臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1086號
上 訴 人
即 被 告 劉文坪
選任辯護人 葉鈞律師 （法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新竹地方法院104 年度重訴字第8 號，中華民國104 年2 月4 日
第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字
第12385 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉文坪未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年柒月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。罰金部分應執行罰金新臺幣拾壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。劉文坪持有扣案附表編號２所示改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、編號３所示改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣貳個）、編號４所示土造金屬槍管壹支均沒收。
事 實
一、劉文坪明知具有殺傷力之子彈、可發射子彈具有殺傷力之槍 砲及槍砲主要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管 制物品，非經主管機關許可，不得製造、持有，於民國101 年間某日，在新竹縣竹北市文化中心附近，拾獲如附表編號 1所示具殺傷力之制式子彈1顆後，竟基於持有具有殺傷力之 子彈的犯意而無故持有之。其又基於製造具有殺傷力之改造 手槍及持有槍砲主要組成零件的犯意，於99年底、100年初 ，陸續透過網際網路，以不詳價格購買模型槍以供日後組裝 製造時得以利用其槍身，再以約新臺幣（下同）3萬元之價 格，購買滑套及土造金屬槍管數支，旋於100年下半年某日 前，在其斯時址設新竹縣竹北市縣○○街000號住所，接續 將槍身、滑套及土造金屬槍管予以組合成可發射子彈具有殺 傷力如附表編號2所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000 000000，含彈匣1個）、如附表編號3所示之改造手槍1支（ 槍枝管制編號：0000000000，含彈匣2個），並將上開手槍2 支（均含彈匣）及土造金屬槍管1支放置在其上揭住所，而 無故持有之。嗣經警於103年11月12日9時許，為警持搜索票 至其上揭住所，扣得如附表編號1所示之制式子彈1顆、附表 編號2、3所示之改造手槍2支、附表編號4所示之土造金屬槍
管1支，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣新竹地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。該條立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據 部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同 意有證據能力，本院復認其作成之情形並無不當情形，經審 酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、次查，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證 據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能 力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠訊據被告固就持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 支（ 均含彈匣，詳如附表編號2、3所示）、屬槍砲主要組成零件 之土造金屬槍管1支；自101年間某日起，持有具有殺傷力之 制式子彈1顆等犯罪事實坦承不諱，惟否認有何製造改造手 槍之犯行，辯稱：伊並無製造行為。扣案附表編號2、3改造 手槍係伊99年12月21日、100年1月25日分別購入時，即以原 狀持有，未再組合加工。此部分至多僅成立持有改造手槍之 罪名；況購買當時，伊認為只是合法玩具槍，不知有殺傷力 。另伊固就持有子彈部分認罪，惟原審量刑過重云云。辯護 人除以同旨為其置辯外，並為其辯稱：①被告供述需另有補 強證據始足以斷罪。僅依被告原審準備程序之自白，尚不足 以論其犯製造改造手槍罪；②本院審理期間傳訊證人即被告 前妻紀蕙玲並勘驗扣案改造手槍，佐以卷附被告稱係上網購
入扣案改造手槍之收據2紙，足以佐證被告上揭辯詞，應為 有利被告之認定；③被告自始至終均坦認持有扣案如附表編 號一至四所示之物，請依刑法第16條、第59條規定，從輕量 刑並宣告緩刑等語。
㈡被告坦認上開各情（見重訴卷第23至27、59至61、75、77頁 ；本院卷第77頁反面、第193 頁），有原審法院核發之103 年度聲搜字第427 號搜索票（見偵卷第14頁）、臺北市政府 警察局中正第一分局103 年11月12日搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（見偵卷第15至18頁）、查獲現場照片13張（見偵 卷第28至31頁）、扣案物品照片16張（見偵卷第20至27頁） 在卷可稽，且有扣案如附表編號1 所示之制式子彈1 顆、附 表編號2 、3 所示之改造手槍2 支、附表編號4 所示之土造 金屬槍管1支可資佐證。扣案改造手槍2支、子彈1顆經檢察 官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：㈠送鑑手槍 1支（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿半自 動手槍製造之槍支，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑手槍1支（ 槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿BERETTA廠 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈢送鑑如附表 編號1所示子彈，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發， 認具殺傷力等語，亦有內政部警政署刑事警察局103年11月 27日刑鑑字第1038005683號鑑定書可按（偵字第12385號卷 第56頁）。又扣案如附表編號4所示土造金屬槍管1支，經原 審法院送鑑結果，認屬公告之槍砲主要組成零件，此亦有內 政部104年10月12日內授警字第1040872910號函在卷可考（ 原審重訴卷第45頁），此部分事實首堪認定。 ㈢被告固否認有何「製造」如附表編號2 、3 改造手槍之行為 ，並以前揭情詞置辯。則其是否確有如犯罪事實欄所載之製 造改造手槍之犯行？經查：
⒈扣案附表編號2 、3 所示改造手槍，經內政部警政署刑事警 察局鑑定結果，均認扣案附表編號2 、3 改造槍枝均「換裝 土造金屬槍管」改造而成。此外，經本院於審理期日當庭勘 驗結果，略以：①黑色槍枝（槍枝管制編號0000000000，即 附表編號2 之改造手槍）之槍身滑套載有「MODEL GUN 915 9*19MM」字樣；其另一面滑套下方則載有「MADE IN TAIWAN 」字樣。②銀色槍枝（槍枝管制編號：0000000000，即附表 編號3之改造手槍）之槍身滑套則載有「U.S. 9mm-Ｍ92FORC ES-65490」；其另一面則記載PIETRO BERETTA等字樣，自其 上明顯挫刀痕、作工粗糙，與槍身其餘部分材質、作工迥異
等情，可以確認該銀色槍身槍管明顯經換裝而來，有本院10 5年7月27日勘驗筆錄可考（本院卷第189至190頁）。依此勘 驗結果，扣案如附表編號2之改造手槍顯然是臺灣製造（MAD E IN TAIWAN）之操作槍（MODEL GUN），除非經換裝改造， 並不具殺傷力。至扣案如附表編號3所示之改造手槍，自外 觀觀察即可輕易查悉槍管材質、作工與槍身其他部位不同， 顯然經過換裝。被告雖辯稱其購入扣案改造手槍時，即為經 換裝槍管完成之現狀，然其所提出之佐證無非係證人即其前 妻紀蕙玲於本院審理時所證略以：被告因已與其離婚，而應 依約定按期給付贍養費，於99年、100年間，曾因逾期未能 給付贍養費，對其提出收據兩紙（見本院卷第124頁），據 以向其解釋稱所得已花費於購買槍支，請其寬限贍養費給付 之清償期云云。然縱該2紙收據確表彰真實交易，而非臨訟 偽作，實仍不足以特定其上記載之「ＰＢ-９１５玩具操作 槍（黑色）一支」、「Ｍ92F玩具操作槍（銀色）一支」就 是扣案附表編號2、3所示之「具殺傷力」改造手槍。首先， 細繹該二紙收據之記載內容，其中編號005037、日期為2010 年12月21日收據其品名欄記載「ＰＢ-９１５玩具操作槍（ 黑色）一支」；金額欄記載「15000元」；編號005036、日 期為2011年1月25日之收據，其品名欄記載「Ｍ92F玩具操作 槍（銀色）一支」；金額欄記載「25000元」；備考欄記載 「附贈槍管一支」等語，似與扣案附表編號2、3改造手槍槍 身記載相符，且又附贈如附表編號4所示之土造金屬槍管一 支，而若合符節。然細究之，上開收據固係由證人即被告前 妻紀蕙玲當庭提出，並證稱該收據係被告交付予伊用以說明 被告何以未能如期給付伊贍養費之理由，惟依證人紀蕙玲所 證，被告當時除出示其前妻收據外，並未對證人展示實品， 則縱該等收據形式上為真正，亦不足以佐證被告確有購入扣 案如附表編號2、3之二把具殺傷力之改造手槍。況該兩紙收 據，其中交易時間較早者，即2010年12月21日，其收據編號 為「5037」；交易時間較晚者即2011年1月25日之收據，其 編號卻為「5036」。依一般經驗法則，商號開立收據均按編 號依序開立，則交易時間較早者，其收據編號應在前。矧卷 附被告提出以為佐證之收據則反之，亦不合常情。此外，具 殺傷力之槍支為我國彈藥刀械管制條例以嚴刑峻罰嚴予管制 ，非經主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租 、出借、持有。販賣具殺傷力改造手槍者，依槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第1項規定，得處無期徒刑或5年以上有期徒 刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，風險甚高。則被告豈可 能僅分別以區區15,000元、25,000元等玩具槍、模型槍之價
格，即購得扣案如附表編號2、3所示具殺傷力改造手槍？毋 寧，此等價格只能購得一般槍身為金屬材質製造之仿真操作 槍、玩具槍。此觀被告於露天拍賣市場上，亦曾以更高之價 格即26,000元購入不具殺傷力之「Ｍ92合法全金屬操作槍」 ，亦可為佐證（見聲搜卷第12頁）。綜上，因認被告所辯： 扣案如附表編號2、3所示改造手槍於伊購入時，即為現狀而 具殺傷力云云，並不可採。
⒉被告所辯固不可採，仍需積極證據證明其確有製造改造手槍 之犯行。而此一待證事實，前已據被告於原審準備程序、審 理時自白稱：「這2 枝槍是網路上買的，只是時間點不是起 訴書記載的，而是100 年前、後的事情。我都是跟同一個人 買的，100 年前我是跟賣家先買偵卷第22頁上方照片之槍身 ，之後再買2 個下槍身，過2 、3 個月之後我再跟賣家買上 槍身即滑套跟槍管，之後他送我一枝槍管。第2 次買的時候 槍管就是空的，他賣我2 枝然後送我1 枝。我買槍管價格是 3 萬元。槍管和滑套是後來買後我裝上去。」「100 年下半 年組裝好」等語明確（原審重訴卷第23頁反面、第24頁、74 及75頁背面、76頁）。本院審酌其上開於原審準備程序所陳 ，係在檢察官提起公訴後在法官面前所為，其陳述時除已就 卷證資訊了然於胸外，又有辯護人陪同在場，足以辨明所陳 內容對己之利害關係，其陳述情狀具特信性。況此陳述又係 在自己否認先前以電鑽鑽通槍管之說，就被訴事實認罪後所 為，當時陳述之心境顯然係為完整如實交待犯罪情節，尤為 可信。此外，其陳述內容又與扣案附表編號2 、3 改造手槍 所示經換裝槍管之情節相符，應認其任意性自白與事實相符 。至被告先前於警詢及偵訊時所稱：扣案的2把槍是伊於103 年元月間某日從「露天拍賣網站」之「極光小舖」，分2次 跟同一賣家以3萬多元購得；買來時2把槍的槍管是封死的， 伊在居所把槍管取出以固定座固定，再用扣案鑽牆壁之鑽孔 機鑽通槍管云云（見偵卷第5至7頁背面、48至49、72頁）， 則無積極證據可以佐證其所述「以電鑽鑽通槍管」之製造方 式，因認不能採為不利被告認定之依據。
⒊又檢察官固僅能調得被告以其妻江惠雯名義申設a19****** 之露天拍賣網站帳號，自102 年11月24日起，至105 年6 月 24日止，在該網站購買物品之交易紀錄，而不能全盤蒐羅被 告於更早時點以其他方式交易槍枝零組件之內容（包括被告 自陳99年12月21日、100 年1 月25日購入扣案改造槍枝槍身 之交易紀錄），惟被告以其妻江惠雯名義申設a19******之 露天拍賣網站帳號上網購買物品，卷附該帳號露天拍賣網站 之交易紀錄均係其交易內容，業據其坦認在卷，並有臺北市
政府警察局中正第一分局偵查隊偵辦槍砲彈藥刀械管制條例 案103年11月7日偵查報告（見聲搜卷第5至8頁）、102年11 月24日至103年9月13日網站購物明細（見聲搜卷第9至10頁 ）、露天拍賣網站會員帳號「a19******」出價購買之網頁 列印資料（見聲搜卷第11至48頁）、會員帳號「a19* ***** 」（姓名：江○雯，為被告劉文坪之配偶）之相關資料（見 聲搜卷第52頁正背面）、IP位址上網時間表暨函覆用戶者、 裝機地址等資料（姓名：被告劉文坪，裝機地址：新竹縣竹 北市縣○○街000號，見聲搜卷第54至55頁）、「a19****** @ yahoo.com.tw」郵件帳號之申請人資料（見聲搜卷第56頁 正背面）存卷可按。細繹被告自102年11月24日起，以上開 帳號於露天拍賣網站之交易紀錄以觀，其陸續購入槍管、撞 針、金屬棒、彈簧等物，其中亦不乏特定供仿貝瑞塔Ｍ92使 用者。而按一般改造槍支通常均沿用道具槍、操作槍之槍身 ，結合其他結構簡單、改造成本低廉之滑套、土造槍管等零 件，即可改造具殺傷力，可供擊發適用子彈之改造手槍，而 常見之改造部位正是槍管、撞針、撞針底座等部位。槍管部 分常見之改造方式，或者直接利用原有道具槍、操作槍管予 以加強其強度，或換裝一體成形之土造金屬槍管，以達擊發 子彈之功能；撞針部分，由於撞針之作用在於傳遞擊錘之撞 擊力，藉已敲擊子彈底火，引爆火藥。而道具槍或操作槍之 撞針多為塑膠材質，改造具殺傷力之槍枝則多以金屬棒車製 成土造金屬撞針以取代之。另改造槍支亦常換裝復進簧、撞 針簧、擊錘簧等彈簧，強化其彈力，藉以發揮改造槍枝效用 ，此為本院職權上知悉之事項。上開交易紀錄內所示被告購 入之槍管、撞針、金屬棒、彈簧等物，雖然不能證明已為被 告實際換裝、製造附表編號2、3所示改造手槍之用，但是卻 足以佐證被告先前於原審任意性自白其於99年底起，先後購 入上、下槍身等零組件，迄100年下半年某日始組裝製造完 成扣案如附表編號2、3所示改造手槍之真實性。蓋被告以駕 駛白牌計程車為業，家境並非富裕，卻陸續投入金錢購買足 以供製造改造手槍之槍支零組件，足見其就市面不具殺傷力 之槍支交易價格、製造具殺傷力改造手槍之換裝重點、槍支 有無殺傷力等節，均非無相關知識，亦非單純購入模型槍、 道具槍蒐藏、把玩，均得為被告前於原審準備程序、審理時 所為任意性自白之補強證據。準此，依被告於原審之自白， 佐以本院審理時所陳，暨上開補強證據，應堪認定被告係於 99年底、100年初接續購入扣案附表編號2、3改造手槍槍身 ，復在100年底前下半年某日，接續以不同部件組合製造而 成具殺傷力之改造手槍之事實。
㈣又扣案附表編號4 所示土造金屬槍管一支，雖經被告否認係 為供以組合、換裝方式製造具殺傷力改造手槍之用，惟所辯 並不足採，業如前述。而扣案附表編號4 所示土造金屬槍管 或供備品、或尺寸未合而未適用於扣案改造手槍而繼續持有 ，綜合上揭事證，本於罪疑惟輕原則，應認其持有之原因、 目的係供其以換裝土造槍管方式製造改造手槍所用。二、綜上所述，被告於原審準備程序之自白，復有前揭補強佐證 ，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依該條 例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、持有。 同條例第8條第1項之製造槍枝罪，及同條第5項之製造槍枝 未遂罪，旨在處罰其製造行為，而所謂製造包括創製、改造 、組合、混合、化合等行為在內。行為人主觀上有製造具有 殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立 犯罪（最高法院100年度台上字第156號判決意旨參照）。查 被告劉文坪於101年間某日，在新竹縣竹北市文化中心附近 拾獲如附表編號1所示具殺傷力之制式子彈1顆後，而無故持 有至查獲為止，自屬持有之行為；又其購買下槍身數件後， 再購買滑套及土造金屬槍管數支，旋接續於100年下半年某 日，在其上揭住所，接續將下槍身、滑套及土造金屬槍管予 以組合成可發射子彈具有殺傷力如附表編號2、3所示之改造 手槍2支，確有製造具殺傷力改造手槍之行為無疑。 ㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未 經許可持有子彈罪；及同條例第8 條第1 項之未經許可製造 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告因接續於上揭 時間、地點上網購買下槍身、滑套及土造金屬槍管，並加以 組成如附表編號2 、3 所示之槍枝，係基於單一犯意，於密 接時地接續實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，均合為包括之一 行為予以評價，較為合理，屬接續犯。又其製造改造手槍前 持有槍砲主要組成零件與製造改造手槍後而持有改造手槍之 低度行為，為其製造改造手槍之高度行為所吸收，均不另論 罪。其係為製造改造手槍而購入持有附表編號4 屬槍砲主要 組成零件之土造金屬槍管，亦應認為製造改造手槍犯行所吸 收，亦不另論持有槍支主要組成零件罪。被告未經許可持有 子彈罪及未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢按檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，
因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體， 法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之， 如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑 事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」 之違法（最高法院97年度台上字第1157號判決意旨參照）； 。本案檢察官原起訴書漏載被告劉文坪持有附表編號4 所示 之土造金屬槍管1 支，另就被告製造扣案如附表編號2 、3 所示改造手槍之時間、方式，則認係103 年1 、2 月間起， 以陸續上網購得之零組件及扣案工具為之，則起訴書所認製 造行為時點固與本院所認不同，又漏載被告未經許可持有如 附表編號4 槍之主要組成零件部分。然被告持有改造手槍之 犯罪事實部分既經起訴，製造行為與持有行為間又具高、低 度之吸收關係，不問製造犯行時點，其製造犯行部分或認係 起訴效力所及或係同一製造扣案改造手槍之事實，僅更正犯 罪時間，本院均得審理。又被告持有扣案如附表編號4所示 槍支主要組成零件犯行，與原起訴書犯罪事實欄所載被告所 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍枝罪具實質上 一罪關係，並經原審蒞庭公訴檢察官於原審準備程序以言詞 表明擴張此部分（見原審重訴卷第59頁背面），復據本院蒞 庭公訴檢察官援用，揆諸上開判決意旨，本院即得就起訴書 未載明之各該部分併為審理，附此敘明。
㈣被告未經許可持有子彈之行為，為繼續犯，則應將其持有之 繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、 「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案執行完畢5年 以內者，即有累犯之適用。查被告於100年間因過失傷害案 件，經原審法院於102年1月25日，以101年度竹北交簡字第 206號簡易判決判處有期徒刑2月確定，於102年5月15日易科 罰金執行完畢，此有其本院被告前案紀錄表1份在卷可憑， 其持有子彈之行為係於103年11月12日始為警查獲而終了， 依上揭說明，其於有期徒刑執行完畢後5年內，犯本件未經 許可持有子彈罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重 其刑。至被告上開於100年下半年某日未經許可製造可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪，雖亦係於103年11月12日為 警查獲，然因製造改造手槍後而持有改造手槍之低度行為， 為製造改造手槍之高度行為所吸收，已不再論以此部分之持 有行為，顯與上揭說明之單純持有之行為相異，此部分自不 能論以累犯。
㈤辯護人以被告所購買物品均可輕易從合法網站購得，疏未查 明購入模型槍有無殺傷力，欠缺違法性意識，應依刑法第16 條但書減輕其刑；又被告購買槍枝目的僅為收藏及玩賞，縱
使認被告為持有，亦屬最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，顯 然情輕法重，應依刑法第59條遞減其刑，並為緩刑之諭知等 語為被告置辯。然按刑法第16條：「除有正當理由而無法避 免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得 減輕其刑」之規定，係指行為人對於刑罰法令有所不知，其 行為不含惡性，且有正當理由者為限。被告為成年人，且高 職畢業，其對於國家法令禁止持有子彈及製造槍枝之規定， 應有相當程度之認識。另自被告長期接觸相關模型槍、道具 槍之資訊，就市面不具殺傷力之槍支交易價格、製造具殺傷 力改造手槍之換裝重點，持有槍枝殺傷力有無及其可罰界限 ，均非無相關知識，業如前述，辯護人上揭為被告所辯亦顯 不可採，無從依刑法第16條但書規定減輕其刑。另按犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑，刑法第59條固定有明文，然所謂「顯可憫恕」，係指被 告犯罪時處於一定特殊情狀，客觀上足以引起一般人同情， 縱處以法定最低刑度，仍有情輕法重、失之過苛，尚堪憫恕 之情形而言。查被告雖未持扣案子彈、槍枝犯案，惟槍彈對 於社會治安之危害甚鉅，依被告本案製造改造手槍之犯罪情 狀以觀，尚非一時失慮致罹刑章，客觀上難以引起一般人之 同情，其持有槍彈嗣後非無經被告持以濫用，倘若外流，亦 可能傷及無辜、危害社會治安及他人之人身安全，殊難以其 家庭狀況、未持槍、彈犯罪即認足堪同情。是本案於犯罪情 狀上，難認被告犯罪時，係出於何種特殊原因，或處於足以 引起一般人同情之狀態，而有情輕法重、堪予憫恕之情形。 辯護人主張應適用刑法第59條規定對被告酌減其刑，亦不可 採。而其既無法定減刑事由，所犯之製造可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍罪名法定刑亦不符緩刑要件，自無從為緩刑 宣告。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審詳為審理後，以被告罪證明確，分別論以槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪、同法第8 條第1 項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪，並予分論併罰，固非無見。惟查：①被告行為後，刑 法第五章之一沒收規定於104 年12月30日修正、增訂公布， 並自105 年7 月1 日施行，原審未及適用，所為沒收之裁判 即有未洽。②此外，彈匣亦係槍支之一部，就扣案改造槍支 另均含彈匣，個數非一，原判決事實欄除未載明彈匣部分外 ，亦漏未併就彈匣部分一併為沒收之諭知，亦有微瑕。③另 被告於原審自白陸續購入槍身等零組件，並以組裝方式製造 完成扣案附表編號2、3所示改造手槍之時間，既稱「自100
年前、後購入槍枝零組件，至遲於100年下半年某日接續組 裝完成」，部分槍身於100年前已購入（見原審重訴卷第74 頁反面），則原判決事實欄所認定被告開始購入槍枝零組件 以供其製造之時間點為「100年年初起」，亦有誤會。④再 被告製造如附表編號2、3之改造槍枝完成後，仍繼續持有附 表編號4之土造金屬槍管，嗣併同附表編號1至3所示之物為 警於執行搜索時查獲扣案，原判決固已於程序部分說明此部 分與製造改造手槍部分具實質上一罪關係而得併為審理，然 其認定事實之理由及論罪部分卻漏未說明被告持有扣案附表 編號4槍砲主要組成零件部分，如何與製造可發射子彈具殺 傷力之改造手槍部分具實質上一罪關係，如何無庸另論槍砲 彈藥刀械管制條例第13條第4項之持有槍枝主要組成零件罪 ，亦有未合。被告上訴否認製造扣案如附表編號2、3改造手 槍犯行，並請求就所犯各罪依刑法第16條、第59條遞減其刑 ，業據指駁如前，另復爭執原審量刑過重。惟按刑之量定， 為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權，其裁量 權之行使，除應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條 各款所列事項等一切情狀外，並應受比例、平等原則之拘束 ，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。原判決於量刑 時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，並未逾 越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。參酌被告係有相當 智識之成年人，其持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會 治安及人身安全具有潛在之危險性，本院斟酌上情，認原判 決對被告所犯之罪所量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或 有失衡平之處。另被告所犯未經許可持有子彈罪，構成累犯 ，尤徵原審所處有期徒刑3月，併科罰金新台幣2萬元，亦無 失入之情事，因認原判決對被告所犯未經許可持有子彈罪所 量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之處。被告 上訴指摘原判決不當，均無理由，惟原判決既有上開可議之 處，應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。 ㈡爰審酌具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，極易對他人生 命、身體造成傷害，對社會治安潛藏危害甚鉅，而被告漠視 法令，非法製造具殺傷力之改造手槍2 支並持有制式子彈， 對社會之秩序及安寧，勢將產生不安，實不宜輕縱，其雖執 詞置辯，然尚屬訴訟權適正行使之範圍，復無證據證明被告 製造及持有本案槍、彈係為供犯罪之用，兼衡被告之犯罪動 機、目的、手段、所製造槍枝之數量及實際造成損害之程度 ，暨其高職畢業之智識程度，與妻小同住，及擔任白牌計程 車司機為業等一切情狀，就被告犯未經許可持有子彈罪，處 有期徒刑3 月，併科罰金新台幣2 萬元；就所犯未經許可，
製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑5 年7 月，併科罰金新台幣10萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金、 併科罰金部分如易服勞役之折算標準，另就所處罰金刑部分 ，依刑法第51條第7 款之規定定其應執行罰金新台幣11萬元 ，並諭知如易服勞役之折算標準。又被告行為後，刑法第50 條條文業經修正而於102 年1 月23日公布，於同年月25日施 行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之」，而修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得 易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與 不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易 科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第五十一條規定定之。」是以，各罪於有修正後刑法第 50條第1 項但書情形時，審判中法院不得定應執行之刑，留 待執行中受刑人權衡所犯各罪得否易科罰金、易服社會勞動 經定應執行刑與否於其自身之利弊得失，得請求檢察官聲請 法院定應執行之刑，從而於一定條件下賦予行為人發動定應 執行之刑之請求權限。經新舊法比較，後者自較行為人為有 利，依刑法第2 條第1 項後段，自應適用較有利於行為人之 修正後刑法第50條之規定。從而本件被告所犯前開2 罪宣告 有期徒刑部分，本院即無庸為定執行刑之諭知，至該2 罪諭 知併科罰金部分，仍應依刑法第51條第7 款之規定，定其應 執行之刑及易服勞役之折算標準，附此敘明。
五、沒收：
㈠按刑法於104 年12月17日修正、增訂第五章之一有關沒收之 規定，於同年12月30日公布，依同日增訂公布之刑法施行法 第10條之3 規定，中華民國104 年12月17日修正之刑法，自 105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而依104 年12月30日 修正公布之刑法第2 條第2 項規定，沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。亦即被告行為後，刑法沒收 規定之法律雖有變更，惟依修正刑法第2 條第2 項之規定， 應適用裁判時法，尚無新舊法比較適用之問題。 ㈡扣案如附表編號1 所示制式子彈1 顆，業經鑑驗單位試射完 畢，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103 年11月 27日刑鑑字第1038005683號鑑定書附卷足憑（見偵卷第56至 56頁背面），其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦 裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，堪 認失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。
㈢扣案如附表編號2 、3 所示之改造手槍2 支，經鑑驗結果均 認有殺傷力，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列未經許可，不得持有、製造之違禁物，不問屬於被告 與否，爰依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。 ㈣扣案如附表編號4 所示之土造金屬槍管1 支，經鑑驗結果認 屬公告之槍砲主要組成零件，有內政部104 年10月12日內授 警字第1040872910號函在卷可憑（見原審重訴卷第45頁）， 係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 項、第1 項第1 款所 列未經許可，不得持有槍砲主要組成零件之違禁物，不問屬 於被告與否，亦依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。 ㈤其餘卷內扣案物均與本件犯行無涉，且非違禁物，無從依法 宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項、第42條第3 項、第51條第7 款、第38條第1 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐薇涵
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│規格 │鑑定結果 │
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│ 1 │口徑9mm制式子彈壹顆 │經試射，可擊發，│
│ │ │具殺傷力 │
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