臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1342號
上 訴 人
即 被 告 余振偉
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院105年度審訴字第189號，中華民國105年4月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第415號、
104年度偵字第21459號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、余振偉明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 列管之第一級、第二級毒品，不得施用，竟分別基於施用第 一級、第二級毒品之犯意，先於民國104年10月10日晚間10 時許，在基隆市七堵區百福社區某朋友住處，以將海洛因放 入香菸內點燃方式，施用第一級毒品海洛因1次；又於同年 月11日晚間6、7時許，在臺北市大安區某處，以玻璃球燃燒 甲基安非他命之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣於同日晚間10時30分許，在臺北市大安區基隆路4段73巷 口，因駕駛自小客車闖紅燈為警攔停，經其同意採集尿液送 驗，驗呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上 情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵辦。
理 由
壹、證據能力
被告余振偉所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有 期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有 罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢 察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情 事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁 定本案進行簡式審判程序；且依同法第273條之2及第159條 第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定 ，核無不合。
貳、實體部分
一、於上開時地分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之事實，業據被告於原審、本院審理時坦承犯行不諱 （見原審卷第34頁反面至35頁，本院卷第86頁）；且被告尿 液檢體，經以氣相層析質譜儀確認檢驗結果呈嗎啡、安非他 命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿 液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股
份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可據（見毒偵卷第6至7頁 ）。被告前揭任意性自白與事證相符。被告前開施用第一級 、第二級毒品之犯行，洵堪認定。
二、按92年7月9日修正毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定 ，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為 初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒 戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯同條例第10條施 用毒品罪者，與第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方 式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、 勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，予以釋放並為不起訴之 處分，或向法院聲請裁定令入戒治處所強制戒治；若係5年 內「再犯」第10條施用毒品罪者，依第23條第2項規定，檢 察官則應依法追訴。觀諸第20條第3項之修正理由：「觀察 、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助 其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定 ，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及第23條第2項之 修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑 於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者， 其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前 經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再 施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治 已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治 等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴 處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其 先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品 者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰 ，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正後毒品危害 防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種 情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強 制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所 實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後 再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘 5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以 上）施用毒品之時間在初犯釋放，或再犯經追訴處罰5年以 後，仍與「5年後再犯」之情形有別，且因已曾於「5年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、
勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修 正之本旨（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決 議參照，最高法院101年度台非字第296號、101年度台上字 第4708號判決可參）。被告前因①初犯施用毒品案件，經臺 灣基隆地方法院以87年度毒聲字第296號裁定送觀察、勒戒 後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年9月8日釋放出所，並 由檢察官以90年度偵字第3805號不起訴處分確定，②嗣2犯 施用毒品案件，經同法院以87年度毒聲字第372號裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年9月30日釋放 ，經檢察官以87年度偵字第4266號不起訴處分確定，③又3 犯施用毒品案件，經臺灣新北地方法院(原名臺灣板橋地方 法院）以87年度毒聲字第290號裁定送強制戒治，於88年9月 7日停止戒治出所並付保護管束，於88年10月31日保護管束 期滿，④又因犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年 度毒聲字第951裁定送強制戒治，並由同法院以89年度簡上 字第80號判處有期徒刑6月確定，於90年1月6日停止戒治並 付保護管束，於90年6月4日保護管束期滿，⑤又因犯施用毒 品案件，經臺灣基隆地方法院以92毒聲字第434號裁定送強 制戒治，並經同法院以92年度訴字第285號判處有期徒刑8月 、6月，應執行有期徒刑1年，上訴本院92年度上訴字第4222 號駁回上訴確定，於93年1月9日因毒品危害防治條例修正施 行而停止戒治釋放出所等情，有本院被告前案紀錄表、本院 在監在押全國紀錄表附卷可稽。準此，被告本件施用毒品犯 行，雖係在第1次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年之後犯之， 惟其在毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品案經觀察、 勒戒完畢釋放後，於5年內一再施用毒品案，即與單純「5年 後再犯」情形有別，依前開說明，本件檢察官依法起訴，於 法並無不合。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款公告列管之第一級、第二級毒品，不得非法 持有、施用。核被告上開所為，係犯該條例第10條第1項施 用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。其施用前 分別持有各該級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。又被告前因施用第一級、第二級毒品，分別 經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1166號判判處有期徒 刑10月、6月確定，嗣又經臺灣士林地方院101年度審訴字第 413號判處有期徒刑11月、7月，嗣由本院101年度上訴字第 3331號駁回上訴確定，上開4罪，經臺灣士林地方法院以102 年度聲字第1015號裁定定其執行刑有期徒刑2年4月確定，甫
於103年12月14日假釋期滿視為執行完畢等情，有本院被告 前案紀錄表在卷可參。被告受徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，均累犯，各應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。原審認被告有其事實欄所載之罪，事證 明確，並適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法 第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定予以論處， 並審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及強制戒治 執行完畢，並經法院判刑確定且執行完畢等情，有本院被告 前案紀錄表在卷可憑，其再犯本件施用第一、二級毒品犯行 ，顯見其未記取教訓，本不宜寬貸，惟慮及毒品危害防制條 例修法原旨，係鑒於施毒兼具「病患性」行為，犯罪心態與 一般刑事犯本質有不同，且施用毒品性質上屬自殘行為，反 社會性程度較低，並考量被告坦承犯行之犯後態度，及犯罪 動機、目的、手段，並高職畢業之知識程度，從事屋頂防水 工程及須扶養母親之家庭經濟狀況（見原審卷第34頁反面） 等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、6月，並就得易科罰 金之刑，諭知易科罰金折算標準。且說明被告本案所犯之罪 ，分別為不得易科罰金及得易科罰金之刑，依刑法第50條第 1項但書規定不應合併處罰。經核原審認事用法均無違誤， 量刑亦稱允妥，應予維持。被告提起上訴，初始請求改緩起 訴處分，使其有戒癮治療機會云云，惟對施用毒品者為附戒 癮治療而緩起訴處分，係依毒品危害防制條例第24條第1項 、刑事訴訟法第253條之1、第253條之2規定所為處置，屬檢 察官之職權行使，尚非法院所能置喙，被告前開請求容有誤 會，被告嗣則請求本院從輕量刑云云，惟按量刑之輕重，係 屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑 度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不 得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內 詳予說明其審酌事項，顯以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條所列情狀，而為刑之量定，且被告所犯2罪，均累 犯，依法應加重其刑，是原審就被告施用第一級、第二級毒 品罪分別所為之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過 重之情形。被告上訴核無理由，應予駁回。
四、另經警查扣白色粉末1包（毛重0.585公克、淨重0.297公克) ，送驗檢出第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航 空醫務中心毒品鑑定書附卷可據（見偵卷第79頁），此包海 洛因雖經被告於警詢、偵查均承認為其所持有，惟於原審及 本院行準備程序時，被告均否認扣案海洛因非其持有等語（ 見原審卷第32頁，本院卷第81至82頁）。經查證人即警員郭
泰廷於本院證稱：當日被告開自小客車搭載詹雅萍，結果被 告闖紅燈，經警攔停檢查，詹雅萍在現場稱「你闖紅燈，害 我們被警察攔檢，真的被你害死了」，並由詹雅萍拿出該包 海洛因交予警員扣案等情，復有警員攔停後蒐證之錄影光碟 及譯文並錄影翻拍畫面多幀在卷可稽(見本院卷第94至109、 129至135頁)。證人詹雅婷於本院審理時亦證述上情無訛(見 本院卷第145至148頁)，而被告與詹雅萍於攔檢現場均推稱 該包海洛非己所有，惟於警詢時，被告一反先前態度，坦承 海洛因是自己所有，在派出所時覺得被告與詹雅萍二人眼神 不太正常等情，亦經證人郭泰廷於本院證述明確(見本院卷 第151頁)。參以詹雅婷查獲當天所採集尿液，送驗呈海洛因 陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2015/10/ 22出具之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可查(見本院卷第113頁) ，是扣案海洛因1包極可能為詹雅萍所持有，應併同詹雅萍 所犯施用毒品案件，由檢察官另為處理為宜，併此敘明。五、被告余振偉經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品罪部分不得上訴外，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡東晏
中 華 民 國 105 年 9 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。