臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1191號
上 訴 人
即 被 告 張志強
選任辯護人 許瑞榮律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院104 年度訴字第926 號，中華民國105年3月29日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第18
623 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號3 至5 、10、12、14、15、18、20及附表二所示部分暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號3 至5 、10、12、14、15、18、20所示販賣第二級毒品，共玖罪，均累犯，各處如附表一編號3 至5 、10、12、14、15、18、20所示之刑及沒收之諭知。甲○○犯如附表二所示轉讓第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處如附表二所示之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（即附表一編號1 、2 、6 至9 、11、13、16、17、19所示）駁回。
甲○○上開第二項撤銷改判（共玖罪）與上訴駁回（共拾壹罪）部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，不得非法販賣、轉讓及持有，竟分別為下列犯行： ㈠基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，以其所有000000 0000、0000000000門號之行動電話與危湘明、趙永麗、宋祖 澤、曾煥仁聯繫，並達成販賣甲基安非他命之合意後，於附 表一所示販毒時地，分別將附表一所示重量之甲基安非他命 交予危湘明、趙永麗、宋祖澤、曾煥仁，並向其收取如附表 一所示之現金，而販賣甲基安非他命，計20次。 ㈡基於轉讓甲基安非他命之犯意，以上揭二門號之行動電話聯 繫危湘明、曾煥仁後，於附表二所示轉讓時地，分別將附表 二所示重量之甲基安非他命無償交予危湘明、曾煥仁，而轉 讓甲基安非他命，計2 次。
二、嗣經警依法對甲○○上揭0000000000門號及危湘明所持0000 000000門號實施通訊監察，因而查悉上情。三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，檢察官 、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時，對於本判決所 引用之供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第153 頁反 面至第156 頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異 議（見本院卷第180 至196 頁），本院審酌該等證據作成時 並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無 不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院中坦承不諱（見本院卷第15 2 頁、第194 頁），核與證人危湘明於警詢及偵查中之證述 （見104 年度偵字第18623 號卷〈下稱偵查卷〉一第46頁反 面至第48頁反面，偵查卷二第51頁反面至第53頁）、證人趙 永麗於警詢及偵查中之證述（見偵查卷一第110 至111 頁， 偵查卷二第59頁）、證人宋祖澤於警詢及偵查中之證述（見 偵查卷一第174 頁反面至第178 頁，偵查卷二第72至75頁， 原審卷第128 至136 頁）及證人曾煥仁於警詢、偵查及原審 中之證述（見偵查卷一第143 頁反面至第144 頁，偵查卷二 第66頁，原審卷第184 至187 頁）相符，並有如附表三、四 所示通訊監察譯文（卷頁見附表三、四所示）在卷可查，堪 認被告前揭任意性之自白屬實。
二、按政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之 理。查被告於原審中自承：伊販賣甲基安非他命都是一手交 錢，一手交貨，賣1 公克的甲基安非他命賺200 至300 元利 潤，賣1,000 元的甲基安非他命賺200 元，賣1,100 元的甲 基安非他命賺300 元等語（見原審卷第70頁），核與前述經 驗法則相符，堪認其確係基於意圖營利而販賣甲基安非他命 之犯意，分別於附表一所示販毒時地，販賣甲基安非他命予 危湘明、趙永麗、宋祖澤及曾煥仁甚明。
三、起訴書附表一、二有關被告販賣、轉讓甲基安非他命之事實 ，有下列未洽之處，理由說明如下：
㈠起訴書編號一編號4 （即本判決附表一同編號）部分：起訴
書雖認被告該次販賣甲基安非他命之金額為「不詳」，然查 證人危湘明已於警詢時證稱該次交易價金為新臺幣（下同） 1,100 元（見偵查卷一第47頁反面），核與附表三編號4 所 示譯文記載危湘明稱：「我等一下過去1 個就好」等語，及 被告於原審中自稱：1 個就是以1,100 元買1 公克甲基安非 他命等語（見原審卷第68頁）相符，而堪認該次販毒價金為 1,100 元無誤。
㈡起訴書附表一編號8 、10至12、14、15至19（即本判決附表 一同編號）部分：起訴書雖認被告各該販賣甲基安非他命之 重量均屬「不詳」，且編號15、16之交易價格為3,000 元及 6,000 元，然查被告於原審時自稱：附表三編號8 譯文中「 1 張片子」指用1,000 元買1 公克甲基安非他命；編號10譯 文係約定以4,000 元出售4 公克甲基安非他命；編號11譯文 係以5,000 元出售5 公克甲基安非他命；編號17是以3,000 元出售3 公克甲基安非他命；編號19是以4,000 元出售4 公 克甲基安非他命等語明確（見原審卷第69至70頁），核與證 人趙永麗於偵訊時證稱：1 片是指1 克甲基安非他命，伊有 給被告1,000 元等語（見偵查卷二第59頁反面），證人宋祖 澤於原審中證稱：譯文編號10是以4,000 元交易4 克甲基安 非他命；譯文編號12是以5,000 元交易5 克甲基安非他命； 譯文編號14是以3,000 元交易3 克甲基安非他命；編號15譯 文是要以5,000 元買5 克甲基安非他命，但伊還欠被告2,00 0 元，編號16譯文是以4,000 元買4 克甲基安非他命，同時 償還之前欠被告的2,000 元，所以那天給被告6,000 元；譯 文編號18是以8,000 元交易8 克甲基安非他命等語（見原審 卷第129 至131 頁、第134 至136 頁）吻合，堪信被告上揭 各編號所示販賣之單價，當係每克1,000 元，且其中編號15 、16所示交易價格應分別為5,000 元及4,000 元無誤。 ㈢起訴書附表二編號1 （即本判決附表二編號2 ）部分：起訴 書雖認被告此次係於民國104 年4 月10日19時「25分」許， 轉讓重量「不詳」之甲基安非他命予曾煥仁，惟查兩人當日 於19時7 分42秒通聯後，復曾於19時「54分」通聯，其後始 見面交易乙節，有本判決附表四編號2 譯文可稽，堪認起訴 書上揭有關「25分」之認定有誤。次查同一譯文記載曾煥仁 稱「我出很多力才『半個』」等語，而被告於原審時亦自稱 ：「半個」是指0.5 公克的甲基安非他命等語（見原審卷第 70頁），堪認被告該次轉讓甲基安非他命之數量，應為0.5 公克無訛。
四、原判決附表一編號5 雖記載被告該次販賣甲基安非他命之時 間為104 年1 月27日「下午3 時」50分許，惟依附表三編號
5 所示譯文，可知被告係於同日「14時」45分36秒與危湘明 通聯後進行毒品交易，堪認原判決上開記載應係「下午2 時 」之誤繕。又原判決附表一編號20雖記載被告該次販賣甲基 安非他命之重量為9 公克，惟依附表三編號20所示譯文，可 知曾煥仁當日係欲購買「半個料」，參以證人曾煥仁於警詢 及偵查中均證稱：該次交易之甲基安非他命為半兩，重約10 幾公克等語（見偵查卷一第143 頁反面，偵查卷二第66頁） ，堪認該次交易毒品之重量約10公克，故原判決載為9 公克 ，亦屬誤繕，爰均予更正。
五、本案被告犯行事證明確，應依法予以論罪科刑。六、論罪及刑之加重減輕之理由
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，且甲基安非他命前業經行政院衛生署 於69年12月8 日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即 現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，嗣於79年10 月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理 條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學 合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條 所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，依法不得持 有、販賣及轉讓。而就轉讓甲基安非他命之行為，毒品危害 防制條例第8 條第2 項、藥事法第83條第1 項均訂有刑罰之 規定，學理上就此單一行為，與數個刑罰法律規定之犯罪構 成要件全部或一部符合，致同時有數個法規競合適用時，即 為法規競合（或稱法條競合）之情形。經查：
⒈中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規 定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」是「 特別法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合之情形 ，自應循此原則適用特別法之規定，而非逕以各刑罰規定 之法定刑相互比較，遽以「重法優於輕法」之方式選擇應 適用之法律。
⒉藥事法第1 條第1 項規定：「藥事之管理，依本法之規定 ；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管 理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」顯然管制藥 品管理條例應係藥事法之特別法。又管制藥品管理條例與 毒品危害防制條例之關係，由下列說明可知，兩者在適用 上係相互配合，均屬藥事法之特別法：
⑴對照毒品危害防制條例第2條所定義之各級毒品，與管制 藥品管理條例第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前 者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞上
使用之差異，其內容實屬相同。
⑵管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第13條原係 規定：「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非法 輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。」，並於 同條例第13條之1分列違反該條之刑罰構成要件及法定刑 規定，然上開麻醉藥品管理條例第13條、第13條之1於88 年6月2日修正為管制藥品管理條例時業經刪除，其刪除理 由分別為：「本條於修正條文第6條、第14條、毒品危害 防制條例及藥事法中已有規範。」、「本條已於毒品危害 防制條例中規範，爰予刪除。」等語，是管制藥品管理條 例中有關刑事處罰之規定部分，均係因與毒品危害防制條 例配合而刪除。
⑶管制藥品管理條例第37條規定：「違反第五條、第九條規 定，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販 賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處 理外，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。」即 已明示就相同行為態樣之處罰，在行政罰部分依管制藥品 管理條例之規定，於刑罰部分，則另由毒品危害防制條例 處理。
⑷再參以92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明 」所載，該次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約 及與管制藥品管理條例互相配合，爰增列第四級毒品之處 罰規定，可知就毒品（管制藥品）之持有、施用、轉讓、 販賣、運輸、製造等相關行為型態，毒品危害防制條例與 管制藥品管理條例之規範標的多所重疊，其間之區別，無 非係各以刑罰（及保安處分）與行政罰規定其違反法律之 效果。
⑸又由98年5月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條 第1項、第2項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具偽藥性 質時之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用。故若 執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓此類有偽藥性質之 毒品犯行適用藥事法第83條第1項之規定，無疑將逾越法 律文義之解釋，違背最新民意立法者之意志、限縮被告有 利事項之適用範圍，且於同樣條件下，轉讓第一級毒品者 ，均可獲邀減輕其刑，但轉讓具有偽藥性質之第三級毒品 則否，將造成輕重失衡之處罰結果。是於法規競合之情形 ，若仍持「重法優於輕法」原則，顯然無法達成罪刑相當 之刑罰效果。
⒊由上開說明可知，毒品危害防制條例及管制藥品管理條例 ，均同屬藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。況毒品
危害防制條例關於刑罰之規定，乃係管制藥品管理條例第 1 條：「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規 定者，依其他有關法律之規定。」之「其他有關法律」， 更屬管制藥品管理條例之特別法，是相同行為態樣涉及刑 罰處罰之規定者，毒品危害防制條例之刑罰規定自應優於 藥事法之刑罰規定而為適用。本案被告如附表二所示轉讓 第二級毒品犯行，既同時符合毒品危害防制條例第8 條第 3 項及藥事法第83條第1 項之規定，而屬法規競合，自應 循「特別法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條 例第8 條第3 項之規定。
㈡核被告如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共20罪），另如附表二所為，則均 犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪（共 2 罪）。其販賣或轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應 為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢公訴意旨認被告如附表二所為，均係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪，容屬有誤（理由詳如前述），惟因該罪與毒 品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之基本犯 罪事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更其起訴法 條。
㈣被告所犯上揭20個販賣第二級毒品罪及2 個轉讓第二級毒品 罪之時間、地點及對象各有不同，顯係基於個別犯意所為， 應予分論併罰。
㈤查被告前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新 北地院）以98年度易字第1738號判處有期徒刑7 月，上訴後 復經本院以98年度上易字第2863號判決駁回上訴確定；②施 用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以100 年度易緝字第34號判處有期徒刑6 月確定；③施用毒品案件 ，經臺北地院以99年度簡字第959 號判處有期徒刑6 月確定 ；④施用毒品案件，經臺北地院以99年度簡字第971 號判處 有期徒刑6 月確定；⑤施用毒品案件，經臺北地院以100 年 度易字第1154號判處有期徒刑7 月確定；⑥施用毒品案件， 經新北地院以100 年度簡字第4148號判處有期徒刑6 月確定 。上開②至⑤等罪經臺北地院以100 年度聲字第1768號裁定 應執行刑為有期徒刑1 年10月後，與前揭①、⑥等罪接續執 行，並於102 年11月9 日縮刑期滿執行完畢乙節，有本院被 告前案紀錄表可參，是被告於前揭有期徒刑執行完畢後5 年 內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定 本刑為無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項之 規定，加重其刑。
㈥按毒品條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行 為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此 所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、 幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事 實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯 定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償 轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持 有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上 揭減輕其刑規定之適用。再者，司法警察調查犯罪於製作警 詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就 該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名， 即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查 中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會 ，難謂非違反刑事訴訟法刑事訴訟法第95條第1 款、第96條 規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序； 於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規 定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦 不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未 行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇 要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項 規定之規範目的（最高法院104 年度台上字第1975號、100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查： ⒈被告業於偵查及原審中，就附表一編號1 、2 、6 、7 、 9 、11、13、17、19所示販賣第二級毒品，及附表二所示 轉讓第二級毒品等犯行自白犯罪（見偵查卷一第22頁，偵 查卷二第134 頁反面至第136 頁，原審卷第68頁、第70頁 、第195 頁），而符「偵查及審判中均自白」之要件，固 不待言。其次，被告雖於偵查中，就附表一編號4 、10、 12、14、15、18部分均稱：詳情伊不記得了，但有伊就承 認等語（見偵查卷二第134 頁反面至第135 頁、第136 頁 ），且因檢察官並未詢及附表一編號3 、5 部分，而未給 予被告辨明之機會，然因其於檢察官詢問有無販賣毒品給 危湘明（即編號3 至5 部分）、宋祖澤（即編號10、12、 14、15、18部分）時，均回答「有」（見偵查卷二第134 頁反面、第135 頁反面），且於該次偵訊時亦未就上揭各 次販賣犯行予以否認或提出無償轉讓、合資購買、代購、 幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品等明顯否認販賣 之辯解，堪認其業於該次偵訊時就附表一編號3 至5 、10
、12、14、15、18部分自白犯罪。另被告於104 年6 月23 日警詢及偵訊時雖均否認販賣甲基安非他命予曾煥仁（見 偵查卷一第20頁，偵查卷二第135 頁反面），然於104 年 5 月15日警詢時則坦承有販賣甲基安非他命予曾煥仁之事 實（見偵查卷一第5 頁），參以檢察官僅起訴被告販賣甲 基安非他命予曾煥仁1 次（即附表一編號20），而被告於 上開警詢時亦未就該次販賣犯行提出無償轉讓、合資購買 、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品等明顯 否認販賣之辯解，堪認其於該次警詢時已就附表一編號20 部分自白犯罪。加以被告於上訴後，亦就附表一編號3 至 5 、10、12、14、15、18、20部分自白犯罪，當亦符合「 偵查及審判中均自白」之要件。從而，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，就附表一編號1 至7 、9 至15、 18至20等18罪及附表二所示2 罪減輕其刑，並先加（法定 本刑為無期徒刑部分除外）後減之。
⒉關於附表一編號8 、16部分，查被告於偵訊時係稱：104 年3 月2 日這次（即附表一編號7 ），伊與趙永麗有交易 成功，伊記得只賣趙永麗一次；104 年3 月20日這次（即 附表一編號16）是宋祖澤還伊2,000 元，當天他也沒拿東 西等語（見偵查卷二第135 頁反面），堪認其就與趙永麗 間之毒品交易部分，僅坦承販賣甲基安非命予趙永麗一次 （即附表一編號7 ），而否認另於附表一編號8 所示時地 販賣甲基安非他命予趙永麗之犯行；另就其與宋祖澤間之 毒品交易部分，則明確否認附表一編號16所示犯行。至於 被告雖於警詢時泛稱：伊有販賣甲基安非他命予趙永麗、 宋祖澤，但不記得時間、地點、數量、金額等語（見偵查 卷一第5 頁、第20頁、第22頁），然因檢察官起訴被告販 賣甲基安非他命予趙永麗、宋祖澤2 次以上之犯行，參以 前述被告於偵訊時之陳述，可知其於上開警詢時所坦認者 ，顯非附表一編號8 、16所示販賣犯行。被告既未於偵查 中就此二犯行自白犯罪，縱於上訴後再向本院自白犯罪， 仍與「偵查及審判中均自白」之要件不符，而無適用毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地。 ㈦按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最
低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之 規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105 年度台上字 第854 號判決參照）。本案被告就附表一部分所犯為販賣第 二級毒品罪（共20罪），就附表二所犯為轉讓第二級毒品罪 （共2 罪），後者經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑3 月，顯無縱宣告法定 最低刑期，猶嫌過重之情形，固不待言。至於前者，經考量 甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，且成癮性高，戒除 不易，倘任意販賣他人，不僅殘害他人身心健康，並將助長 毒品流通及吸毒風氣，危害社會秩序甚鉅，且販賣第二級毒 品罪之法定最低本刑為有期徒刑7 年，縱宣告法定最低刑期 ，仍無足以引起一般人之同情，而有情輕法重之情形，況且 附表一編號1 至7 、9 至15、17至20等18罪經依毒品危害防 制條例第17條第2 項減輕其刑後，其法定最低本刑已減為有 期徒刑3 年6 月，尤難認有刑法第59條減輕其刑規定之適用 餘地，併此敘明。
七、撤銷改判（即附表一編號3 至5 、10、12、14、15、18、20 及附表二所示）部分
㈠原審就被告如附表一編號3 至5 、10、12、14、15、18、20 及附表二所示部分犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈ 原判決就附表二所示2 罪，論以轉讓禁藥罪，且因而未依毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，容有未洽（理由詳 如前述）；⒉被告於上訴後，業已自白編號3 至5 、10、12 、14、15、18、20所示各罪，而為原審所未及審酌，並依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，仍有未當。被 告上訴請依刑法第59條減輕其刑云云，固屬無據（理由詳見 前述），然另以：伊附表二所示部分應係犯毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，請依同條例第17條第 2 項規定減輕其刑；又伊業於偵查及審判中均自白編號3 至 5 、10、12、14、15、18、20所示各罪，請依同條項規定減 輕其刑，並從輕量刑等語，指摘原判決不當，則有理由，應 由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，且 成癮性高，戒除不易，倘任意販賣或轉讓他人，不僅殘害他 人身心健康，並將助長毒品流通及吸毒風氣，因而危害社會 秩序，竟不循正途賺取金錢，反以販毒牟利，所為應予相當 程度之非難。另考量被告所犯如附表一編號3 至5 、10、12 、14、15、18、20所示各次販賣第二級毒品罪之交易數量及 所得不多，核與販毒大盤或中盤有別，且被告於本院審理時
均已坦承犯行，另犯後亦配合員警追查上游，態度良好，兼 衡其智識程度（高中畢業，有其個人基本資料查詢表附於本 院卷第128 頁可查）、生活狀況（被告於警詢時自稱其家庭 經濟狀況為小康，於原審時自述其已離婚，小孩亦均成年； 有時會去跳蚤市場賣茶壺及裝飾品等語〈見偵查卷一第4 頁 ，原審卷第197 頁〉、素行紀錄（有本院被告前案紀錄表在 卷可查）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑 ，另關於轉讓第二級毒品罪部分，除諭知各罪易科罰金之折 算標準外，並定其應執行刑及易科罰金之折算標準（販賣第 二級毒品部分因屬不得易科罰金之罪，其定刑事項詳待後述 ）。
㈢按被告行為後，刑法經總統於104 年12月30日修正公布，並 於105 年7 月1 日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法 理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒 收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性 ，而非刑罰（從刑），除修正或增訂所罪所用或所得之相關 沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。從而 ，修正第2 條第2 項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，增列 沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一 「沒收」，而修正第38條，規定「（第1 項）違禁物，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之。」「（第2 項）供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第3 項）前項之 物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無 正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其 規定。」「（第4 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」另增訂第38條之1 「 （第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定。」「（第2 項）犯罪行為人以外之自 然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者 ，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行 為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人 實行違法行為，他人因而取得。」「（第3 項）前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。」「（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行 為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」「（第5 項 ）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 。」第38條之2 「（第1 項）前條犯罪所得及追徵之範圍與 價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追
徵，亦同。」「（第2 項）宣告前二條之沒收或追徵，有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」第38 條之3 「（第1 項）第三十八條之物及第三十八條之一之犯 罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家 所有。」「（第2 項）前項情形，第三人對沒收標的之權利 不受影響。第一項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之 效力。」修正第40條，增訂第3 項「第三十八條第二項、第 三項之物、第三十八條之一第一項、第二項之犯罪所得，因 事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪 者，得單獨宣告沒收。」之規定，復增訂第40條之2 有關於 宣告多數沒收之執行及時效等規定；並刪除第34條、第39條 、第40條之1 等規定。又為因應上開刑法修正，刑法施行法 、刑事訴訟法及毒品危害防制條例均經總統於105 年6 月22 日修正公布，並於同年7 月1 日施行，其中刑法施行法第10 條之3 第2 項增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於 沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」刑事訴訟法第3 條 之1 增訂：「本法所稱沒收，包括替代手段」，亦即明白揭 示後法優於前法之原則，並放棄追徵與抵償等沒收替代手段 之區分，統一規定如全部或一部不能沒收時，不論沒收標的 為金錢或金錢以外財物，均應追徵其價額，且為避免司法實 務對如何執行抵償之困擾，將毒品危害防制條例第19條第1 項修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十 四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，『不問屬於犯罪行為人與否』均沒收之。」刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之 規定。經查：
⒈被告因犯如附表一編號3 至5 、10、12、14、15、18、20 所示各罪所得之金錢，分別為其犯販賣第二級毒品罪所得 之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。 ⒉未扣案之0000000000、0000000000門號行動電話2 具（各 含上開門號之SIM 卡），係被告所有，供其犯如附表一編 號3 至5 、10、12、14、15、18、20及附表二所示各罪所 用（使用情形詳如附表一、二）之物，業據被告於原審中 供述（見原審卷第70頁）在卷，並有如附表三、四所示譯 文在卷可查，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項之規 定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。八、上訴駁回（即附表一編號1 、2 、6 至9 、11、13、16、17
、19所示）部分
㈠原審認定被告犯如附表一編號1 、2 、6 至9 、11、13、16 、17、19所示販賣第二級毒品犯行事證明確，並適用毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項， 刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款等規定， 審酌被告正值壯年，竟不務正業，明知甲基安非他命為政府 嚴令禁止販賣、轉讓之違禁物，不僅對人體有莫大之戕害， 危害國民身體健康及社會風氣，且有滋生其他犯罪之虞，對 於社會秩序潛藏相當程度之危害性，仍販賣甲基安非他命予 他人，其行為應予非難，另考量其犯罪次數，各次販賣之情 節、數量及對象，及於原審中業已坦承附表一編號1 、2 、 6至9、11、13、17、19所示犯行之犯後態度，兼衡其智識程 度、犯罪動機、目的、手段、素行、犯罪所得等一切情狀， 分別量處如附表一編號1、2、6至9、11、13、16、17、19所 示之刑，另說明其因犯附表一編號1、2、6至9、11、13、16 、17、19所示各罪之犯罪所得，及供犯罪所用之物應予沒收 之理由等旨。經核其認事用法均無違誤（原判決就附表一編 號1、2、6至9、11、13、16、17、19所示「犯罪所用之物」 部分，雖係依「修正前」之毒品危害防制條例第19條第1項 規定，諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，然 此與適用刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收之結論 ，並無二致；至於「犯罪所得」部分，雖亦未及適用修正後 刑法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收時， 諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，惟上揭修 正意旨既已放棄追徵與抵償之區分，故縱原判決係依修正前 之毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知「如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之」，亦僅為執行時替代手段之 不同，尚難指為違法而應予撤銷，附此敘明），量刑尚稱妥 適，應予維持。
㈡被告上訴意旨雖以：附表一編號8 、16所示2 罪亦符毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，請依該規定減輕其刑；又被 告此部分（即附表一編號1 、2 、6 至9 、11、13、16、17 、19）販賣之毒品數量不多，獲利有限，對於社會秩序之危 害較低，且其犯後自白犯行並協助員警追查上游，請依刑法 第59條減輕其刑並從輕量刑云云，惟查附表一編號8 、16所 示2 罪不符「偵查及審判中均自白」之要件，且附表一編號 1 、2 、6 至9 、11、13、16、17、19所示部分亦無適用刑 法第59條規定之餘地等節，業經本院說明如前，次按量刑輕 重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定
刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自 不得指為不當或違法（最高法院104 年度台上字第2563號判 決參照），查原審於量刑時，業已斟酌被告販賣甲基安非他 命之數量、獲利及犯後協助員警追查上游等情狀，並審酌本 案一切情形，在法定刑度內，酌量科刑，尚無明顯失出失入 情形，縱與被告主觀期待有所落差，仍難遽謂有何不當，故 被告徒憑前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
九、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第 50條第1 項前段、第51條第5 款訂有明文。參其立法意旨， 除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免 責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行 為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會 對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律 合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減 之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義， 以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定 其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長