臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1051號
上 訴 人
即 被 告 曾俊雄
選任辯護人 萬建樺律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度
易字第1015號，中華民國105 年3 月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第11260 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣貳萬柒仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民 國104 年4 月25日，向臺北市麻將文化休閒協會（下稱麻將 協會）負責人王振宏（不知情，業經檢察官另為不起訴處分 ）以每月新臺幣（下同）6 萬元之價格，承租址設臺北市○ ○區○○街00號2 樓、公眾得出入之麻將協會為賭博場所， 並承接麻將協會原所有之證照及器材（附表二、三所示）後 ，即自同年5 月7 日起，提供其中麻將為賭具，聚集不特定 人賭博財物，再僱用與之具有同上犯意聯絡之陳艾倫（業經 原判決論處罪刑確定）為櫃臺人員，分擔發放、回收、清點 點數卡，及記錄賭客輸贏點數、開門、環境清潔等工作。其 賭博方式為先由甲○○或陳艾倫發放4,000 點之點數卡予每 位賭客，每4 賭客一桌打麻將對賭，每次輸贏一底200 點， 每檯20點，每將含東、南、西、北風，第1 次自摸者需交10 0 點作為抽頭金，而第2 、3 、4 次自摸者均需交80點作為 抽頭金，亦即甲○○、陳艾倫每將可得抽頭金340 點，再於 與賭客約定之結算日，以1 點換新臺幣（下同）10元之比例 ，結算輸贏及抽頭金，而藉以牟利合計犯罪所得為27,200元 。 嗣經警於同年5 月14日21時30分許，持臺灣臺北地方法 院（下稱臺北地院）核發之搜索票至上址執行搜索，當場查 獲賭客劉秋霞、孔中云、林春妹、王莉芸、邵威智、方長根 、葉明德、林松平等8 人在該公眾得出入之場所賭博財物（ 其中林松平所涉賭博罪部分業經原判決論罪科刑〈共同犯意 圖營利聚眾賭博罪部分則不另為無罪之諭知〉確定，其餘7 人則經臺北地院104 年度簡字第2533號論罪科刑確定），並 扣得如附表一至四所示之物。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，檢察官 及被告甲○○對於本判決所引用之證據資料，均同意有證據 能力（見本院卷第42至44頁），嗣於本院言詞辯論終結前亦 均未聲明異議（見本院卷第55至61頁），本院審酌該等供述 證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與 待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院中坦承不諱（ 見104 年度偵字第11260 號卷〈下稱偵查卷〉第155 頁，原 審卷第29頁、第57頁反面至第58頁、第98頁，本院卷第42頁 、第58頁反面），核與證人王振宏於原審中之證述（見原審 卷第93頁反面）、證人劉秋霞、孔中云、林春妹、王莉芸、 林松平、邵威智、方長根、葉明德於警詢及偵查中之證述（ 見偵查卷第27至28頁、第34頁反面至第36頁、第43頁反面至 第45頁、第51頁反面至第53頁、第60頁反面至第62頁、第69 頁反面至第71頁、第78頁反面至第80頁、第87頁反面至第89 頁、第147 至148 頁、第165 至168 頁）相符，而同案被告 陳艾倫於警詢及原審中亦坦認有幫忙紀錄客人賭完的點數卡 ，及受被告僱用負責清點、發交點數卡、製作紀錄、遞茶水 、幫忙開門以及上址場地清潔維護工作等語（見偵查卷第18 頁反面至第19頁，原審卷第58頁、第64頁反面至第65頁、第 116 頁），並有搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、現場 平面圖（見偵查卷第100 至107 頁）及被告與王振宏所簽租 借場地合約書（見偵查卷第161 至162 頁）附卷，及附表一 至三所示之物扣案可佐，堪認被告上開任意性之自白屬實。 本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、起訴書雖僅泛認被告係「自104 年5 月起」開始以麻將協會
作為賭博場所，聚集不特定賭客至該處賭博，惟查被告於偵 查及原審時均明確供稱其係於遭警查獲前約1 週即104 年5 月7 日才開始營運等語（見偵查卷第155 頁反面，原審卷第 58頁），此外，復無其他證據足證被告在此之前即已開始經 營上揭賭場，依據「罪疑有他，利於被告」之證據法則，應 依被告上揭自白，認定其係自104 年5 月7 日起開始經營上 揭賭場，併此敘明。
三、論罪之理由
㈠核被告所為，係犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及 聚眾賭博罪。其與同案被告陳艾倫就上開犯行有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。又起訴書證據並所犯法條欄雖 載稱被告另犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，惟其犯罪 事實欄則未記載被告有參與對賭之事實，且公訴檢察官於原 審中亦更正被告之起訴法條僅有刑法第268 條（見原審卷第 57 頁 ），堪認起訴書上揭有關被告涉犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪部分，顯屬誤載，併此敘明。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 ，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之。查被告自104 年5 月7 日起至同年 月14日21時30分許遭警查獲時止，在麻將協會經營上揭賭場 所犯多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，係基於 同一營利之意圖而反覆、繼續實行，客觀上具有時間緊密之 性質，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價 上，應各論以集合犯之一罪。
㈢被告係以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。四、撤銷改判之理由
㈠原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈ 查刑法有關犯罪所得沒收之規定業於105 年7 月1 日修正施 行（詳如後述），且依同法第2 條第2 項規定，應溯及適用 新法，原判決未及適用該等相關規定，就被告犯罪所得諭知 沒收，已有未當。⒉按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義 ，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕 重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第 57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事 項以為科刑輕重之標準。又量刑判斷當否之準據，應就判決
之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。查 被告係自104 年5 月7 日起至同年月14日21時30分許遭警查 獲時止，在麻將協會經營上揭賭場乙節，業經認定如前，原 判決僅泛認被告係自104 年「5 月初」開始經營，量刑時復 未審酌其經營上揭賭場之期間久暫，容有未洽。是被告上訴 意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，為有理由，應 由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正當途徑獲取財富 ，竟提供賭博場所，聚集賭客賭博，且該賭場可容納4 桌客 人，現場並扣得7 萬餘元資金及大量點數卡，足見其賭場規 模及獲利非微，所為顯已助長投機風氣，有害社會善良風俗 ，惟審酌其犯罪之動機及目的參與犯罪之程度、素行紀錄（ 有本院被告前案紀錄表在卷可按），智識程度（專科畢業， 有其個人基本資料查詢結果附卷可查）、生活狀況（自述患 有癲癇且家境清寒，有診斷證明書、戶籍謄本及清寒證明書 附於本院卷第22至24頁可稽），及犯後尚知坦承犯行，態度 良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易 科罰金之折算標準，以資警惕。
㈢按被告行為後，刑法業於104 年12月30日經總統修正公布， 並自同年7 月1 日施行，本次主要關於沒收部分修正，稽諸 立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質， 認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之 相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。 從而，修正第2 條第2 項為「『沒收』、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用， 增列沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章 之一「沒收」；修訂第38條有關供犯罪所用之物應予沒收之 規定；增訂第38條之1 「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列 情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而 取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得 。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」 「（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。」「（第4 項）第一項及第二項 之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益 及其孳息。」「（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」第38條之2 「（第1 項）前條 犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算
認定之。第三十八條之追徵，亦同。」「（第2 項）宣告前 二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯 罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得 不宣告或酌減之。」第38條之3 「（第1 項）第三十八條之 物及第三十八條之一之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒 收裁判確定時移轉為國家所有。」「（第2 項）前項情形， 第三人對沒收標的之權利不受影響。第一項之沒收裁判，於 確定前，具有禁止處分之效力。」修正第40條，增訂第3 項 「第三十八條第二項、第三項之物、第三十八條之一第一項 、第二項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪 行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」之規定， 復增訂第40條之2 有關於宣告多數沒收之執行及時效等規定 ；並刪除第34條、第39條、第40條之1 等規定。經查： ⒈扣案如附表一編號1 所示現金係被告所有用以經營上揭賭 場時買東西雜支所用乙節，業據被告於本院中供承不諱， 而附表一編號2 至4 所示之物則為被告所有，分別用以記 載賭場輪值排班情形以及聯絡賭客等經營賭場之用等情， 亦據被告於原審中自承明確（見原審卷第63頁反面至第64 頁），爰依刑法第38條第2 項規定沒收之。
⒉查被告經營上揭賭場，並以每將抽取3,400 元之方式，向 桌上賭客收取抽頭金牟利，而在其經營期間，每日至少會 開1 桌，最多2 至3 桌都有，每桌至少打1 將，但最多打 到4 、5 將的也有等語，業據被告於本院中自承明確（見 本院卷第58頁反面至第60頁），此外，即無其他足以證明 被告因本案犯罪之違法行為所得財物之證據資料，依據「 罪疑有他，利於被告」之證據法則，應依被告上揭自白， 以最有利於被告之方式，認定其犯罪所得為27,200元（即 104 年5 月7 至14日共計8 天×每天1 桌×每桌1 將×每 將抽取3,400 元＝27,200元），並依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。
⒊附表二、三所示之賭具、點數卡及監視器材等物，雖係供 被告犯罪所用，然查證人王振宏於原審中證稱：被告承租 麻將協會前，即已經裝有監視器，麻將與點數卡等物也都 是麻將協會留下來給被告一併承租使用等語（見原審卷第 96頁正反面），核與被告於原審中所述（見原審卷第99頁 反面至第100 頁）相符，堪認該等物品均非被告或陳艾倫 所有，自無從依刑法第38條第2 項規定沒收之。 ⒋附表四所示帳冊、座次表、點數紀錄表及聯絡簿等物，雖 載有疑似賭博記帳之內容，然經比對後，其上並無日期為
104 年4 月25日至5 月14日期間之記載，且亦無任何與被 告及陳艾倫相關之內容，而被告及陳艾倫亦均否認上開物 品為其所有或所用（見原審卷第63頁反面），自難僅因係 在麻將協會一併查獲之物，遽認與被告上揭犯行有何關聯 性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 胡宗淦
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表一：
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│編號│ 物品名稱 │ 數量 │
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│1 │資金（原記載為賭資） │新臺幣柒萬肆仟捌佰肆拾陸元│
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│2 │輪值表 │壹張 │
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│3 │HTC手機 │壹具 │
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│4 │SAMSUNG 手機 │壹具 │
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附表二：
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│編號│物品名稱 │數量 │
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│1 │賭具麻將 │肆副（共伍佰柒拾陸顆、含牌│
│ │ │尺拾陸支、骰子拾貳顆、搬風│
│ │ │骰子肆顆） │
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│2 │點數卡 │肆拾貳萬陸仟貳佰點（含當日│
│ │ │賭客所持點數卡） │
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附表三：
┌──┬─────────────┬─────────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │
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│1 │監視器螢幕 │2台 │
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│2 │監視器鏡頭 │4顆 │
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│3 │監視器主機 │1台 │
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附表四：
┌──┬─────────────┬─────────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │
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│1 │會員入帳借支帳冊 │1本 │
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│2 │會員賭玩日期桌號座次表 │23張 │
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│3 │會員借支點數紀錄表 │10張 │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│4 │會員電話聯絡簿 │1本 │
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