臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1274號
上 訴 人
即 被 告 鄭耀宇
選任辯護人 法律扶助戴智權律師
上 訴 人
即 被 告 林韋宏
選任辯護人 陳永來律師
魏雯祈律師
吳勁昌律師
上 訴 人
即 被 告 李明承
指定辯護人 法律扶助張義閏律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院104 年度重訴字第19號，中華民國105 年4 月11日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第8085
、8490、15237 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭耀宇、林韋宏、李明承各犯如附表三編號1 至3 所示之罪，各處如附表三編號1 至3 所示之刑。
事 實
一、林震孝（經原審法院通緝中，俟通緝到案後另行審結）前於 民國104 年3 月中旬，透過通訊軟體微信與使用如附表二編 號1 行動電話之鄭耀宇聯絡，邀鄭耀宇去其位於新北市○○ 區○○○路000 號4 樓之住處，詢問近期有無意願找人同至 柬埔寨為其攜帶係屬毒品危害防制條例所規定第一級毒品、 及懲治走私條例所管制進出口物品之海洛因回臺，每人代價 為新臺幣（下同）30萬元，且無庸負擔旅費。鄭耀宇因與人 有車禍糾紛需要用錢，又思及先前曾將替林震孝運輸海洛因 可賺30萬元之事，告知過友人林韋宏，即再使用上開行動電 話，透過微信與林韋宏使用之如附表二編號2 行動電話聯絡 ，2 人決定前往柬埔寨攜帶海洛因回臺，並準備好護照，由 鄭耀宇統一保管。適林震孝同時間亦透過微信與使用如附表 二編號3 行動電話之李明承聯絡，邀李明承去其上開住處， 要李明承至柬埔寨為其攜帶土產回臺，報酬為30萬元，且無 庸負擔旅費，等到柬埔寨時自會有人接應。李明承因家計沉 重而答應，並願負責購買機票，而先拿取5 萬元旅費，另去 鄭耀宇位於新北市○○區○○路00巷0 號3 樓之住處，收取 鄭耀宇、林韋宏之護照，嗣於104 年3 月28日，則再去林震 孝上開住處拿取9 萬元之旅費，及去位於新北市三重區之東
南旅行社三重門市，購買3 人至柬埔寨金邊之來回機票。二、其後於104 年3 月29日凌晨，鄭耀宇、林韋宏、李明承在鄭 耀宇上開住處集合完畢，鄭耀宇、林韋宏、李明承即向桃園 國際機場出發，李明承在該機場使用上開行動電話以微信與 林震孝聯絡時，並經林震孝言明所謂的土產即係毒品。至此 ，鄭耀宇、林韋宏及李明承均知悉此趟柬埔寨之行，確係為 攜帶海洛因或毒品回臺，卻為貪圖30萬元之報酬，而均與林 震孝及人在柬埔寨、年籍姓名均不詳、綽號「董仔」之成年 男子（下稱「董仔」）等5 人共同基於運輸第一級毒品、私 運管制物品之犯意聯絡，搭乘中華航空編號CI-861班機前往 柬埔寨，經安排入宿金邊之華夏飯店，李明承住712 號房， 林韋宏、鄭耀宇住701 號房，「董仔」並於與李明承用餐時 交付如附表二編號4 之SIM 卡，交代係供聯絡之用。嗣後李 明承、鄭耀宇、林韋宏便在金邊旅遊，且用上開林震孝交付 之旅費支付開銷，期間李明承則使用上開SIM 卡透過微信與 「董仔」聯絡，並先依「董仔」指示，將3 人回程機票由原 定之104 年4 月2 日改為104 年4 月5 日，但於此之前，因 未再會晤「董仔」，3 人並未回臺，直到104 年4 月6 日下 午，「董仔」告知李明承可先讓1 人攜帶毒品回臺，因當時 林韋宏已急於返臺，李明承即替林韋宏訂妥104 年4 月8 日 之回程機票。而迄104 年4 月7 日晚間7 、8 時許，李明承 再接獲「董仔」通知，即偕鄭耀宇趕赴金界賭場，見及「董 仔」手持如附表一編號2 之大提袋，裡面裝有如附表一編號 1 之以糖果包裝之海洛因，便共同將之攜回華夏飯店，期間 2 人交替持執，俟抵701 號房，即將之放入林韋宏所使用之 如附表一編號3 行李箱，林韋宏再放上自己之衣物。嗣於10 4 年4 月8 日，林韋宏果搭乘中華航空CI-862班機，將上開 以糖果包裝之海洛因擺放於上開行李箱內而攜帶進入臺灣地 區。
三、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被 告鄭耀宇、林韋宏、李明承及其等之辯護人於原審準備程序 、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之 被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證 據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲 明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本
院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴 訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及 文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定
㈠訊據上訴人即被告鄭耀宇、林韋宏、李明承於偵查中、原審 及本院審理時，就其等3 人有如事實欄第一、二項所述於10 4 年3 月29日搭乘上開班機前往柬埔寨，並入住金邊之華夏 飯店各該房間，嗣於旅遊期間之104 年4 月7 日晚上7 、8 時許，被告李明承經「董仔」以上開聯絡方式通知後，有偕 被告鄭耀宇前往金界賭場將「董仔」所交付，係用如附表一 編號2 大提袋裝著的如附表一編號1 之以糖果包裝的海洛因 ，攜回華夏飯店，被告林韋宏於104 年4 月8 日搭乘上開班 機自柬埔寨回臺時，則有以如附表一編號3 之行李箱攜帶上 開以糖果包裝之海洛因等情，及被告鄭耀宇、李明承關於林 震孝事先如何分別與其等聯絡，而請其等至柬埔寨攜帶海洛 因或毒品回臺，並承諾如何之好處，及其等係各因上開因素 加以應允，暨被告鄭耀宇如何統一保管其與被告林韋宏之護 照，被告李明承如何取得旅費、護照及購買被告3 人之來回 機票，又於抵達金邊後，如何與「董仔」見面聯繫、更改回 程機票並替被告林韋宏訂妥上開回臺班機等情均坦承不諱， 核與陳秀玉於警詢時之證述相符，有卷內財政部關務署臺北 關扣押貨物/ 運輸工具收據及搜索筆錄、臺北關稅局稽查組 X 光檢查儀注檢行李報告表、刑案現場照片、東南旅行社之 代辦出國手續收件請款單、三重門市監視器錄影畫面翻拍照 片、行程表列印資料、被告李明承與陳秀玉之通訊軟體LINE 對話畫面翻拍照片可稽，復有扣案之上開以糖果包裝之海洛 因（鑑定結果確係海洛因無誤，見附表一編號1 之備註欄所 示）、行李箱，扣案如附表二編號1 至3 之行動電話及編號 1- 1、2-1 、3-1 之SIM 卡可佐。是被告鄭耀宇、林韋宏、 李明承等3 人出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。 ㈡被告鄭耀宇、林韋宏、李明承固均坦承上開犯行；惟被告鄭 耀宇之辯護人為其辯護稱：「鄭耀宇並非運輸毒品返台之人 ，其行為僅屬幫助犯。」等語；被告林韋宏之辯護人為其辯 護稱：「林韋宏屬緊急避難，主觀要件有阻卻違法及罪責事 由，林韋宏出國前並不知此行為運輸毒品回台，只知道要出 國玩；且其運輸毒品返台，僅屬幫助犯。」等語；被告李明 承之辯護人為其辯護稱：「李明承並非運輸毒品返台之人， 其行為僅屬幫助犯。」等語。然查：
1.被告林韋宏之行為並非緊急避難：
⑴按緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產 猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條 件，最高法院24年上字第2669號判例可資參照。 ⑵被告鄭耀宇於偵查中、原審審理時時對於上情本已一致供述 在案，於原審104 年8 月4 日訊問時，更係清楚供稱：「林 韋宏知道我認識林震孝，林震孝有海洛因的路，運的人報酬 是30萬元。」等語。
⑶被告林韋宏於偵查中及原審審理時雖先供稱：「我直到返臺 前1 日之104 年4 月7 日晚間，行李箱遭鄭耀宇、李明承放 入糖果，且鄭耀宇、李明承當時都叫我不要問是什麼時，才 高度懷疑是毒品等違禁物。」云云，但被告林韋宏對於為何 高度懷疑卻仍攜帶上開以糖果包裝之海洛因回臺，①於104 年4 月8 日警詢時先解釋：「是因為我無力償還賭資。」云 云，但此顯不可採，因該次警詢中，被告林韋宏已先稱：「 本次去柬埔寨是鄭耀宇招待去賭博。」等語，如此被告林韋 宏應無償還賭資之問題才是。②之後被告林韋宏於偵查、原 審雖改稱：「因沒錢買機票，且護照、機票都在李明承身上 ，只能答應帶回來。」云云，但此亦不可採，因被告林韋宏 於104 年4 月13日之警詢、偵查時先供稱：「李明承送我到 機場後便離開，當時已經拿到護照、機票。」等語，如此被 告林韋宏進入機場後，應立即取出該高度可能係屬毒品之違 禁物，再加以丟掉才是！詎經檢察官以此詰問，被告林韋宏 竟稱：「因為沒有時間拿出來」，或稱：「因為李明承是等 CHECK IN後才離開。」云云，不合情理又前後矛盾。況被告 林韋宏於原審對於究竟何時知道所攜帶回臺的是毒品時，復 翻稱：「104 年4 月7 日晚上，李明承在飯店裡有跟我講是 毒品。」云云，一改先前僅止高度懷疑但仍未經告知確屬毒 品之說法，益徵被告林韋宏對此情節，確有所隱瞞。 ⑷茲招待旅遊，除非係公司、家人甚或情侶間，為了鼓勵或基 於親誼，否則決無白出他人旅費之道理，被告林韋宏於警詢 中既供稱與鄭耀宇原先僅係網友等語，如此被告鄭耀宇豈會 甘願支付被告林韋宏前往柬埔寨旅遊之機票或旅費？被告林 韋宏又豈會相信自己運氣好到交著這種闊綽朋友？準此，被 告鄭耀宇所供述被告林韋宏係為貪圖30萬元之報酬，雖知悉 此趟柬埔寨之行，確係為攜帶海洛因回臺，仍加以應允，並 將護照交付保管等語，應屬事實。
⑸由⑴至⑷可知，被告林韋宏既知悉此趟柬埔寨之行，確係為 攜帶海洛因回臺，仍加以應允並同行，又運輸海洛因返台， 參諸前開說明，核與刑法第24條緊急避難要件不合，其主觀
上並無阻卻違法、阻卻罪責事由，其辯護人執以：「被告林 韋宏於本件僅係單純接受他人邀約前往柬埔寨旅遊，沒有經 手旅費，也未處理機票及旅館訂購事宜，更無保管護照或與 董仔聯絡，未料最後卻遭人利用，致擔任攜帶毒品回臺之最 末端工具角色，屬緊急避難。」乙節，要屬無據，殊無足採 。
2.被告鄭耀宇、李明承與被告林韋宏均係本件共同正犯： ⑴按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用 ，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實 行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。 此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100 年度 台上字第5925號判決意旨參照）。
⑵被告林韋宏明知被告鄭耀宇、李明承共同在華夏飯店701 號 房，將以上開大提袋裝著的以糖果包裝之海洛因放入被告林 韋宏之上開行李箱，被告林韋宏則再放上自己之衣物： ①被告林韋宏對於上開以糖果包裝之海洛因係如何放入上開行 李箱此情，於警詢、偵查及原審供稱：「裝著海洛因糖果的 大袋子，係鄭耀宇、李明承放入行李箱中。」等語。至於被 告林韋宏於警詢、偵查時雖曾改稱：「我沒有看到鄭耀宇、 李明承怎麼放的，是等他們幫我整理衣物時才看到。」云云 ，嗣於原審審理時再改稱：「是鄭耀宇、李明承拿到我房間 ，但我忘了是誰放的。」云云，但後述說法，前後矛盾，且 以被告林韋宏如此情詞閃爍，於104 年5 月20日警詢中，反 倒能清楚稱：「鄭耀宇幫我放進去行李箱時，我有再將我的 衣物放入行李箱內。」等語，則被告林韋宏確有經手毒品放 置事宜，其係為避免因己涉入情節過重而為上開卸責之詞。 ②被告鄭耀宇雖曾供稱：「己未經手毒品放到該行李箱之事宜 」云云，或供稱「係因自己在洗澡而沒有看到。」云云，但 對於洗澡出來看到該行李箱放有毒品時，當場係有何人，被 告鄭耀宇於104 年8 月4 日原審訊問時稱：只剩林韋宏云云 ，嗣於審理時則改稱：李明承也在云云，然究係只有被告林 韋宏，抑或是被告李明承亦在現場，其所稱前後不一，足見 被告鄭耀宇對此情節仍想隱瞞。被告李明承則於偵查及原審 供稱：「不知道是誰放的。」云云，但對於自己既係與被告 鄭耀宇共同將上開以糖果包裝之海洛因攜回華夏飯店，為何 後續竟不知情，被告李明承於104 年4 月20日警詢供稱「是 鄭耀宇直接拿回712 房間，我則去701 房間休息。」云云； 於104 年4 月20日偵查供稱：「我把提袋拿到我房間，是鄭 耀宇來把提袋拿回去他們房間。」云云；於原審104 年8 月
4 日訊問時供稱「我把大袋子拿回自己房間，叫林韋宏過來 拿回去的」、於審理稱：「我先拿回我房間，鄭耀宇跟林韋 宏將袋子拿回他們房間。」云云，到底係被告鄭耀宇、林韋 宏，抑或該2 人拿過去的，前後多有所出入，足徵被告鄭耀 宇、李明承對此情節，確均有所隱瞞。
③毒品價值非低，且係違禁物品，被告鄭耀宇、李明承大費周 章前往賭場，於攜回飯店後，自無可能放著不管，任憑被告 林韋宏自行處置，卻毫不關心，反而被告3 人趕緊將之放入 上開行李箱，再作他事較合常情。準此，被告林韋宏明知被 告鄭耀宇、李明承共同在華夏飯店701 號房，將以上開大提 袋裝著的以糖果包裝之海洛因放入被告林韋宏之上開行李箱 ，被告林韋宏則再放上自己之衣物乙節，應屬事實。 ⑶本件被告鄭耀宇、林韋宏、李明承均為林震孝至柬埔寨攜帶 海洛因或毒品回臺，雖主要係貪圖自己於運輸成功後所可取 得之30萬元報酬，有如上述，但被告鄭耀宇、林韋宏、李明 承既均知悉彼此前往柬埔寨之上開不法目的，卻仍同行而彼 此照應，如被告鄭耀宇先保管被告林韋宏之護照；如被告李 明承先取得全部旅費，並憑被告3 人之護照購買來回機票； 如在柬埔寨時，被告李明承負責與「董仔」聯絡，並繼續處 理被告3 人及被告林韋宏回臺機票之更改事宜；如被告李明 承、鄭耀宇向「董仔」拿取上開以糖果包裝之海洛因，並放 入被告林韋宏所使用之上開行李箱；以上各節，欠缺其一， 被告林韋宏根本連柬埔寨都去不成，縱使去了也拿不到海洛 因，甚至拿到後也回不來臺灣，則被告林韋宏最後攜帶上開 以糖果包裝之海洛因回臺，當然係因被告鄭耀宇、林韋宏、 李明承3 人所形成之共同運輸毒品犯罪體，成員彼此利用、 依靠相互之行為所完成，參照上開說明，被告3 人自均係本 件運輸毒品犯行之共同正犯。是被告鄭耀宇、李明承之辯護 人於原審及本院主張：「毒品是被告3 人各自攜帶各自的， 報酬也是被告3 人各自拿各自的，被告鄭耀宇、李明承本件 並未攜帶毒品回臺，被告林韋宏若未遭查獲，也只有其才能 得到該批毒品之30萬元，被告鄭耀宇、李明承上開所為，無 非是為了幫助被告林韋宏能先運輸毒品回臺，而均應成立幫 助犯。」乙節，為被告鄭耀宇、李明承置辯，係誤解共同正 犯之定義，不予採信。
㈢綜上所述，被告鄭耀宇、林韋宏、李明承3 人上開運輸第一 級毒品、私運管制物品進口犯行，均堪認定，皆應予依法論 科。
二、論罪之說明
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第
一級毒品及行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之 管制物品。核被告3 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項 之私運管制物品進口罪。被告3 人持有海洛因之低度行為， 為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告3 人與林震孝、 「董仔」就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。被告3 人均係以一行為觸犯運輸第一級毒品罪、私運管制 物品進口罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪 處斷。
㈡減刑事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用： 被告3 人於偵查中及原審、本院審理時，對上開運輸毒品犯 行均已自白，有如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑，而所謂供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員 得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、 其犯行者，即屬之。且被告供出後，縱該正犯或共犯現遭法 院、地檢署通緝而尚未到案，但檢察官若已依被告之指證加 以起訴，則仍應屬查獲該正犯或共犯，最高法院103 年度台 上字第1098號判決意旨參照。
⑵本件警方係於104 年4 月8 日執行入境託運行李X 光儀檢視 勤務時，查獲被告林韋宏攜帶上開以糖果包裝之海洛因，事 先並無任何與本案有關之情資，之後被告林韋宏經警方詢問 ，供證被告鄭耀宇、李明承係同案共犯，警方始循線緝獲被 告鄭耀宇、李明承等情，有卷內查獲員警即航空警察局科員 陳啟文出具之職務報告可稽，被告林韋宏自應再依該條例第 17條第1 項規定遞減其刑。
⑶被告鄭耀宇、李明承於104 年4 月20日回臺經警方拘捕後， 被告李明承於該日上午10時至下午1 時許之警詢中，先供述 係「林震孝」要其去柬埔寨運輸毒品，「林震孝」係住新北 市○○區○○○路000 號4 樓；而被告鄭耀宇於該日下午1 時至2 時20分許之警詢中，亦供述係住在新北市三重區三和 夜市之「林正孝」要其至金邊擔任毒品之交通，其雖不確定 正確之名字，但看照片應可指出，嗣後警方提示林震孝之個
人基本資料，其果供述係林震孝無誤；被告李明承於該日下 午2 時27分許至33分許之警詢中，經警方提示林震孝之戶籍 資料，亦果供述係該人無誤。則檢察官既已憑被告鄭耀宇、 李明承上開供述特定林震孝其人身分，並據此起訴，雖林震 孝於偵查、審理中尚未到案，而為法院通緝中，參照上開說 明，被告鄭耀宇、李明承仍應再依該條例第17條第1 項規定 均遞減其刑。
3.本件被告3 人均無刑法第59條之適用：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最 低刑期猶嫌過重者，始有適用；至於犯罪之動機、手段或犯 後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字 第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。 ⑵本件運輸海洛因犯行，對於社會風氣及治安危害甚大，為政 府嚴加查緝之重大犯罪，且扣案之海洛因純質淨重係達482. 83公克，數量非少、價值非低，更屬此類犯罪案件之典型， 於國人身心健康已造成潛在之危險，若未遭警方及時查獲， 之後流入市面，勢必加速毒品氾濫，較諸一般零星小額販售 者，情節本屬嚴重。況且，被告鄭耀宇、林韋宏、李明承3 人均係智識正常之成年人，在無其他逼不得已之情形下，因 見有短時間賺大筆錢之機會，即參與本件犯行，有如上述， 衡情亦不足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕。是被告 等之辯護人以被告均坦承犯行而主張適用刑法第59條之規定 乙節，惟被告等坦承犯行係屬被告之犯後態度，為法院於審 酌刑法第57條為量刑時本有斟酌之標準，並非得據為酌量減 輕之理由，從而，被告3 人自不得依刑法第59條規定予以酌 減其刑。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：
㈠原審據以論罪科刑，固非無見，惟：1.被告鄭耀宇、林韋宏 、李明承行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定 業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，即有不合；2. 被告鄭耀宇、林韋宏、李明承於本院審理時均已坦承上開全 部犯行，原審雖依毒品危害防制條例第17條第2 項白自規定 減輕其等之刑，惟原判決記載：「被告林韋宏辯稱：『其出 國前不知此行係運輸毒品，係返台前一日始悉。』云云，被 告鄭耀宇辯稱：『其未經手毒品放置行李箱事宜。』云云， 被告李明承辯稱：『其不知（行李箱內）是誰放的毒品。』 云云。」，原審亦未及審酌被告3 人於本院審理時均已坦承 上開全部犯行，亦有未洽。被告鄭耀宇、林韋宏、李明承上
訴以其等均坦承全部犯行，請求從輕量刑，均有理由，且原 審亦有上開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告鄭耀宇、林韋宏、李明承3 人均當知毒品足以殘 害人之身心健康，竟仍共同運輸第一級毒品與私運管制物品 ，所為誠屬不該，惟念及所運輸之毒品於流入市面前即遭查 獲，以及被告鄭耀宇、林韋宏、李明承3 人犯後均坦承犯行 之態度，並斟酌被告3 人之素行，有本院被告前案紀錄表3 件在卷可稽，兼衡被告鄭耀宇、林韋宏、李明承3 人於本案 參與程度（被告鄭耀宇介紹被告林韋宏參與本件，由被告鄭 耀宇、李明承代理林震孝赴金界賭場向董仔取得扣案海洛因 ，被告李明承負責其等3 人赴柬埔寨機票、旅館、與林震孝 、董仔聯絡接洽事宜，推由被告林韋宏1 人先行運輸海洛因 回台），及其等犯罪動機、目的係一時貪利，手段、智識程 度、運輸毒品之重量甚多等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示附表三編號1 、2 、3 所示之刑。
㈢沒收
1.相關法律之修正：
⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文，此條規定，係規範修正後有關沒 收之法律適用，且本次沒收之修正，確認沒收不具刑罰本質 ，未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無 罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，況與沒收本 質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即 適用裁判時之法律，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⑵又被告3 人行為時刑法第38條規定：「下列之物沒收之：一 違禁物。二供犯罪所用或犯罪預備之物。三因犯罪所生或所 得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限 ，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」該法條已於10 4 年12月30日修正公布，修正後刑法第38條第1 項、第2 項 規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者 ，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正前刑法第 38條第1 項第1 款及第2 項合併條文移至該法第38條第1 項 ；修正前刑法第38條第1 項第2 款、第3 款前段及第3 項合 併條文移至該法第38條第2 項，關於「供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定， 「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 ，並於105 年7 月1 日生效施行，依刑法第2 條第2 項規定
，本件應適用裁判時即修正後刑法第38條第1 項、第4 項規 定。
⑶再關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一 明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯 不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他 人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及 第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範 圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於 善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯 罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得 之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物 、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依 實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之 意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包 括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼 顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活 之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第 38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑷又共同犯罪所得之沒收，如採共犯連帶沒收，與罪刑相當原 則相互齟齬，實務上乃改採應就各人分得之數為之，亦即依 各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，追徵亦以其所費失者為 限之見。此係就利得沒收而言（最高法院104 年度第13次刑 事庭會議決議），然犯罪物沒收，主要係對於濫用財產權之 剝奪，與利得沒收係對於不容許擁有不當犯罪利益之衡平措 施有別。對於共同犯罪屬於犯罪行為人而未扣案之犯罪物， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額時，為 貫徹濫用財產權之剝奪，且各共犯間均使用犯罪物以達成犯 罪，無從區別各人使用犯罪物之數，仍應按共同正犯責任連 帶原則，依刑法第38條第4 項之規定，各自在渠等共犯之各 罪項下諭知，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連 帶追徵其價額。
⑸又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後 法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」原則。 ⑹而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定， 相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒 收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月 1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」 ，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防 制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故 僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專 供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為 人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬 於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第1 項「 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收 之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之』。」規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物 ，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大 沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所 有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「 追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後 段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定 ，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無 重複規範之必要，故亦予刪除。
2.本案之沒收
⑴扣案如附表一編號1 之海洛因，應依修正後毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。
⑵扣案如附表一編號1-1 之糖果、塑膠袋，編號3 之行李箱， 分別係用於包裹毒品，防止漏逸，潮濕，及便於攜帶所用， 且屬「董仔」、或被告林韋宏所有，見該附表備註欄所示，
均應依修正後毒品危害防制條例第19條1 項規定沒收之。 ⑶未扣案如附表一編號2 之大提袋，係用於攜帶本案毒品所用 ，屬共犯「董仔」所有，參諸前開理由欄第貳、三、㈢1.⑷ 項說明，爰依刑法第38條第2 項規定諭知沒收，且按共同正 犯責任連帶原則，依刑法第38條第4 項之規定各自在渠等共 犯之各罪項下宣告諭知，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，連帶追徵其價額。
⑷扣案如附表二編號1 、1-1 、2 、2-1 、3 之行動電話及SI M 卡，為被告3 人為運輸毒品犯行時所用以聯絡之物，此據 被告3 人於原審供述在案，且分別為被告3 人所有，詳見該 附表備註欄所示，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1 項 前段規定，宣告沒收。又該等行動電話暨門號SIM 卡既已扣 案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題。 ⑸至於扣案之如附表二編號3-1 、4 之SIM 卡，尚非可認係屬 被告3 人或「董仔」、林震孝所有，亦見該附表備註欄所示 ，爰不併宣告沒收。
⑹另本件被告3 人並無犯罪所得：
被告3 人於本院審理時，經本院訊問其等就本件有無犯罪所 得乙節，被告林韋宏供稱：「沒有拿到報酬，有拿到300 美 元，是在那邊花費，已經花完，吃飯的費用是用這300 美元 支付，除此之外，伊並沒有拿到報酬。」等語，被告李明承 供稱：「伊沒有拿到報酬，旅費是每人新台幣5 萬元，林韋 宏、鄭耀宇各5 萬元，是林震孝給的，後來伊到林震孝住處 拿9 萬元，伊全部跟林震孝拿14萬元，伊自己留4 萬元，他 們2 人各5 萬元，這算旅費，這些錢包含住宿、吃飯、機票 錢，伊換成美金給林韋宏、鄭耀宇，他們怎麼花，伊不管， 這算個人開銷，伊的4 萬元都花完了。伊錢給他們的時候， 先扣掉機票錢、住宿費，再拿給他們。」等語，被告鄭耀宇 供稱：「伊拿到400 美元，在柬埔寨機場時，李明承給伊的 ，這400 美元是吃飯的錢，住宿費另外算，是伊跟李明承付 的，伊沒有拿到報酬，錢也花完了。」等語（均見本院105 年8 月10日審判筆錄），是被告3 人均供稱未拿到報酬。至 被告3 人自共犯林震孝處取得之14萬元係旅費，由林震孝交 付被告李明承，用以支付住宿、吃飯、機票錢，屬個人開銷 ，均花用一空乙節，為被告3 人供承如前，且另查無其他證 據資料被告3 人巳取得報酬，應認被告3 人為警查獲時均未 因本件運輸毒品而有所得，自無從諭知沒收，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、修正後第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治
走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第55條、第38條第2項、第4項，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
附表一
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│編號 │物品名稱及數量 │備註 │
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│1 │扣案之海洛因3 大│1. │
│ │包 │依卷內法務部調查局濫用藥物實│
│ │ │驗室鑑定書可知： │