臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1403號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊明寶
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第5
32號，中華民國105年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北
地方法院檢察署104年度偵字第29346號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
楊明寶攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之螺絲起子壹支、鐵絲壹條均沒收。 事 實
一、楊明寶於民國104年10月20日13時許，前往由游宏盛管領之 娃娃機店（設新北市○○區○○街00號），見店內無人看守 ，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，持其所有，客觀 上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險而可作 為兇器使用之螺絲起子1支、鐵絲1條，以該螺絲起子撐開娃 娃機臺玻璃櫃縫隙後，持鐵絲伸入機臺勾移櫃內娃娃方式， 使其掉出取物口之方式，竊取該機台櫃內之娃娃1個（附手 錶1支）得手。適因巡邏員警發現其形跡可疑，上前盤查， 因而查知上情。
二、案經游宏盛訴由新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就本判決所引用 之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該 證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認以 之作為證據應屬適當，是本案經調查之證據均有證據能力。 至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告楊明寶固於警詢、偵訊、原審準備程序及原審審理 中坦承有以鐵絲穿入機臺等情，惟矢口否認有何竊盜犯行， 辯稱係因為發現機臺故障，爪子被機器的線纏繞，所以找鐵 線撥開電線，至於前開掉出機台櫃內的娃娃是其投幣抓出， 並非竊盜所得云云（見本院卷第27頁）。
㈡經查：
⒈依前開機臺之設計，倘經投幣後以正常程序抓取娃娃，則 在商品掉入取物口時，會由感應器跳動記錄，惟當日自前 次抄錄至被告為警查獲時止，該機臺並無此等正常夾取紀 錄等情，此據證人即被害人游宏盛指證綦詳（詳偵查卷第 18頁、原審卷第59背面）。
⒉訊之被告自警詢以迄原審審理時，均供稱有以螺絲起子將 夾娃娃機的玻璃門縫撐開，再以鐵絲穿入夾娃娃機內看能 否讓夾娃娃機內的商品勾進洞內，伊使用鐵絲進去夾娃娃 機內是企圖勾取娃娃機內商品等語在卷（詳偵查卷第13至 14、48頁、原審卷第49頁背面）。參諸本案確於娃娃機取 物口扣得原置於櫃內之娃娃1個（含手錶1支），有新北市 政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、贓物認領保管單各1份、現場監視器光碟1片及臺灣新北 地方法院檢察署勘驗筆錄1份、現場及監視器畫面翻拍照 片10張可憑（見偵查卷第24至28頁、32至34頁、36、37、 50至57頁）。此外，復有扣案之螺絲起子1支、鐵絲1條可 資佐證，足認該等物品確非經由合法夾取程序所得。 ⒊被告雖於本院審理時翻異前詞，辯稱並未起意竊取娃娃機 內的物品，而是因為娃娃機的爪子勾到機器的線，所以才 去鐵線想把它弄開，且未持有起子敲打玻璃，只是單純放 在旁邊而已云云（詳本院卷第27頁）。然於一般發現把玩 機臺有異之情形下，除可聯絡店家修復之外，亦可更換機 台把玩，殆無擅自持有器具撥弄之理；況被告所辯前情， 亦與其先前之供述不符，顯屬卸責之詞，難以採信。應以 其先前所為供認持器撥弄機台內物品之供述，始與客觀證 據相符，而堪採信。
⒋本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器
為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為 足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最 高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本案被告行為 時攜帶之螺絲起子1支為金屬製、鐵絲1條長約66公分，均質 地堅硬或尖銳，有照片2張附卷可稽（見偵查卷第33、37頁 ），足以傷害人之身體、危害人之生命安全，客觀上具有危 險性，應認係屬刑法第321條第1項第3款之兇器無訛。 ㈡竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力 支配之下為標準；若已將他人財物移歸自己所持，即應成立 竊盜既遂罪。又刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權 力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下 者為既遂（最高法院17年上字第509號判例、84年度台上字 第2256號、84年度台上字第4127號判決意旨參照）。本件被 告業以鐵絲將娃娃機臺內之娃娃勾取使之掉入取物口內，顯 已將該商品移置於自己之實力支配下，斯時犯罪即屬既遂， 並不因其尚未取出即遭巡邏之員警查獲而有所影響。 ㈢是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊 盜既遂罪。
三、撤銷改判之理由：
本案業據證人游宏盛明確證稱本案案發當日從抄表到警察通 知伊到現場期間，機臺感應器沒有任何以合法方式取得娃娃 之紀錄，故不論被告是否如其所辯，業經投幣把玩在先，均 無礙於本件前開以其非法方式撥取物件，竊盜得手之認定。 況以竊取機台物品之情形而言，行竊者更無施用磁鐵或外力 欺騙感應器，消除關於機臺出物口紀錄之理。原審判決疏未 審酌及此，逕行排除感應紀錄之證明力，遽認該等物品係以 合法方式夾取所得，顯有未洽。又前述手錶及布娃娃，已在 機台出物口，依上開解釋，顯已置於被告實力支配之下，自 應認被告竊盜犯行已經得手，原審論以攜帶凶器竊盜未遂罪 ，即有違誤，檢察官據此指摘原判決不當，為有理由，自應 由本院予以撤銷改判。
四、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年逾50歲，明知娃娃機 設計係供人娛樂之用，因投幣把玩屢夾不中，竟意圖為自己 不法所有，攜帶兇器行竊，審酌其行竊時所攜帶兇器之種類 、數量，對於他人人身安全已生危險，並考量被告之素行， 暨其國中畢業之智識程度，目前無業之生活狀況，其犯罪動 機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
五、沒收：
查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。因本 次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其 他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條 修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係， 依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優 於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律 另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本 條之修正立法理由參照）。再參酌本次刑法修正，關於「供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第 38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額」，查本件扣案之螺絲起子1支、鐵絲1條， 均為被告所有，供本件竊盜犯罪所用之物，業據被告供承在 卷（見偵卷第13頁正反面），爰均依刑法第38條第2項前段 之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第11條、第321條第1項第3款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 潘長生
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日