臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1293號
上 訴 人
即 被 告 黃志文
選任辯護人 張皓帆律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104 年度原訴字
第41號，中華民國104 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署104 年度偵字第2096號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃榮吉（所涉3 人以上共同詐欺取財未遂犯行，業經原審判 處罪刑確定）於民國103年7月間，透過真實姓名、年籍不詳 ，綽號「小林」之成年男子之介紹，而認識真實姓名不詳、 綽號「小基」之馬來西亞籍華裔成年男子後，均為自己不法 所有之意圖，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，共組詐欺集團 ，圖謀以電話詐欺之方式，向大陸地區之民眾詐取財物，先 由黃榮吉出資交由「小基」出面承租馬來西亞吉隆坡TAMANC HERAS區PELAGA 路13號，作為渠等從事電話詐欺之場所，並 在該租屋處架設電信網路設備作為從事電話詐欺之工具，由 黃榮吉及綽號「王先生」、「王董」、「福哥」、「小陳」 、「陳先生」、「黃先生」、「林先生」、「蘇先生」、「 阿牛」、「大明」等詐欺集團成員在臺灣以刊登報紙廣告或 網路聊天等方式，招募有犯意聯絡之鍾宜勲、許博隆、邊柏 安、張國仁、張文煌、陳惠子、劉維強、張順良、吳仲釧、 楊聖永、黃志文、陳俊諺、高嘉徽、林正宗等14人（劉維強 另經原審通緝中；鍾宜勲、許博隆、邊柏安、張國仁、張文 煌、陳惠子、張順良、吳仲釧、楊聖永、陳俊諺、高嘉徽、 林正宗所涉3 人以上共同詐欺取財未遂犯行，業經原審判處 罪刑確定）加入該詐欺集團，並提供機票安排鍾宜勲等14人 陸續於103年7月間至同年11月間，前往馬來西亞吉隆坡與黃 榮吉共同從事電話詐欺取財之行為（前往馬來西亞日期、介 紹人均如附表一所示）。鍾宜勲等14人先後抵達馬來西亞吉 隆坡國際機場後，即由黃榮吉接往上開租屋處，黃榮吉即在 上開租屋處擔任現場負責人，負責鍾宜勲等14人之生活管理 ，教導渠等電話詐欺技巧及提供教戰手冊供渠等參考，並負 責電話詐欺之事務分派，且指派劉維強、張順良、黃志文、 陳惠子等四人擔任第1 線人員；鍾宜勲、許博隆、邊柏安、 張國仁、張文煌、陳俊諺、林正宗等七人則擔任第2 線人員 ；高嘉徽、楊聖永負責處理電信及網路相關問題並影印詐騙
對象之資料交予前揭撥打電話詐騙之人；吳仲釧則負責煮飯 提供膳食及處理雜務，偶爾亦負責撥打電話詐騙大陸地區民 眾。詐欺模式為第1 線人員依照黃榮吉提供之電話，冒充大 陸地區公安人員撥打電話向大陸地區之民眾謊稱其因積欠信 用卡款，須前去大陸地區北京朝陽公安局接受調查云云，俟 有民眾信以為真後，第1線人員即將電話轉接予第2線人員， 由第2 線人員冒充大陸地區北京朝陽公安局人員，假借瞭解 案情為由，向該民眾詢問相關個人資料及財產狀況後，最後 再轉接予負責第3 線之黃榮吉，由黃榮吉冒充金融穩定局主 任，向該民眾佯稱須將款項轉入指定帳戶，否則民眾之存款 將遭凍結或遭公安單位調查云云，致該民眾因而陷於錯誤後 ，黃榮吉即再告知該民眾前往自動櫃員機，並指示其操作自 動櫃員機，致使該民眾誤將其帳戶存款匯至黃榮吉所使用之 人頭帳戶，黃榮吉再以SKYPE 網路電話通知綽號「小林」之 成年男子所介紹之車手，由該車手將前揭詐騙所得之款項自 人頭帳戶領出，而以此方式遂行渠等詐欺取財犯行，惟在尚 未詐得財物之前，即於103 年12月16日15時許，在上址租屋 處，為馬來西亞警方與大陸地區警方共同查獲，並扣得如附 表二所示之物，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局及桃園市政府警察局中壢分局 移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序事項
一、按我國之領土以固有之領域為範圍，此參諸憲法第4 條即詳 ，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內， 此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作 用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權，在實際行 使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒 礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員， 自不能變更其法律上之地位（最高法院71年台上字第8219號 判例可稽）。次按，中華民國憲法增修條文第11條復規定： 「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處 理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外 之中華民國領土。」均揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土 ；同條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空 器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免 其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實 上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我 國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放
棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第70 5號、98年度台上字第1667 號判決要旨參照）。又所謂「臺 灣地區」與「大陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門 、馬祖及政府統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之 中華民國領土」（最高法院92年度台上字第6315號判決要旨 參照）。被告黃志文及其所屬詐騙集團成員固係在上述馬來 西亞吉隆坡境內撥打詐騙電話詐欺大陸地區民眾，該犯罪行 為地雖在我國國境外，惟該詐騙集團係撥打電話向大陸地區 之民眾施行詐術，而上開被害人接獲詐騙電話均在大陸地區 ，是大陸地區亦為本案犯罪行為地，仍在我國統治權範圍內 ，揆諸上開說明，核屬中華民國刑法之適用領域，我國自有 審判權，合先敘明。
二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據 ，被告及其辯護人於本院準備程序中對該等證據之證據能力 均明示同意有證據能力（見本院卷第107 頁），且於言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況， 並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 ㈡其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證 據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第 158 條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告黃志文於偵查、原審中坦承不諱（見10 4 年度偵字第2096號〈下稱偵字卷〉㈢第51頁至第54頁、第 57頁至第61頁、第82頁至第89頁、偵字卷㈤第238頁至第239 頁背面、第241頁至第245頁、103 年度他字第6762號卷〈下 稱他字卷〉第90頁至第93頁、原審卷㈠第149頁背面、第152 頁背面、第157 頁），並於本院準備程序及審理中為認罪之 表示（見本院卷第107頁、第154頁、第162 頁），並有桃園 市政府警察局中壢分局103 年1月7日搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表、駐馬來西亞代表處104年1月6日馬來字第1040000
0140號函暨警方報告、證物交接清冊及上揭文書譯文、臺灣 新北地方法院檢察署104年2月2日勘驗報告各1份、現場查獲 暨扣押物品照片86張、本院勘驗查獲現場錄影光碟之勘驗結 果等附卷可稽（見偵字卷㈣第133頁至第143頁、偵字卷㈤第 349頁至第254頁、第355頁至第397頁、第398頁至第435頁背 面、本院卷第116 頁），足認被告之自白與事實相符，堪以 採信。綜上，本件事證明確，被告詐欺取財未遂之犯行堪以 認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例參照） ；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔 ，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參 與（最高法院34年上字第862 號判例可資參照）；若共同實 施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之 一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不 以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構 成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思， 參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思， 事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認 為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（ 最高法院92年度台上字第2824號判決可參）；另共同正犯之 意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡 者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼 此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法 院77年台上字第2135號判例參照）。是以共同之行為決意不 一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可 ，且不以其間均相互認識為要件。被告黃志文係以自己共同 犯罪之意思，分擔詐欺犯行之一部，應認係以共同犯罪之意 思參與。又被告黃志文雖已著手於詐欺取財行為之實施，惟 陳稱尚未詐得任何財物即遭查獲，遍觀全卷，亦無被害人業 因遭詐騙而匯出款項之積極證據，其之犯罪自屬未遂。是核 被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2 款之三人 以上共同犯詐欺取財未遂罪。
㈡被告與同案被告黃榮吉、張國仁、邊柏安、鍾宜勲、張文煌 、陳惠子、吳仲釧、楊聖永、張順良、陳俊諺、高嘉徽、許 博隆、林正宗、劉維強、真實姓名年籍不詳綽號「小林」、 「小基」、「王先生」、「王董」、「福哥」、「小陳」、 「陳先生」、「黃先生」、「林先生」、「蘇先生」、「阿
牛」、「大明」及所屬詐欺集團之其他成員間，就本件犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就上開已 著手而為詐欺取財犯行之實行，惟尚未實際詐得財物，即為 警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂 犯之刑減輕之。被告黃志文前於98年間，因偽造文書案件， 經原審以99年度簡字第5859號判決判處有期徒刑5 月確定， 於99年12月7日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於刑之執行完畢後，5 年內因故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定 加重其刑。
㈢又刑法第339條之4第1項第1款之「冒用政府機關或公務員名 義犯之」，立法理由謂「行為人冒用政府機關或公務員名義 施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求 ，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵 害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人 之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為第1 款 加重事由。」該條款之「公務員」依刑法第10條第2 項規定 ，大陸地區公安局、公安單位之人員自非屬本國之公務員， 且依體系解釋，該條款所指之「政府機關」亦係指本國之政 府機關，公訴意旨另認有該款之適用，顯係贅載，併此敘明 。
三、原審經審理結果，認被告上開之犯行事證明確，適用刑法第 28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第25條第2項、第47 條第1 項、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1等規定 ，並審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取財物謀取生活 所需，為圖不勞而獲及逃避警方追緝，而甘願於民情、語言 及生活習慣均與我國不同之國外地區從事犯罪行為，參與跨 國詐騙集團，聯合臺灣地區、大陸地區人員，詐騙大陸地區 民眾財物，傷害我國國際形象至鉅，所為應予非難，又被告 係受招募而參與本件詐欺取財未遂犯行，其涉案情節較同案 被告黃榮吉輕，兼衡被告高中畢業之智識程度（見原審卷㈠ 第71頁被告個人戶籍資料查詢結果1 紙）、其素行（見本院 被告前案紀錄表1 份）等一切情狀，暨被告之犯罪動機、手 段、未詐得不法所得及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量 處有期徒刑7 月，以示懲儆。暨以末按共同正犯因相互間利 用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則 ，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒 收之諭知；經查，扣案如附表二所示之物，均係自本案查獲 之機房所查扣，為被告黃志文及同案被告黃榮吉、張國仁、 邊柏安、鍾宜勲、張文煌、陳惠子、吳仲釧、楊聖永、陳俊
諺、高嘉徽、許博隆、林正宗、張順良、劉維強所參與之本 案詐騙集團共犯所有供犯罪所用之物，且均係同案被告黃榮 吉購買而為其所有之物，業據同案被告黃榮吉於原審中供述 在卷（見原審卷㈠第149 頁背面），依共犯責任共同原則及 刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收。經核其認事用法， 俱無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨主張其於103 年11月初始前往馬來西亞參與本 案詐騙集團，參與之初仍不明瞭詐騙集團之運作模式，後來 才分工擔任詐騙集團之第1 線人員，本案於103 年12月16日 即遭查獲，其涉案時間短暫、情節輕微，又其係因工作不順 始一時失慮，誤入歧途，前往馬來西亞參與本案詐騙集團， 有情堪可憫之處，其實際上未取得被害人款項，原審量刑過 重，另其母脊椎開刀，須長期陪同前往復健，請求適用刑法 第57條及第59條規定，從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，暨 其條件內容，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟 於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得 遽指為違法（最高法院刑事判決103年度台上字第36號、104 年度台上字第741 號判決要旨參照）。次按刑事審判旨在實 現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合 罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法 律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條 賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑， 能斟酌至當。所謂犯罪之情狀者，係指審酌其犯罪有無可憫 恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，暨宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷（ 最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台 上字第899 號判例要旨參照）。原判決於量刑時已依前揭規 定說明審酌上述各項情狀，既無逾越法定刑度之情形，復未 濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無因不當而構成應予 撤銷之事由，又被告係參與跨國詐騙集團犯罪，聯合臺灣地 區、大陸地區人員，詐騙大陸地區民眾財物，傷害我國國際 形象至鉅，且本案犯行構成累犯，尚無情堪憫恕之情節，或 量刑失入致情輕法重之憾，自無刑法第59條減輕其刑之適用 。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。關於刑法第38條已 於105年7月1日公布施行，第2項修正為「供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。 但有特別規定者，依其規定。」扣案如附表二所示之物，為
被告及共犯間供犯罪所用之物，無論依修正前刑法第38條第 1項第2款規定或修正後刑法第38條第2 項規定，均可沒收， 且已扣案，亦無修正後刑法第38條第4 項「於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之情形，參照最高 法院95年度第21次刑事庭會議決議二、「如逕行適用行為時 法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改 判。」意旨，本案仍予以維持，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
書記官 蔣淑君
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
附表一：
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│編號│被告/同案 │ 前往馬來西亞之日期 │ 介 紹 人 │
│ │被告 │ （民 國） │ │
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│ 1 │ 鍾宜勲 │103年11月5日（起訴書誤載為│ 「福哥」 │
│ │ │103年11月2日） │ │
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│ 2 │ 劉維強 │103年8月22日（起訴書誤載為│「黃先生」 │
│ │ │103年8月12日） │ │
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│ 3 │ 許博隆 │103年8月19日 │「大明」 │
├──┼─────┼─────────────┼───────┤
│ 4 │ 邊柏安 │103年9月15日 │「王先生」 │
├──┼─────┼─────────────┼───────┤
│ 5 │ 張國仁 │103年9月15日 │「王董」 │
├──┼─────┼─────────────┼───────┤
│ 6 │ 張文煌 │103年10月22日 │同案被告黃榮吉│
├──┼─────┼─────────────┼───────┤
│ 7 │ 陳惠子 │103年8月20日 │「陳先生」 │
├──┼─────┼─────────────┼───────┤
│ 8 │ 張順良 │103年7月17日 │同案被告黃榮吉│
├──┼─────┼─────────────┼───────┤
│ 9 │ 吳仲釧 │103年8月12日 │「林先生」 │
├──┼─────┼─────────────┼───────┤
│ 10 │ 楊聖永 │103年9月中旬（起訴書誤載為│「阿牛」 │
│ │ │103年9月15日） │ │
├──┼─────┼─────────────┼───────┤
│ 11 │ 黃志文 │103年11月2日或3日（起訴書 │「小陳」 │
│ │ │誤載為103年11月3日） │ │
├──┼─────┼─────────────┼───────┤
│ 12 │ 陳俊諺 │103年8月20日 │「蘇先生」 │
├──┼─────┼─────────────┼───────┤
│ 13 │ 高嘉徽 │103年9月15日 │同案被告黃榮吉│
├──┼─────┼─────────────┼───────┤
│ 14 │ 林正宗 │103年8月26日或27日（起訴書│「王先生」 │
│ │ │誤載為103年8月26日） │ │
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附表二：
┌──┬────────────────────┬──────┐
│編號│ 名 稱 │ 數 量 │
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│1 │貼有M3-2詐騙教戰手冊 │1份 │
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│2 │貼有M3-2筆記本 │1本 │
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│3 │貼有M3-3詐騙教戰手冊、疑似被害人個資及轉│1批 │
│ │單紙本 │ │
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│4 │貼有M3-5話機 │1支 │
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│5 │貼有M3-5詐騙教戰手冊 │1張 │
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│6 │寫有「龍」之疑似被害人資訊紙本及便條紙 │1份 │
│ │（M3-9資料袋內） │ │
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│7 │寫有被害人資訊紙本及便條紙 │1份 │
│ │（M3-7資料袋內） │ │
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│8 │貼有M3-12之疑似被害人資訊紙本 │1份 │
│ │（M3-12資料袋內） │ │
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│9 │被害人資訊紙本 │1份 │
│ │（M3-13資料袋內） │ │
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│10 │貼有M3-13詐騙教戰手 │1本 │
│ │冊筆記本（M3-13資料袋內） │ │
├──┼────────────────────┼──────┤
│11 │寫有「小胖」之詐騙教戰手冊 │1份 │
│ │（M3-14資料袋內） │ │
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│12 │寫有「小胖」之疑似被害人資訊紙本 │1份 │
│ │（M3-14資料袋內) │ │
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│13 │詐騙路由器帳號密碼筆記本 │1本 │
│ │（M3-16高嘉徽資料袋內） │ │
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│14 │寫有「木」之詐騙教戰手冊 │1份 │
│ │（M3-16高嘉徽資料袋內） │ │
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│15 │疑似被害人「倪井敏」遭詐騙轉單及便條紙 │1份 │
│ │（M3-17資料袋內） │ │
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│16 │疑似被害人「唐秀蘭」遭詐騙轉單及便條紙 │1份 │
│ │（M3-18林正宗資料袋內） │ │
├──┼────────────────────┼──────┤
│17 │疑似被害人「地娜葉克本」遭詐騙轉單及便條│1份 │
│ │紙 │ │
│ │（M3-18林正宗資料袋內） │ │
├──┼────────────────────┼──────┤
│18 │詐騙教戰手冊 │1份 │
│ │（M3-18林正宗資料袋內） │ │
├──┼────────────────────┼──────┤
│19 │寫有「北京朝陽公安局」空白轉單 │1份 │
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