臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1385號
上 訴 人
即 被 告 李讚修
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院 105年度訴字第63號，中華民國105年4月13日所為之第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第000
00號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李讚修明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力 之非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁品， 未經許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手 槍及具有殺傷力之非制式子彈之犯意，於民國104 年10月間 某日，在桃園市中壢區某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小新」之成年男子，以新臺幣（下同） 5萬5000元購得具有 殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000 000000號）、不具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍 枝管制編號：0000000000號）、由金屬彈殼組合直徑 8.9釐 米金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈一顆、由金屬彈殼 組合直徑6.9±0.5釐米金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子 彈三顆、不具殺傷力之非制式子彈二顆，及非制式金屬彈殼 五顆，而將該等槍彈置於其向友人借得使用之車號000-0000 號自用小客車內而無故持有之。嗣其於104年11月1日20時40 分許，駕駛前開自用小客車停放於新北市○○區○○路00○ 0 號後，暫至附近用餐，適經警察覺其為另案通緝犯，且在 其所駕該車窗外視得駕駛座與手煞車間置有改造手槍一枝， 而予以逮捕，復經其同意搜索，當場在車內座椅下等處扣得 上開槍彈，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之
情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、上訴人即被告李讚修於言詞辯論終結前，就本 件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時均 表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第68頁），經本院 審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均 適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之 4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上開事實業已於警詢、偵查、原審及本院審理 時坦承不諱（見偵查卷第10頁至第13頁、第47頁至第48頁、 第65頁至第66頁，原審卷第25頁、第62頁，本院卷第67頁、 第106 頁）；核與證人即查獲本案之員警余俊男、蘇哲毅於 原審審理時到庭具結證述之情節大致相符（見原審卷第44頁 至第57頁），復有自願受搜索同意書一紙、新北市政府警察 局三峽分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份、新北市 政府警察局槍枝初步檢視報告表（實驗室編號：000000-0、 000000-0）各一份、查獲現場、車輛內外觀及扣案物翻拍照 片共九張及刑事案件證物採驗紀錄表一紙在卷可稽（見偵查 卷第14頁至第18頁、第20頁至第29頁、第31頁至第36頁）， 並有扣案之上開槍枝及子彈在卷可資佐證。而上揭槍枝、子 彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、 試射法鑑驗，鑑定結果認：「一、送鑑手槍一枝（槍枝管制 編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，槍枝撞針後端 以六角螺絲固定，致撞針突出槍擊壁，不排除可以釋放滑套 方式供擊發適用子彈使用，惟本局現無適用子彈可供試射鑑 定，依現狀，無法鑑驗。二、送鑑子彈一顆，認係非制式子 彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經試射，可 擊發，認具殺傷力。三、送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000 000000），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力。四、送鑑子彈五顆，認均係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑6.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 二顆試射：一顆，可擊發，認具殺傷力；一顆，無法擊發， 認不具殺傷力。五、送鑑子彈五顆，認均係非制式金屬彈殼
」等語，有該內政部警政署刑事警察局於 104年11月19日出 具之刑鑑字第1048005513號鑑定書附卷可憑（見偵查卷第69 頁至第75頁）。原審復就前開鑑定書見定結果「四、部分剩 餘未試射之非制式子彈三顆」，再送請內政部警政署刑事警 察局以試射法鑑驗結果，認定：「其中未經試射子彈三顆， 均經試射：二顆，均可擊發，認具殺傷力；一顆，雖可擊發 ，惟發射動能不足，認不具殺傷力」等語，亦有該內政部警 政署刑事警察局於105年2月25日出具之刑鑑字第1050009777 號函文等件附卷可憑（見原審卷第39頁），足徵被告所持有 改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號 ）、由金屬彈殼組合直徑8.9 釐米金屬彈頭而成具有殺傷力 之非制式子彈一顆、由金屬彈殼組合直徑6.9±0.5釐米金屬 彈頭而成之非制式子彈三顆，均具有殺傷力，被告上開任意 性自白與事實相符，應可採信。綜上所述，本案事證已臻明 確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法 持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第 4 項非法持有子彈罪。
（二）另按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之 繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該 條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其 完結須繼續至持有行為終了時為止，是被告於 104年10月 間某日起至同年11月 1日20時40分許為警查獲為止，㈠持 有前開扣案具有殺傷力之改造手槍一枝及㈡持有具有殺傷 力之非制式子彈共四顆等行為，均分屬繼續犯之單純一罪 。
（三）再被告未經許可，同時持有前揭具有殺傷力之改造手槍及 非制式子彈，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想 像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之非法持有改 造手槍罪處斷。
（四）被告前因轉讓毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴 字第1166號判處有期徒刑八月、十月，應執行有期徒刑一 年二月，復經本院以99年度上訴字第2940號判決駁回上訴 確定，於100年10月27日縮短刑期假釋出監，於100年11月 22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論，有 本被告前案紀錄表一份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完 畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
（五）按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在
有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職 司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。 苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後 ，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。又 所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無 誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發 覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。次 按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在 有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職 司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。 苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後 ，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。又 所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無 誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發 覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。查 ：
１．證人余俊男於原審審理時到庭證稱：因為被告是毒品通緝 犯，這台車之前我有看過被告開過，當時剛好是黃昏市場 ，他停在馬路上很顯眼，我看到車子時想車子在這邊，人 是不是也有在這附近吃東西，然後我看到被告在吃肉粽， 背對著外面，因為我們當時只有兩個人，被告比較壯碩， 所以我趕快打電話給蘇哲毅，因為他是巡邏網，叫他過來 支援我，他到時，我們三個人再一起進去把被告抓出來， 我們到他旁邊問這台車是不是他開的，他不承認，我們跟 他講了很多，他也聽不下去，後來我們有請偵查隊過來支 援，還有請採證小組過來，因為他不承認這台車是他開過 來的，採證小組過來時，我們從車駕駛座這邊看進去，有 看到一把槍就插在駕駛座跟排檔器的地方，在他車上檔風 板前面也有留一個電話門號，蘇哲毅請人打了該電話號碼 ，電話剛好在被告身上，有響，因此查獲被告；這部車的 駕駛座有貼隔熱紙，但是可以看得進去，我從駕駛座這一 邊，探頭隔著玻璃直接看進去，就看得到一枝槍插在駕駛 座旁邊排檔器、上面有個扶手的地方，被告沒有把槍身塞 到裡面去，手槍把手那一段剛好凸出來，所以看得到，就 是照片上有編號5 的標示處，所以從駕駛座這邊直接看進 去看得到；被告一開始還沒有同意我們搜索車子，他也不 承認有槍，因為車子是停在馬路上，又有違禁品，所以我 們請採證小組過來採證，採證小組他們過來之後，被告可 能知道瞞不過了，才承認車子是他開過來的，他才簽搜索 同意書，把手凸出來的那把槍，後來鑑定是沒有殺傷力的
，但我不是專業人員，是送刑大那邊去鑑驗的等語（見原 審卷第44頁反面至第51頁）。證人余俊男所述核與證人蘇 哲毅於原審審理時到庭具結證稱：一剛開始是余俊男發現 被告的車輛，我們之前有查獲他涉犯的其他的槍砲案件， 因為怕危險，那邊又有市集，所以余俊男通知我們過去協 助，發現被告就坐在裡面吃東西，所以我們擔心會造成其 他在場的人員和民眾有危險，就趁他吃東西時去逮捕他， 因為我們知道被告是通緝犯，所以是先逮捕他，之後到他 開的車輛旁，從窗外就可以看到他的槍放在車駕駛座旁邊 的手煞車旁邊，只要稍微注意看就可以看到槍的握把就在 駕駛座旁邊，大概在駕駛座位跟手煞車中間位置，槍沒有 插入座位裡面，從窗外看進去就可以看到槍的後端跟握把 的地方，我們逮捕被告後要對他進行附帶搜索，是用被告 身上的車鑰匙開啟車門，被告一開始不同意搜索，我們跟 他說車子上留的電話號碼是他的，外面臨檢也看得到槍枝 ，之後他才同意，被告一開始是辯稱車子不是他開的，我 們跟他說車上的電話號碼跟他身上的手機是相同的，後來 被告才同意我們搜索車子；一開始是余俊男先發現，當時 他跟我說「你看，那邊有一把槍」，他指給我看，因為那 個光線看進去，注意看就是一把槍在那邊，我們請採證人 員來，是要證明這台車子是被告所使用的，通知採證人員 來的當時，已經從被告手上拿到車鑰匙，但我們不直接去 開車門是因為被告一開始都說車子不是他的，後來才承認 ，我們擔心被告不承認車子是他所使用的，萬一將來有問 題會有責任，所以沒有先去打開車門等語（見原審卷第52 頁反面至第57頁）大致相符。
２．被告於原審審理時亦自承：因為余俊男他們說要搜索、要 叫採證人員來，鑰匙是我交出來的，我才說「好好，裡面 有兩用（即槍枝）啦，我給你們擔一擔」（臺語發音）等 語明確（見原審卷第57頁）。
３．案發當時停在現場之車號000-0000號自用小客車擋風玻璃 處留有一個行動電話號碼，附近光線尚屬充足、自車窗外 即可目視窺得有一槍枝置放於駕駛座與手煞車旁縫隙等情 ，有卷附查獲現場、車輛內外觀及扣案物翻拍照片附卷可 稽（見偵查卷第31頁至第35頁），並已經本院審理時再次 當庭提示自車外往駕駛座旁排檔桿處拍攝、可看見槍枝之 照片予被告閱覽（見本院卷第103 頁）。
４．依上開卷證資料所示，足認本案員警多人早已經目視察覺 被告所駕駛之小客車內放有槍枝，顯已對被告持有槍枝之 犯罪行為有相當證據為合理之懷疑，然被告在面對警察上
前詢問時猶否認駕駛該車及持有扣案槍枝等事實，直到鑑 識小組到來，被告始同意簽署搜索同意書同意搜索該車， 揆諸前揭說明，依本案情節，被告當時已經員警發現車上 藏有槍枝，其是否有持有槍枝之情狀已無從迴避，故縱其 於車上所有扣案槍枝及子彈悉數查獲前，另有向員警坦承 車上有「兩用啦（槍枝）」等語，仍與刑法第62條前段規 定「自首」之要件不符，更無槍砲彈藥刀械管制條例第18 條規定之適用。被告雖一再辯稱：我在警察還沒有執行搜 索前就已經向員警承認車上有槍，且我是把槍枝放置在手 煞車下方空隙，因車窗玻璃貼有隔熱紙，從車外應該看不 到車內槍枝云云，自無足採。
５．至於被告請求傳喚當時亦在店內吃肉粽之友人游晏庭作證 ，證明是被告先告訴警員其車上有槍，惟證人游晏庭經本 院合法傳喚未到，且本院依上開事證已足認定被告之犯行 及並不符合刑法自首之規定，認無必要再予傳喚證人游晏 庭到庭之必要，併此敘明。
三、原審以被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第 55條、第42條第3 項、第38條第1項第1款規定，並審酌被告 係智識思慮俱屬正常之成年人，且明知持有槍、彈為法所嚴 禁之行為，竟仍向他人購買前揭扣案之槍、彈，而非法持有 ，對於社會秩序與治安及他人生命、身體安全均潛藏有高度 之危害，惡性非微，所為實屬不該，兼衡其前另有施用毒品 犯罪前科紀錄之品行，素行非佳，自陳僅具國中肄業學歷， 智識程度非高，先前從事水泥工，已婚，育有三子之生活狀 況（見原審卷第65頁），暨其犯罪動機、目的、手段，末念 其犯後坦承犯行，尚見悔意，持有槍彈時間非長，亦未恃以 從事其他不法行為造成實害，對社會尚未產生具體危害等一 切情狀，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣五萬元， 並諭知易服勞役折算標準。復說明被告持有扣案之可發射子 彈具有殺傷力仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍一枝（含 彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應 依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案由金屬彈殼 組合直徑8.9 釐米金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈一 顆、由金屬彈殼組合直徑6.9±0.5釐米金屬彈頭而成具有殺 傷力之非制式子彈三顆，雖均屬違禁物，然上開子彈於鑑定 時，均經鑑定機關試射擊發，已如前述，上開子彈既不具完 整結構而失其殺傷力，試射後之彈頭、彈殼，亦均非屬違禁 物，爰不予宣告沒收。至於本案另扣得之不具殺傷力之改造 手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、
不具殺傷力之非制式子彈七顆，皆非屬違禁物，自毋庸宣告 沒收等語。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告 上訴意旨認其所為合於自首之要件，請求依槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1 項之規定減刑云云，指摘原判決不當，並 無理由，應駁回之。
四、末查，本件原審判決後，刑法第38條第1 項業已修正，並自 105 年7月1日施行，惟就本條項之規定以觀，僅作條文之移 動（將修正前刑法第38條第1項第1款之規定移列為修正後同 條第2 項），經比較後，並無有利、不利之情形，雖依刑法 第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法，惟原判決適用修正 前之規定，因結果並無不同，對判決顯然不生影響，參照最 高法院95年度第21次刑事庭會議決議文第2 項：「如逕行適 用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋 庸撤銷改判」之意旨，是原判決仍應予維持（最高法院97年 度台上字第4282號判決可資參照），附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
Ⅰ 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵 槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒 刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅱ 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上 有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。Ⅳ 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者 ，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下 罰金。
Ⅴ 第一項至第三項之未遂犯罰之。
Ⅵ 犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者 ，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
Ⅰ 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下 有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅱ 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下 有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅲ 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以 上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。Ⅳ 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以 下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅴ 第一項至第三項之未遂犯罰之。