臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1422號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃詩翔
選任辯護人 王淑琍律師（法律扶助）
被 告 楊智豪
選任辯護人 郭志偉律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
新北地方法院104 年度訴字第766 號，中華民國105 年3 月22日
第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字
第3349號、第3350號、第3351號，104 年度少連偵字第14號、第
15號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃詩翔部分撤銷。
黃詩翔犯如附表壹及附表貳所示之罪，各處如附表壹及附表貳所示之刑。附表壹所示之罪部分應執行有期徒刑陸年，扣案行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM 卡各壹張）均沒收；未扣案販賣第二、三級毒品所得財物新臺幣貳萬參仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追償之；附表貳所示之罪部分應執行有期徒刑拾月，扣案如附表參編號三、五所示之物、行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM 卡各壹張）均沒收。其他上訴駁回（即楊智豪原審諭知無罪部分）。 事 實
一、黃詩翔明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款規定之第二級毒品及第 三級毒品，且第二級毒品MDMA為經中央衛生主管機關行政院 衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告之毒害藥品 ，屬藥事法第22條第1 款規定之禁藥，第三級毒品愷他命亦 經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相 關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未 經核准擅自製造之偽藥，均不得持之以轉讓、販賣，竟分別 為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表壹編號一至 四所示時、地，以如附表壹編號一至四所示方式，販賣如 附表壹編號一至四所示毒品予如附表壹編號一至四所示之 人；復與當時未滿18歲之少年王○華（民國85年12月生） 共同基於販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意聯絡 ，於如附表壹編號五所示時、地，以如附表壹編號五所示 方式，販賣如附表壹編號五所示毒品予如附表壹編號五所
示之人。
（二）基於轉讓禁藥、偽藥之犯意，於如附表貳所示時、地，以 如附表貳所示方式，無償轉讓如附表貳所示禁藥、偽藥予 如附表貳所示之人。
二、嗣於103 年5 月27日上午7 時50分許，經警在楊智豪（所涉 本件持有第二級毒品、寄藏偽藥、轉讓禁藥犯行，業經原審 法院分別判處拘役20日、有期徒刑5 月、6 月，有期徒刑部 分定應執行有期徒刑10月確定）位於新北市○○區○○路0 段000 號33樓之2 居所樓下查獲，並在黃詩翔隨身背包內扣 得愷他命2 包、研磨盤（含卡片）1 個、行動電話2 支（含 門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張），及於同日 8 時許，經警持原審法院核發之搜索票，在楊智豪上揭居所 執行搜索，扣得楊智豪所有與黃詩翔本件犯行無涉之愷他命 共3 包、搖頭丸16顆、外觀為「品皇奶茶」及「品皇可可亞 」之鋁箔包裝2 包、愷他命研磨盤2 個、愷他命卡片1 張、 電子磅秤2 臺、帳冊2 本、現金新臺幣（下同）1 萬元、行 動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物，始查 悉上情。
三、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣新北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告黃詩翔及其辯 護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（ 見本院卷第138 頁、第139 頁、第207 頁至第210 頁），且
迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或 非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本 院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第210 頁 至第222 頁），檢察官、被告黃詩翔及其辯護人於本院準備 程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第138 頁、第139 頁、第207 頁至第210 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可 為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告 以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、經查，本件附表壹編號一所示部分，業據上訴人即被告黃詩 翔於偵查及本院審理中坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察 署103 年度偵字第6250號偵查卷【下稱第6250號偵查卷】第 69頁、第70頁，103 年度偵字第6251號偵查卷【下稱第6251 號偵查卷】第95頁，本院卷第138 頁、第140 頁、第224 頁 、第225 頁），核與證人翁煜杰於偵查中證述情節相符（見 臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第8348號偵查卷【下 稱第8348號偵查卷】第55頁反面至第56頁反面，第6251號偵 查卷第94頁至第95頁）；附表壹編號二所示部分，業據被告 黃詩翔於警詢及本院審理中坦承不諱（見第6251號偵查卷第 18頁正、反面，本院卷第138 頁、第140 頁、第224 頁、第 225 頁），核與證人陳加雄於偵查中證述情節相符（見第62 50號偵查卷第70頁）；附表壹編號三、四所示部分，業據被 告黃詩翔於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見第6250號 偵查卷第70頁，第6251號偵查卷第18頁，本院卷第138 頁、 第140 頁、第224 頁、第225 頁），核與證人董育鑫於偵查 中證述情節相符（見第6250號偵查卷第70頁，第6251號偵查 卷第117 頁）；附表壹編號五所示部分，業據被告黃詩翔於 原審準備程序及本院審理中坦承不諱（見原審卷第52頁反面 、第62頁反面，本院卷第138 頁、第140 頁、第224 頁、第 225 頁），核與證人陳加雄、王○華於偵查中證述情節相符 （見第6250號偵查卷第90頁，臺灣士林地方法院檢察署104 年度少連偵字第29號偵查卷【下稱第29號偵查卷】第19頁反 面至第21頁）；附表貳所示部分，業據被告黃詩翔於偵查、 原審及本院審理中坦承不諱（見第6250號偵查卷第71頁、第 77頁、第90頁、第91頁，原審卷第51頁，本院卷第138 頁、 第140 頁、第224 頁、第225 頁），核與證人陳加雄於偵查 及原審審理中，證人即同案被告楊智豪於偵查中證述情節相
符（見第6250號偵查卷第41頁、第42頁、第71頁、第90頁、 第97頁，原審卷第98頁正、反面）；此外，並有被告黃詩翔 持用門號0000000000行動電話與證人陳加雄持用門號000000 0000號行動電話、證人董育鑫持用門號0000000000號行動電 話間通話之監聽譯文各1 份附卷可稽（見第6251號偵查卷第 124 頁至第126 頁、第128 頁至第130 頁、第132 頁），及 被告黃詩翔轉讓剩餘如附表參編號三所示愷他命3 包、附表 參編號五所示被告黃詩翔轉讓予同案被告楊智豪之愷他命1 包扣案可資佐證。而上開扣案物經送交通部民用航空局航空 醫務中心鑑定後，分別檢出如附表參編號三、五鑑定結果欄 所示之第三級毒品愷他命成分，亦有該中心如附表參編號三 、五證據出處欄所示之鑑定書各1 份在卷可參（見第6250號 偵查卷第103 頁，第6251號偵查卷第108 頁、第109 頁）， 是被告黃詩翔上開自白均與事實相符。
二、次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量， 是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利 潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低 、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查 獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居 所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件 被告黃詩翔就附表壹所示部分犯行，於附表壹所示時、地， 以附表壹所示方式交付第二、三級毒品予如附表壹所示之人 ，並收取價金等情，業經本院認定如前，堪認被告黃詩翔主 觀上具有販賣第二、三級毒品以牟取價差利潤之營利意圖甚 明。
三、從而，本件事證明確，被告黃詩翔上揭犯行，均堪認定，應 予分別依法論科。
四、論罪及刑之加重、減輕部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 第1 項定有明文。查被告黃詩翔於為本件轉讓禁藥、 轉讓偽藥等行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月 2 日修正公布施行，自同年月4 日起生效。比較新舊法結 果，修正後之罰金刑度由500 萬元提高為5,000 萬元，並 未較有利於被告黃詩翔，依刑法第2 條第1 項前段規定， 自應適用被告黃詩翔行為時法即修正前藥事法第83條第1 項規定。又被告黃詩翔於為本件販賣第三級毒品行為後， 毒品危害防制條例第4 條第3 項於104 年2 月4 日修正公 布施行，並於同年月6 日生效。比較新舊法結果，修正後 將最輕本刑自5 年有期徒刑提高為7 年有期徒刑，是修正 後之規定顯未較有利於被告黃詩翔，亦應依刑法第2 條第 1 項前段規定，適用被告黃詩翔行為時法即修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項規定。
（二）次按MDMA均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，愷他命則屬同條例第2 條第2 項第3 款 所規定之第三級毒品。又MDMA業經行政院衛生福利部公告 列為藥事法上之禁藥；愷他命為行政院衛生福利部公告之 管制藥品，醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部核准發給 藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，且查行政院衛生 署藥品許可證登記資料，目前核准之愷他命製劑均為國內 藥廠製造之針劑（即注射液型態），其使用須由領有管制 藥品使用執照之醫師，開立管制藥品專用處方箋，且限由 醫師使用等情，有衛生福利部食品藥物管理署102 年4 月 26日FDA 管字第0000000000號及103 年1 月29日FDA 管字 第0000000000號等函釋附卷可稽。本件被告黃詩翔所轉讓 之愷他命非屬注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之 管制藥品，應堪認定。另參以國內曾查獲多起違法製造愷 他命之案例，復無卷證資料足資證明被告黃詩翔係第一手 取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定， 亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法 則判斷本件被告黃詩翔所轉讓之愷他命，應屬國內違法製 造之偽藥無誤。基此，明知MDMA、愷他命分屬禁藥及偽藥 而轉讓予他人，除分別成立毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項之轉讓第二級、第三級毒品罪外，亦分別構成 修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、偽藥罪，此屬同 一犯罪行為同時有2 種法律處罰之法條競合情形，應依「 後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理擇一處斷；而 修正前藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布施
行，並自同年月23日起生效，為毒品危害防制條例之後法 ，且其法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項、 第3 項之轉讓第二級、第三級毒品罪之法定本刑均為重， 是依前述法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥、偽藥罪論處。
（三）被告黃詩翔就事實欄一、㈠中如附表壹編號一至四所示部 分犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪；就事實欄一、㈠中如附表壹編號五所 示部分犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪；就事實欄一、㈡中如附表貳編號一、 二、四所示部分犯行，均係犯修正前藥事法第83條第1 項 之轉讓偽藥罪；就事實欄一、㈡中如附表貳編號三所示部 分犯行，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥及同 條項之轉讓偽藥罪。被告黃詩翔販賣第二級毒品前持有、 MDMA之低度行為，亦為各該次販賣第二級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告黃詩翔就如附表貳編號三所示 部分犯行，係以一行為同時轉讓禁藥及偽藥，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，依犯罪態樣較重之修正前藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷；就附表壹編號五所示 部分犯行，係以一行為同時販賣第二、三級毒品予陳加雄 ，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定從重依販賣第二 級毒品罪處斷。被告黃詩翔與少年王○華間就如附表壹編 號五所示部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。被告黃詩翔就附表壹、貳所示犯行，犯罪時間不同， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同 實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項本文定有明文。 查本件就如附表壹編號五所示犯行，被告黃詩翔當時係年 滿20歲之成年人，而王○華則為12歲以上未滿18歲之少年 ，有2 人之個人戶籍資料查詢結果1 紙在卷可參（見第29 號偵查卷第32頁、第33頁），被告黃詩翔之辯護人辯護意 旨固辯稱：被告黃詩翔不清楚王○華之年齡云云。惟查， 王○華係同案被告楊智豪之女友，2 人共同居住於被告楊 智豪位於新北市板橋區上開居所，被告黃詩翔則為同案被 告楊智豪之友人，王○華認識被告黃詩翔約1 年，且被告 黃詩翔與同案被告楊智豪2 人為警查獲之前日，被告黃詩 翔亦借住於同案被告楊智豪上開居所等情，業據王○華、 同案被告楊智豪於警詢中供明在卷（見第29號偵查卷第5
頁反面、第16頁反面），足見被告黃詩翔與王○華間彼此 熟識，縱認被告黃詩翔不清楚王○華之實際年齡，揆諸上 揭說明，其亦應知悉王○華係未滿18歲之少年甚明。被告 黃詩翔與少年王○華共同實施如附表壹編號五所示販賣第 二級毒品犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，就有期徒刑部分加重其刑。（五）又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查 本件被告黃詩翔對於如附表壹編號一至四所示販賣第三級 毒品犯行，於警詢或偵查及本院審理中均自白不諱，均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另按毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵是類犯罪行 為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一 般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一 不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問 而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及 所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知 ；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應 命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出 證明之方法，刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有 明文，而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或 司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，從而，司法警察調 查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察 官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯 罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使 被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期 獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝 奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情 形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減 輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不 符合憲法第16條保障之基本訴訟權，故而，在承辦員警未 行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況， 祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該 條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號 判決意旨參照），本件被告黃詩翔就如附表壹編號五所示 販賣第二級毒品搖頭丸予證人陳加雄之犯行，檢察官在偵 訊過程中並未就該次被告黃詩翔涉犯販賣搖頭丸予證人陳 加雄之行為訊問被告黃詩翔（見第6250號偵查卷第71頁）
，足見就該行為而言，被告黃詩翔應符合上揭偵查中未就 相關罪嫌接受訊問，致無從為自白與否之特別情況，故其 既於原審準備程序及本院審理時均自白犯行，應仍有上揭 減刑規定之適用。是被告黃詩翔涉犯如附表壹編號五所示 販賣第二級毒品犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑。被告黃詩翔就所涉如附表壹編號五所 示販賣第二級毒品犯行，刑度同有上揭加重、減輕之事由 ，爰依法先加後減之。
（六）再按「法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規 競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而 言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時 ，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下， 量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現 象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就 重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告 刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條 第二項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競 合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均 予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以 求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬 效果及保安處分在內。（參見黃榮堅，刑法問題與利益思 考，第376 頁；蘇俊雄，刑法總論III ，第123-124 頁； 陳志輝，刑法上的法條競合，第28頁）。我國刑法第55條 之想像競合犯，於94年2 月2 日修正公布時，既亦仿採德 國刑法第52條第2 項之規定，就所從一重處斷之重罪，增 設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑 」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所 具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有 此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為 人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有 減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量 刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。而 於想像競合之輕罪沒收從刑如有特別規定者，亦應優先適 用，則早經本院著有判例（70年台上字第5137號）。」（ 最高法院104 年度台上字第380 號判決意旨參照）。查本 件被告黃詩翔既於偵查、原審及本院審理中坦承有如附表 貳編號一至四所示轉讓偽藥、禁藥犯行，揆諸上揭說明， 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。（七）被告黃詩翔之辯護人辯護意旨固主張：被告黃詩翔未受過 良好教育，法律知識淺薄，致一時糊塗觸犯重典，被告犯
後深知悔悟，被告因父親腎臟疾病必須負擔家計，為照顧 父親努力工作，體能不堪負荷，在朋友慫恿下才沾染毒品 致本案發生，在法律上有情堪憫恕情形，請求依刑法第59 條規定減輕其刑云云。惟查，MDMA及愷他命均屬毒品，不 得持有、轉讓或販賣，屢經政府再三宣導，且因持有、轉 讓或販賣毒品而遭判刑之案例，亦經新聞媒體一再報導， 而被告黃詩翔為具有一般智識之人，當無不知該等行為乃 法所禁止之理；況本件被告黃詩翔販賣毒品次數達5 次， 且販賣價格最高達1 萬4,000 元，販賣愷命他數量1 次最 多亦達50公克，已非屬吸毒者間因一時急需而互通有無之 情形，復無其他特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以 引起一般同情之處，是本件尚難依刑法第59條規定酌量減 輕其刑。辯護人上揭主張，自不足採。
（八）原審就被告黃詩翔上揭犯行，認罪證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：㈠被告就附表壹編號一至五所示販賣 毒品犯行，於本院審理中均自白不諱，原審未及審酌，未 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，揆諸上 揭說明，自有未合。㈡被告黃詩翔既於偵查、原審及本院 審理中坦承有如附表貳所示轉讓偽藥、禁藥犯行，揆諸上 揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，原審認被告黃詩翔就轉讓偽藥、禁藥犯行，縱然於 偵、審中自白亦無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑之適用，自有未洽。㈢毒品危害防制條例第18條、第19 條及刑法有關沒收之規定已修正，並均自105 年7 月1 日 施行，原審未及比較適用，自有未當。本件被告提起上訴 ，其上訴理由主張就附表壹所示販賣第二、三級毒品犯行 ，依刑法第59條規定酌減其刑云云，揆諸上揭說明，雖無 理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應 由本院將原判決關於被告黃詩翔部分予以撤銷改判。（九）爰審酌被告黃詩翔明知MDMA及愷他命等物對人身心健康危 害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、 擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，分別為 如事實欄所載之犯行，戕害國民健康，並危害社會治安， 對法益侵害程度實屬非輕；另審酌被告黃詩翔前未有犯罪 科刑紀錄，有本案被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院 卷第104 頁至第106 頁），顯見其素行尚屬良好，犯後於 本院審理中坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其高工肄業之 智識程度、現職為殯葬業、父親現接受洗腎，為家中經濟 唯一來源之生活狀況，及轉讓偽藥及禁藥、販賣第二、三 級毒品數量，暨被告動機、目的、手段等一切情狀，分別
量處如主文第2 項所示之刑，並就如附表壹所示不得易服 社會勞動之有期徒刑之罪部分定其應執行刑，及就如附表 貳所示得易服社會勞動之有期徒刑之罪部分定其應執行刑 ，以示懲儆。
（十）沒收部分：
1、相關法律之修正：
⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第 2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修 正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為 本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， 而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適 用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律 適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適 用新法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律 間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之 3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律 競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法 ，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特 別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 ⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定 ，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條 關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自10 5 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於 犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應 」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續 適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第 一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具， 不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關 毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬 （本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯 第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項
、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』 ，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪 者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』， 均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物 ，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑 法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能 沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收 之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所 得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要， 故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦 同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為 而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人 實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得 之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得 者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於 司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「 直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其 孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解， 基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成 本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內 ），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟 經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影 響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38 條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、
欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。 ⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第 一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬 之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法 第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適 用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第 4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為 所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」 等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形 而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
⑹又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已 如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪 除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒 收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應 適用新法，併執行之。
2、扣案如附表參編號三、五所示之物，分別係被告黃詩翔犯 事實欄一、㈡中如附表貳編號四所示最後一次轉讓偽藥犯 行後所剩餘及所轉讓之物，業據被告黃詩翔於原審審理時 及同案被告楊智豪於警詢中供明在卷（見原審卷第165 頁 、第6250號偵卷第13頁反面），此屬藥事法所規定之違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第38條 第1 項規定，與無法析離、應視為違禁物一部之包裝袋共 4 只，於被告黃詩翔最後一次轉讓偽藥即如附表貳編號四 所示主文項下宣告沒收。
3、另扣案搭配門號0000000000、0000000000號行動電話2 支 （含SIM 卡2 張），均係被告黃詩翔所有，供被告黃詩翔 持用聯繫如附表壹編號一至五、附表貳編號一至三所示犯 行相關事宜時所用之物，業據被告黃詩翔於本院供明在卷 （見本院第224 頁、第225 頁），如宣告沒收或追徵，亦 無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠 缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要 」情形，如附表壹編號一至五所示部分，自應依修正後毒 品危害防制條例第19條第1 項規定分別於各該有關犯罪事
實之主文項下宣告沒收；如附表貳編號一至三所示部分， 則應依修正後刑法第38條第2 項規定分別於各該有關犯罪 事實之主文項下宣告沒收；又上開物品既已扣案，即得直 接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。 4、又查被告黃詩翔就如附表壹編號一至五所示部分各次販賣 毒品之犯罪所得金額，依卷內證據，僅足認定被告黃詩翔 各次販賣第二級毒品或第三級毒品所得分別為附表一所示 未扣案之價金，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息 」，復無證據足認被告黃詩翔已將其犯罪所得轉給第三人 ，自應認仍屬被告黃詩翔所有；如宣告沒收或追徵，亦核 無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠 缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持 受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第 38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於各該販賣毒品罪之 主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。 5、至扣案如附表參編號六所示愷他命，雖屬毒品危害防制條 例所規範之第三級毒品，惟該毒品係供同案被告楊智豪自 己施用，此有其104 年12月22日刑事陳報狀附卷可稽（見 原審卷第107 頁），復查無事證與被告黃詩翔所涉本件犯 行有關，爰不予宣告沒收。