臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1424號
上 訴 人
即 被 告 黃榮富
選任辯護人 郭吉仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105 年度審訴字第341 號，中華民國105 年3 月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第247
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃榮富基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國104 年4 月19日上午5 時許，在新北市０ ０區之友人住處，以將海洛因、甲基安非他命混合置入針筒 （未扣案）後注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命 1 次。嗣於104 年4 月19日上午5 時15分許，黃榮富駕駛車 牌號碼00-0000 號自小客車，在新北市三重區重新路與重陽 路路口，因形跡可疑為警攔查，警方復查得其為列管之毒品 調驗人口，而通知其前往新北市政府警察局三重分局中興橋 派出所採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始 悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未 主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議 ，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為 證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃榮富於偵訊、原審均自 白不諱，於本院審理時，對起訴書所載之犯罪事實亦表示沒 有意見（偵卷第25頁正反面，原審卷第29頁，本院卷第95頁 ），其於104 年4 月19日為警查獲後採集之尿液檢體，經送 驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有應受尿液檢 驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1 紙、詮昕科技股份有限公司 104 年5 月12日濫用藥物尿液檢驗報告1 份在卷可稽（偵卷 第4 、5 頁），足認被告之自白確與事實相符。又被告前因
施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於92年10月17日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣板 橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢 察官以92年度毒偵字第3078號為不起訴處分在案，其復於92 年間施用第一級毒品，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣 新北地方法院，下同）判處有期徒刑8 月，於94年5 月7 日 執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，足認被告 此次施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3 項所 稱「5 年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴（最高法 院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。從而，本案事證明 確，被告犯行堪予認定。
二、論罪
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施 用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以1 行為同時施用海 洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告前因施用第一級 毒品經臺灣板橋地方法院以100 年度訴字第2733號判處有期 徒刑10月；嗣又因施用第一級毒品、第二級毒品，經臺灣板 橋地方法院以101 年度訴字第1582號分別判處有期徒刑9 月 、8 月、3 月，定應執行刑為有期徒刑1 年4 月，接續執行 於102 年12月13日縮短刑期假釋出獄，刑期至103 年6 月19 日屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論。有本院被告前案紀 錄表1 份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。㈡、被告雖供稱：伊在警詢時有跟警察說剛施用毒品，應構成自 首云云。然查，被告於警詢中乃供稱：伊最後1 次是104 年 4 月12日5 時許，在新北市００區朋友家中施用海洛因及甲 基安非他命，此業據被告之警詢筆錄記載綦詳（偵卷第3 頁 ），並經本院受命法官勘驗警詢筆錄錄音光碟，勘驗結果： 錄音帶時間6：18秒開始
問：最後一次吸食海洛因是什麼時候？
答：一個禮拜前。
問：幾號？今天是19日。
答：12號吧。
問：大概幾點的時候？
答：早上吧，早上5點。
問：地點在哪裡？
答：朋友家，在００區。（07：20許）
.....
問：最後一次吸食？（08：40）
答：一個禮拜前，4月12日００區朋友家。（08：45） 此有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第61頁），被告於警詢時確 係稱：104年4月12日施用第一、二級毒品，與本次104年4月 19日同時施用海洛因、甲基安非他命之犯行，時間相隔已1 星期，難認係就本案犯行坦然供述並表示接受裁判之意，即 與自首要件未合，尚無從予以減刑，附此敘明。三、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1 項 、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項之規定 ，並審酌被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，又 迭經法院論罪科刑，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁 制，惟坦承犯行之犯後態度，暨其智識程度、犯罪之動機、 目的、手段及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑1 年。其 認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。另刑法關於沒收規定， 已於104 年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。依105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 之規定：「中 華民國一百零四年十二月十七日修正之刑法，自一百零五年 七月一日施行」、「施行日前制定之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收 修正規定，於105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第2 條第 2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」。是於105 年7 月1 日修正後刑法施行後，關於沒 收部分，一律適用修正後刑法之規定。又修正後刑法第38條 第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 ，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規 定」；第4 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另為符合比例原則， 兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生 活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告 第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。故供犯罪所 用之物，屬於犯罪行為人所有之物者，得由法官審酌個案情 節決定有無沒收之必要。本件被告所有供犯本件施用毒品所 用之針筒並未扣案，且其於本院審理中供稱：該針筒已不見 了等語，既無證據證明仍屬存在，亦非違禁物或應沒收之物 ，且價值甚微，欠缺刑法上之重要性，參酌修正後刑法第38 條之2 第2 項規定，爰不予宣告沒收。原審未宣告沒收，亦 無違誤。
四、被告上訴請求從輕量刑，惟關於刑之量定，係實體法上賦予 法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁 量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就 被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體 說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴 意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向 以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行 為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之 精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；上訴意旨就 原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由，應予以 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
刑事第十庭審判長法 官 李麗玲
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游玉玲
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。