○○抬起左手抵擋而砍中乙○○左手腕 ，惟甲○○仍再接續朝乙○○揮刀，劉國孫、陳韋富、林俊 亦及柳宏元見狀即共同基於原來之傷害犯意聯絡，由劉國孫 持安全帽毆打乙○○，陳韋富、林俊亦、柳宏元三人則徒手 毆打乙○○，造成乙○○受有左手腕砍傷合併十二條屈肌腱 斷裂、正中神經及尺神經斷裂、橈動脈及尺動脈斷裂、腕骨 開放性骨折、左前臂之砍傷合併伸指肌肉撕裂傷及尺骨開放 性骨折、左背砍傷合併肩胛下肌肉撕裂傷、右足踝及唇部頓 挫傷等傷害，甲○○、劉國孫、陳韋富、林俊亦、柳宏元見 乙○○受傷倒地後，方罷手離去，甲○○並將所持之西刀瓜 一把持往新北市樹林區大安夜市附近之草叢丟棄而滅失。警 員隨即據報於一０四年二月七日凌晨五時九分許，前往「西 盛公園」處理，並扣得受傷之乙○○所有西瓜刀一把及與本 案無關之鐵棒一支，旋即將倒臥在地之乙○○於一０四年二 月七日凌晨五時十八分許，送往新北市板橋區「亞東紀念醫 院」急診救治，發現乙○○四道傷口位於背部（十公分）、 左前臂兩處（八公分及三公分）、左手腕一處斜向深可見骨 之傷口（十一公分），乙○○手腕傷及主要兩條動脈，尺神 經及正中神經，上臂至腕骨成舟狀骨開放性骨折，腕關節不 穩定，然因及時於六小時內進行血管神經接合、肌腱修補及 肌肉修補手術，修補十二條屈肌肌腱、行顯微手術縫合尺動 脈、橈動脈、正中神經及尺神經，並做左手臂及背部肌肉修 補手術，左手因而得以保留，並於開刀後入院治療五日後， 陸續門診追蹤期間，因為肌腱沾黏及再度斷裂，於一０四年 三月十一日、四月十七日再進行門診手術兩次，期間雖持續 復健治療，神經傳導顯示神經功能恢復不佳，乙○○乃於一 ０四年九月二十四日入住林口長庚紀念醫院，並於一０四年 九月二十五日於林口長庚紀念醫院進行左手正中及尺神經探 查手術、屈肌腱粘連鬆解手術、對掌功能肌腱手術治療，於 一０四年九月二十七日出院，惟乙○○左上肢經手術後，仍 有遺存左手細部協調功能受損百分之五十之障害，然如乙○ ○治療後復原情形良好，臨床經驗上乙○○左手之肢體功能 整體可復原至一般正常人狀態之百分之八十至九十程度，因 此尚未達毀敗或嚴重減損其一肢以上機能之重傷害程度。嗣 經警追查得知甲○○涉案，經策動後甲○○始於一０四年二 月七日上午九時許到案說明。
二、案經被害人乙○○訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣
新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○於警詢、偵查時及原審、本院審理中所為不利於 己之供述，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 甲○○於警詢、偵查時及原審、本院審理中所為不利於己之 供述，因被告甲○○於本院審理中均表示：沒有意見，我所 述皆出於自由意志，無非法取供之情形等語，且被告甲○○ 及其選任辯護人復均表示：同意作為證據等語（詳本院一０ 五年七月二十日審判筆錄第十二頁），故被告甲○○前揭於 警詢、偵查時及原審、本院審理中所為不利於己之供述，既 均出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。二、末按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判 程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞 證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論 是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形， 抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國 尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制 而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳 最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議參照）。查本件 引用之供述及非供述證據，檢察官、被告甲○○及其選任辯 護人於本院審理時就證據能力未予爭執，且迄於本院言詞辯 論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違 法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之 處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承其女友林思瑤前曾與告訴人乙○○交 往，一０四年二月七日凌晨四時許，有與劉國孫及其邀同之 友人陳韋富、林俊亦、柳宏元等人前去「西盛公園」，被告 甲○○有持其所攜帶之長度約四十二公分、刀刃寬達十二．
五公分之西瓜刀朝告訴人乙○○左手臂揮砍，因告訴人乙○ ○抬起左手阻擋而砍中告訴人乙○○左手腕等情（詳本院一 ０五年六月二十七日準備程序筆錄第二頁、本院一０五年七 月二十日審判筆錄第十三頁至第十五頁），惟矢口否認有何 重傷害之犯意，辯稱：我沒有重傷害之犯意，只是出於教訓 乙○○的傷害犯意云云。然查：
（一）被告甲○○於一０四年二月七日凌晨三時許，得悉告訴人 乙○○與友人謝孟霖、劉家明、劉冠佑、少年邱○霈及少 年葉○芸等人在「西盛公園」內，遂與友人劉國孫及劉國 孫之友人陳韋富、林俊亦、柳宏元在大安夜市集合後同去 「西盛公園」，被告甲○○事先攜帶其所有之西瓜刀一把 ，迨同日凌晨四時許，被告甲○○因見乙○○之友人謝孟 霖手上疑似持有反光之可疑武器，乃持西瓜刀揮砍告訴人 乙○○左側手臂，經告訴人乙○○抬起左手抵擋而砍中告 訴人乙○○左手腕，被告甲○○仍再接續朝告訴人乙○○ 揮刀，劉國孫則持安全帽毆打告訴人乙○○，陳韋富、林 俊亦、柳宏元三人則徒手毆打告訴人乙○○，造成告訴人 乙○○受有左手腕砍傷合併十二條屈肌腱斷裂、正中神經 及尺神經斷裂、橈動脈及尺動脈斷裂、腕骨開放性骨折、 左前臂之砍傷合併伸指肌肉撕裂傷及尺骨開放性骨折、左 背砍傷合併肩胛下肌肉撕裂傷、右足踝及唇部頓挫傷等傷 害之事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查時及原審、本 院審理中供承在卷，內容如下：
１、被告甲○○於警詢中供述：「我跟我朋友劉國孫及其他三 個不認識的劉國孫的朋友共五人於一０四年二月七日至新 北市新莊區民安西路一三九巷底，一到現場，看到謝孟霖 、乙○○、劉冠佑、劉冠明在現場，其中看到劉孟霖手持 西瓜刀，我也拿出我預備的西瓜刀，準備看什麼情況，劉 國孫的朋友問我是誰，我跟他們說戴眼鏡、平頭那個，之 後他們就開始打對方，我也跟著拿西瓜刀砍乙○○，之後 謝孟霖有先用刀要砍我，被我擋掉，我就嗆他要拼嗎，他 沒有說話，我就沒有理他了，之後我們就走了。．．我邀 劉國孫前往，其他劉國孫的朋友是在樹林區大安路靠近大 安夜市的路上遇到的，他問我們要幹嘛，我就跟他們說去 吵架，他們就問要不要幫忙，我就說好，他們就跟著我們 一起前往．．現場我持西瓜刀，對方謝孟霖持西瓜刀，劉 國孫有持安全帽。」等語（詳偵字第四九三五號卷第七頁 ）。
２、被告甲○○於偵查中供述：「因為我跟乙○○為了林思瑤 有感情糾紛，林思瑤是乙○○的前女友，是我現任女友，
乙○○認為是我造成他們二人分手，所以乙○○在臉書密 我朋友黃政傑，就說了一些言語恐嚇的話，我就因為看這 個訊息後，就打給謝孟霖說問乙○○在哪，謝孟霖說他們 在西盛公園，我就跟他們說我們等一下就過去。（問：除 了你與劉國孫過去外，還有何人去？）．．我就找劉國孫 陪我去西盛公園談判，另外到場三人是劉國孫的朋友，是 我跟劉國孫去談判前在大安夜市遇到的，他們三人問我們 要幹嘛，我們說要處理事情，那三個朋友問我們要不要幫 忙，我就說好。．．因為我覺得是談判，所以我就事先預 備好西瓜刀，西瓜刀是很久之前在五金百貨買的，我寄放 在劉國孫那裡，我買西瓜刀是為了防身，劉國孫拿安全帽 ，另外三個朋友是赤手空拳，我們到西盛公園後，對方還 有乙○○、謝孟霖、劉冠佑、劉家明，還有二個女生，我 們就看謝孟霖手持西瓜刀，乙○○手上沒有拿任何東西， 我們一過去，看到謝孟霖把西瓜刀放在手上，我一看到， 感覺他要把西瓜刀抽出來，我沒有講任何話，我就拿西瓜 刀往乙○○手臂砍，乙○○就拿左手出來擋，我砍了乙○ ○之後，謝孟霖就拿西瓜刀往我身上砍，我就拿西瓜刀擋 住謝孟霖的西瓜刀，我就嗆不干你的事，我就用西瓜刀把 謝孟霖推回去，但謝孟霖被葉○芸拉開，所以沒有被砍到 ，我有看到劉國孫拿安全帽打乙○○，剩下的三人也有打 乙○○，我沒有圍毆乙○○，我當時在跟謝孟霖講話，我 們打了二、三分鐘後，我們就騎車及開車離開．．我沒有 踹乙○○，我只是拿西瓜刀攻擊他而已。（問：你砍乙○ ○幾刀？）砍乙○○一刀或二刀，我印象中我有往乙○○ 手及腳各揮一刀，但是腳沒有揮到。」等語（詳偵字第四 九三五號卷第八一頁至第八二頁）。
３、被告甲○○於原審審理中供述：「我有在起訴書所載時地 持西瓜刀砍傷告訴人，這部分我承認，我砍殺他的原因是 網路上一些訊息，我看到後很生氣，而且網路上都在傳， 我衝動，我找劉國孫，劉國孫就再打電話找二、三個人來 ，我們約在樹林得壹個夜市，在停車場旁邊，起訴五位被 告包括我都在該夜市集合．．我打電話給告訴人的朋友， 我知道告訴人在西盛公園，我過去我們沒有講話，我直接 拿西瓜刀砍他一刀．．我砍他的手臂砍，他用左手擋我就 砍到他左手腕。」、「（問：當時是因何事要與告訴人談 判？）是告訴人覺得我跟他女朋友太好就在網路上跟我叫 囂三、四次，我想說事情也是要解決的，所以我就打電話 給謝孟霖說我要找乙○○，乙○○告訴我他在西盛公園， 我叫他等我去找他。（問：一開始去找乙○○時就有帶西
瓜刀嗎？）對。．．（問：你如何持刀砍告訴人？）朝他 的左手臂揮擊，他左手抬起來擋。（問：請具體描述砍人 的動作。）我右手拿刀，告訴人站在我的右前方，我手舉 起來就往告訴人左手臂砍下去，告訴人左手舉起來擋。（ 問：假如你是朝告訴人左手臂砍，表示你是斜砍？）我不 清楚我是斜砍還是由上往下砍，要看監視器。」等語（詳 原訴字第三三號卷第二七頁、第二九九頁背面至第三００ 頁）。
４、被告甲○○於本院審理中供述：「我跟告訴人先後跟林思 瑤交往，是他們先分手後我們才交往的。一０四年二月七 日凌晨三時我跟劉國孫及劉國孫之有人陳韋富、林俊亦、 柳宏元前去西盛公園，我有拿壹把西瓜刀朝告訴人之左手 臂揮砍，他是伸手阻擋才砍到手腕。（問：西瓜刀是何人 帶去？）我也忘記了。好像是原本很久以前就有的。以前 買的吧。我砍告訴人那把西瓜刀我已經丟掉了。（問：西 瓜刀大約多長多寬？你現場比一下。通譯拿皮尺給被告測 試）長約四十二公分，寬大約十二．五公分。」等語（詳 本院一０五年六月二十七日準備程序筆錄第二頁）、「（ 問：你為什麼要持西瓜刀砍乙○○？）因為那時候他在網 路上都跟人家說要我出門小心一點之類的話，他跟我說他 人在公園，我想應該是要吵架的吧。乙○○是在ＦＢ上說 我壞話，跟我朋友他們講，然後我朋友他們後來跟我講的 ，我後面有打給他，他說他在公園，後面我們就過去了。 ．．（問：你當時揮了幾刀？）我揮一刀以後後面就他們 打嘛，我當時揮他是一刀，然後揮第二刀的時候我不小心 揮到腳還是哪裡還是背的我也不知道。最後我砍完一刀， 後面劉國孫他們那些人繼續打完就走。」等語（詳本院一 ０五年七月二十日審判筆錄第十四頁至第十五頁）。（二）又被告甲○○前揭於警詢、偵查時及原審、本院審理中所 為不利於己之供述，復與同去之劉國孫於警詢時及偵查中 （詳偵字第四九三五號卷第十頁至第十三頁、第九一頁至 第九四頁、第一一一頁背面至第一一二頁）、陳韋富於警 詢時及偵查中（詳偵字第一０二一九號卷第七頁至第八頁 、第一二二頁至第一二二頁背面）、林俊亦於警詢時及偵 查中（詳偵字第一０二一九號卷第九頁至第十四頁、第一 二四頁至第一二四頁背面）、柳宏元於警詢時（詳偵字第 一０二一九號卷第十六頁至第二十頁）之證述，暨告訴人 乙○○於警詢、偵查時及原審審理中之指述（詳偵字第一 ０二一九號卷第三頁至第六頁、偵字第四九三五號卷第一 ０五頁背面至第一０六頁、第一三二頁背面至第一三三頁
背面、原訴字第三三號卷第一三五頁背面至第一三九頁） ，與證人謝孟霖於警詢時及偵查中（詳偵字第四九三五號 卷第十六頁至第十八頁、第一０五頁至第一０五頁背面） 、劉家明於警詢時（詳偵字第一０二一九號卷第三六頁至 第三七頁）、劉冠佑於警詢時（詳偵字第一０二一九號卷 第四十頁至第四十頁背面）、少年邱○霈於警詢時（詳偵 字第一０二一九號卷第四二頁至第四三頁）、少年葉○芸 於警詢時（詳偵字第一０二一九號卷第四五頁至第四七頁 ）之證述情節相符，並有現場採證照片十四張、監視器影 像翻拍照片十張、亞東紀念醫院診斷證明書二份、原審一 ０四年十一月六日勘驗筆錄及其附件勘驗光碟結果各一份 在卷可稽（詳偵字第四九三五號卷第六四頁至第七五頁、 第一０八頁、偵字第一０二一九號卷第六五頁、原訴字第 三三號卷第一三九頁背面至第一四０頁、第一四二頁至第 一六九頁），是前揭事實，首堪認定。
（三）按「上訴人持銳利西瓜刀，朝被害人張○○左下肢砍二刀 ，左手臂砍一刀，導致被害人左下肢總腓神經斷裂，達毀 敗一肢機能之重傷程度，顯見上訴人係以使人受重傷之故 意，並造成重傷害之結果，原判決論處上訴人重傷害罪刑 ，適用法則洵無違誤。」（詳最高法院八十六年度台上字 第六八五六號判決意旨）、「林○○即持西瓜刀猛砍被害 人手臂致其受傷嚴重，及葉○○、林○○等人，之前曾與 被害人發生糾紛等情以觀，堪認呂○○與葉○○、林○○ 等人間，互有致被害人重傷之犯意聯絡，而因被害人送醫 急救得宜，始未肇生重傷之結果等情，予以綜合判斷。」 （詳最高法院九十年度台上字第四七三八號判決意旨）、 「認上訴人持西瓜刀朝告訴人左手掌揮砍，致其受有左手 部完全截肢之重傷及左大腿大切割傷併肌肉損傷，經送醫 急救，仍造成嚴重減損左上肢機能之重傷，理由內已詳加 審酌論斷。」（詳最高法院一００年度台上字第三一九二 號判決意旨）、「原判決既認定『被告與張○○事先達成 取黃○誠一手一腳之協議』等情，而按所謂『取人一手一 腳』，在一般人之認知上，乃在使被害人之『一手一腳毀 敗，其機能無法使用』之意，通常使用方法為以利器⑴砍 斷被害人之一手一腳；⑵切斷被害人之一手一腳之韌帶， 使其終生殘廢。參以被告要求張○○拍照存證，憑照片取 餘款，足見，被告與張○○對於『以利器切斷』被害人手 腳之筋骨、韌帶而『取其一手一腳』之重傷害方法，二人 間似應有默示之認知合意，因如以鈍器打斷其手腳，在外 觀上很難顯而易見，而得以攝影方式觀見。」（詳最高法
院九十五年度台上字第三三九二號判決意旨），可見持銳 利西瓜刀朝人體之一肢揮砍，行為人主觀上應有毀敗或嚴 重減損一肢以上機能之使人受重傷害犯意。經查： １、被告甲○○於一０四年二月七日凌晨四時許，持其所有之 西瓜刀一把，揮砍告訴人乙○○左側手臂，經告訴人乙○ ○起左手抵擋而砍中告訴人乙○○左手腕之事實，業據被 告甲○○迭於警詢、偵查時及原審、本院審理中一致供明 在卷，內容業如前述，觀諸被告甲○○於本院審理中復供 稱：「（問：西瓜刀大約多長多寬？你現場比一下。通譯 拿皮尺給被告測試）長約四十二公分，寬大約十二．五公 分。」等語（詳本院一０五年六月二十七日準備程序筆錄 第二頁），足見被告甲○○所持之利器即西瓜刀，且西瓜 刀既係被告甲○○所準備，又其所持西瓜刀長度約四十二 公分刀身厚實，刀刃復寬達十二．五公分具有相當長度， 被告甲○○復自承係持西瓜刀朝告訴人乙○○左手臂砍去 ，而告訴人乙○○復抬起左手抵擋而砍中告訴人乙○○左 手腕，可證被告甲○○行為人主觀上確有毀敗或嚴重減損 告訴人乙○○左上肢機能之使人受重傷害犯意無訛。 ２、就告訴人乙○○受傷之結果而言：
（１）告訴人乙○○之傷勢為左手腕砍傷合併十二條屈肌腱斷裂 、正中神經及尺神經斷裂、橈動脈及尺動脈斷裂、腕骨開 放性骨折、左前臂之砍傷合併伸指肌肉撕裂傷及尺骨開放 性骨折、左背砍傷合併肩胛下肌肉撕裂傷、右足踝及唇部 頓挫傷等傷害，有告訴人乙○○亞東紀念醫院診斷證明書 （詳偵字第一０二一九號卷第六五頁）在卷可稽，而警員 將倒臥在地之告訴人乙○○於一０四年二月七日凌晨五時 十八分許，送往新北市板橋區「亞東紀念醫院」急診救治 ，理學檢查發現告訴人乙○○四道傷口位於背部（十公分 ）、左前臂兩處（八公分及三公分）、左手腕一處斜向深 可見骨之傷口（十一公分），傷口邊緣完整，符合利刃所 傷等情，有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念 醫院一０四年十一月四日亞病歷字第○○○○○○○○○ 三Ａ號函覆（詳原訴字第三三號卷第一七二頁）在卷可稽 ，參諸其餘同案同去之劉國孫手持安全帽，陳韋富、林俊 亦及柳宏元三人則係徒手而未持任何工具，足見告訴人乙 ○○所受之前揭利刃傷確係被告甲○○持西瓜刀揮砍所造 成至為明確，又依前述醫療財團法人徐元智先生醫藥基金 會亞東紀念醫院一０四年十一月四日亞病歷字第○○○○ ○○○○○三Ａ號函覆並記載：告訴人乙○○手腕傷及主 要兩條動脈，尺神經及正中神經，上臂至腕骨成舟狀骨開
放性骨折，腕關節不穩定，符合緊急開刀原則，若無法及 時於六小時內開刀接合血管，左手將無法保留等語，可證 倘若告訴人乙○○未及時由警送至醫院開刀，其左上肢將 造成毀敗一肢機能之重傷害結果。
（２）次按刑法第十條第四項第一款所定毀敗或嚴重減損一目或 二目之視能之重傷害，係指一目或二目之視能完全喪失， 或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以 驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復 原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其視 能之程度者，仍不得謂為該款之重傷（詳最高法院九十八 年度台上第四二三三號判決意旨參照）；且按刑法第十條 第四項第六款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之 傷害，係指不合於前五款所列舉之重傷，自不包括毀敗一 肢以上之機能在內（詳最高法院五十四年台上字第四六０ 號判例意旨）。故刑法對一肢之重傷害既已於第十條第四 項第四款規定，則有關一肢之重傷害，須達到一肢之機能 完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，如經過 相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰 ，但未達嚴重減損其視能之程度者，仍不得謂已達到重傷 害之結果，縱令此種減衰具有不治或難治之情形，仍與刑 法第十條第四項第六款規定內容不符。查告訴人乙○○經 送往亞東紀念醫院後即進行十二小時之手術，進行血管神 經接合、肌腱修補及肌肉修補手術，修補十二條屈肌肌腱 、行顯微手術縫合尺動脈、橈動脈、正中神經及尺神經， 並做左手臂及背部肌肉修補手術，左手因而得以保留等事 實，有前述告訴人乙○○亞東紀念醫院診斷證明書（詳偵 字第一０二一九號卷第六五頁）及醫療財團法人徐元智先 生醫藥基金會亞東紀念醫院一０四年十一月四日亞病歷字 第○○○○○○○○○○Ａ號函覆（詳原訴字第三三號卷 第一七二頁）在卷可稽，可見告訴人乙○○因為緊急接受 手術後，左手得以保留，其後告訴人乙○○於開刀後入院 治療五日，陸續門診追蹤期間，因為肌腱沾黏及再度斷裂 ，於一０四年三月十一日、四月十七日再進行門診手術兩 次，期間雖持續復健治療，神經傳導顯示神經功能恢復不 佳，告訴人乙○○再於一０四年九月二十四日入住林口長 庚紀念醫院，經診斷為左手正中及尺神經受傷縫合術後、 手屈肌腱及橈動脈吻合術後，因此於一０四年九月二十五 日於林口長庚紀念醫院進行左手正中及尺神經探查手術、 屈肌腱粘連鬆解手術、對掌功能肌腱手術治療，於一０四 年九月二十七日出院，惟告訴人乙○○左上肢經手術後，
仍有遺存左手細部協調功能受損百分之五十之障害，然如 告訴人乙○○治療後復原情形良好，臨床經驗上告訴人乙 ○○左手之肢體功能整體可復原至一般正常人狀態之百分 之八十至九十程度等情，有前揭醫療財團法人徐元智先生 醫藥基金會亞東紀念醫院一０四年十一月四日亞病歷字第 ○○○○○○○○○○Ａ號函覆（詳原訴字第三三號卷第 一七二頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院一０四 年十二月十日（一０四）長庚院法字第一四０八號函覆（ 詳原訴字第三三號卷第二四七頁）存卷可佐，足見告訴人 乙○○之左手機能於術後受損程度為百分之五十，且告訴 人乙○○左手傷勢依一般臨床經驗，尚有回復至一般正常 人狀態百分之八十至百分之九十程度之可能，故告訴人乙 ○○左手機能損害程度，經手術治療後尚未逾半，難謂已 達到刑法第十條第四項第四款之「毀敗」或「嚴重減損」 一肢以上機能之重傷程度相符，故告訴人前述傷勢並未達 重傷之程度；至刑法第十條第四項第六款所謂其他於身體 或健康有重大不治或難治之傷害，係指不合於前五款所列 舉之重傷，自不包括毀敗或嚴重減損一肢以上之機能在內 。
３、被告甲○○於本院審理時雖辯稱：我沒有重傷害之犯意， 只是出於教訓乙○○的傷害犯意云云；被告甲○○之上訴 意旨亦以：茲據被告甲○○於偵查、原審審理中之供述一 知，被告甲○○係持刀往告訴人乙○○左手臂砍去，但因 告訴人乙○○以左手抵擋，方造成告訴人乙○○左手腕之 傷勢，此部分亦據原審於判決記載被告甲○○於原審審理 中供述當時是右手拿刀，告訴人乙○○就站在其右方，被 告甲○○手舉起來就往告訴人乙○○左手臂砍下去，告訴 人乙○○左手舉起來抵擋等語相符，則依被告甲○○自承 與告訴人乙○○間之相對位置而言，被告甲○○既係右手 持刀面向站在被告甲○○右前方之告訴人乙○○，則依其 持刀之右手順勢而為，應確係朝告訴人乙○○身體偏左側 即左手臂之方向揮砍，是以告訴人乙○○在情急之下亦僅 能舉起左手而非用一般慣用之右手抵擋相符，是以被告甲 ○○既然一開始持刀往告訴人乙○○左手臂揮砍，因為告 訴人乙○○舉起左手抵擋，方造成告訴人乙○○左手腕遭 砍傷之傷勢，則應可認定被告甲○○在案發當時僅有普通 傷害之犯意，不得以告訴人乙○○左手抵擋而遭被告甲○ ○砍傷左手腕之結果，反論被告甲○○持刀揮砍告訴人乙 ○○時，即具有重傷害之故意，是以原審判決既認定被告 甲○○應係朝告訴人乙○○身體偏左側即左手臂之方向揮
砍，而告訴人乙○○在情急之下亦僅能舉起左手抵擋無訛 ，乃造成告訴人乙○○左手腕之傷勢，但後又以告訴人乙 ○○之左手腕所受之傷勢，認定被告甲○○主觀上有重傷 故意，其說理似有前後矛盾之處，綜上可知，被告甲○○ 既係持刀朝告訴人乙○○左手臂砍去，然因告訴人乙○○ 以左手抵擋，方造成告訴人乙○○左手腕之傷勢，難認被 告甲○○持刀砍向告訴人乙○○時，即具有使人受重傷害 之犯意，原審就此部分之認定有誤，為此提起上訴云云（ 詳被告甲○○一０五年五月十七日刑事上訴理由狀所載） 。惟查：
（１）持銳利之西瓜刀朝人體之一肢砍去，行為人主觀上應有毀 敗或嚴重減損一肢以上機能之使人受重傷害犯意，被告甲 ○○自始坦承持西瓜刀朝告訴人乙○○左上臂揮砍，告訴 人乙○○為阻擋始舉起左手抵擋後遭被告甲○○砍及左手 腕，觀諸告訴人乙○○左手腕所受之左手腕砍傷合併十二 條屈肌腱斷裂、正中神經及尺神經斷裂、橈動脈及尺動脈 斷裂、腕骨開放性骨折之傷勢，以及該處傷勢照片（詳原 訴字第三三號卷第八九頁），告訴人乙○○該處傷害深可 見骨，且腕骨亦因此而開放性骨折，參諸醫療財團法人徐 元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院一０四年十一月四日亞 病歷字第○○○○○○○○○○Ａ號函覆（詳原訴字第三 三號卷第一七二頁）復記載：左手腕一處斜可見骨之傷口 ，腕關節不穩定等情，足徵被告甲○○第一刀出手力道甚 猛，以致告訴人乙○○舉起來抵擋之左腕幾近斷裂，倘若 告訴人乙○○並未舉起左手抵擋，告訴人乙○○左手臂亦 難保無缺；再被告甲○○於案發時已年滿十九歲，幾近成 年，且於警詢亦自述教育程度有高中肄業之智識程度（詳 偵字第四九三五號卷第六頁），當知悉四肢為人體之重要 部位，如以質地堅硬且尖銳之刀械朝之揮擊，極易造成大 量出血、肢體斷裂而生毀敗或嚴重減損肢體機能之結果， 另其所持之西瓜刀雖未扣案，惟由被告甲○○於本院審理 時供述：當時所持西瓜刀長約四十二公分，寬大約十二． 五公分等語，且前述西瓜刀既係被告甲○○攜帶至現場， 被告甲○○當知行兇時所用之西瓜刀極為銳利，再參諸告 訴人乙○○所受之傷勢可知，該刀刀鋒銳利，持之對人體 揮砍將造成嚴重損傷，極具殺傷力，此亦當為持西瓜刀之 人即被告甲○○無從諉為不知，然其明知上情，卻仍執意 為之，猛力持西瓜刀朝告訴人乙○○左手臂揮砍，以致告 訴人乙○○受有如前述之傷勢，是其主觀上具有重傷告訴 人乙○○之犯意，亦堪認定。
（２）復參以被告甲○○於偵查中供稱：我所持之西瓜刀是之前 就去買的，這次會攜帶是為了這次談判而預備，到「西盛 公園」後，我看見告訴人乙○○手上沒有拿任何東西，謝 孟霖則是手持西瓜刀，感覺要抽出來，所以我就拿西瓜刀 往告訴人乙○○手臂砍，告訴人乙○○就拿左手出來擋， 就是因為見到對方有拿武器，所以我要先下手為強等語（ 詳偵字第四九三五號卷第八一頁、第一一二頁背面）；於 原審審理中亦供稱：我是因為看到對方有拿反光的東西， 我才動手砍人，是告訴人乙○○或謝孟霖拿，我忘記了等 語（詳原訴字第三三號卷第二九九頁背面至第三００頁） ，足見被告甲○○本意原係與其他同至現場之劉國孫、陳 韋富、林俊亦、柳宏元等人共同前往「西盛公園」欲與告 訴人乙○○談判，並已攜帶西瓜刀前往現場，被告甲○○ 到場後，卻僅因見同樣在場之謝孟霖手中疑似持有會反光 之可疑武器，為先下手為強，即單獨將傷害犯意提升為重 傷犯意，以猛烈力道持刀朝告訴人乙○○左手臂揮砍，而 重創告訴人乙○○一肢之機能甚明；被告甲○○雖否認有 何重傷犯意云云，然觀其第一刀下手之力道甚為兇殘，未 留任何餘力，方能致告訴人乙○○左手腕幾近斷裂，且其 於當下選擇手無寸鐵之告訴人乙○○攻擊，除告訴人乙○ ○與其早有糾紛，本為其所針對之對象外，亦係因見告訴 人乙○○之友人謝孟霖疑似有武器在身，為免告訴人乙○ ○與謝孟霖對其合力攻擊，因此決心折損告訴人乙○○之 肢體機能至為灼然，是被告甲○○於本院審理時辯稱其無 重傷犯意而僅有傷害犯意云云，尚非可取。
（３）至被告甲○○之上訴理由雖以其於偵查及原審審理中均供 述係持西瓜刀朝告訴人乙○○左手臂揮砍，告訴人乙○○ 於情急之下僅能以左手阻擋而傷及告訴人乙○○左手腕， 才造成告訴人乙○○左手腕受傷嚴重，可見被告甲○○僅 有普通傷害之犯意，不能以告訴人乙○○事後左手腕遭砍 傷之傷勢嚴重，即推論被告甲○○主觀上有重傷害犯意乙 節，惟查被告甲○○亦不否認持西瓜刀係朝告訴人乙○○ 左手臂揮砍，參諸被告甲○○所持西瓜刀長度約四十二公 分刀身厚實，刀刃復寬達十二．五公分具有相當長度，且 被告甲○○亦於上訴理由狀內記載告訴人乙○○係近距離 站立於被告甲○○右前方，揆諸前揭判解說明，被告甲○ ○主觀上應有毀敗或嚴重減損一肢以上機能之使人受重傷 害故意，況依被告甲○○上訴理由狀亦記載告訴人乙○○ 在情急之下亦僅能舉起左手而非用一般慣用之右手抵擋， 可見當時被告甲○○係乘告訴人乙○○猝不及防猛力揮砍
告訴人乙○○左手臂，並再觀諸告訴人乙○○舉起來抵擋 之左腕幾近斷裂，可證被告甲○○用力之猛，足證被告甲 ○○確實有使人受重傷之故意無訛，故被告甲○○前揭上 訴之內容，確無理由。
（四）至本件檢察官起訴意旨雖認被告甲○○所為係涉犯刑法第 二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云，惟按 殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之 故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重 傷者，亦祇與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂 論擬（詳最高法院四十八年台上字第三三號判例意旨參照 ）。經查：
１、依醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院一０ 四年十一月四日亞病歷字第○○○○○○○○○○Ａ號函 覆（詳原訴字第三三號卷第一七二頁）記載：理學檢查發 現告訴人乙○○四道傷口位於背部（十公分）、左前臂兩 處（八公分及三公分）、左手腕一處斜向深可見骨之傷口 （十一公分），傷口邊緣完整，符合利刃所傷等情，核與 告訴人乙○○於原審審理中證述：被告甲○○第一刀先係 砍在我左手腕，我覺得手在晃，後來我被被告陳韋富踢倒 ，被告甲○○再接著持刀砍我背部跟左手臂，背部跟左手