臺灣高等法院刑事判決 104年度重上更(三)字第24號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 王明賢
選任辯護人 黃志樑律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆
地方法院95年度重訴字第2號，中華民國96年4月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第2684號），
提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命（含不可析淨之小包裝塑膠袋壹佰零肆只，乾燥後驗餘總質量合計玖柒玖參零點零陸壹公克），沒收銷燬之；未扣案如附表編號2所示之物，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、運輸，竟與鄭塗 柱、杜豐宜（所涉共同運輸第二級毒品犯行，業經本院更一 審分別判處有期徒刑10年、9 年確定）基於共同運輸第二級 毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國93年7 月7 日上午9 時35分許，佯以出海捕魚為由，以船長身分駕駛中華民國籍 「新再發二號」漁船（統一編號：CT0-000000號，登記船主 為案外人王照明，登記漁業根據地為鼻頭漁港），自臺東縣 富岡漁港伽蘭漁船安檢所報關出海作業，並於同年7 月13日 上午8 時許為日本國水產廳所屬漁業巡護船「龍星丸號」人 員發現前之某時許，在某海域內，自某不詳船隻及人員處取 得以黑色塑膠袋包裹之含有第二級第89項毒品甲基安非他命 （或稱「苯甲氨丙基類鹽酸鹽」、「甲基苯丙胺鹽酸鹽」， 日文為「フェニルメチルアミノプロパン鹽酸鹽」）成分之 白色結晶物共4 大袋（其內再以小塑膠袋分裝成104 小袋） ，裝載於「新再發二號」漁船上，朝日本國海域方向（即北 向）航行而運輸之。
二、嗣於93年7 月13日上午8 時許，日本國水產廳所屬漁業巡護 船「龍星丸號」發現甲○○等人所駕駛之「新再發二號」漁 船駛入日本國海域之與那國島東崎燈塔147 度28.98 海浬（ 即東經123 度19.9分、北緯24度03.6分）附近，且航跡持續 北向，日方「龍星丸號」船隻人員為阻止他國漁船進入其海 域作業，乃朝「新再發二號」漁船方向靠近，欲加以驅離；
甲○○、鄭塗柱、杜豐宜等人見狀，恐日方人員登船檢查而 察覺其等運輸第二級毒品，乃趁日方「龍星丸號」船隻尚未 駛近之際，由甲○○將船頭往左，偏西航行，並於是日上午 8 時20分至22分許，由鄭塗柱、杜豐宜在船隻右側，利用船 體為遮掩，將船上裝有第二級毒品之4 大袋黑色塑膠袋丟入 大海；惟日方「龍星丸號」船隻仍持續駛向「新再發二號」 漁船，並以廣播要求「新再發二號」漁船停船、丟擲臺灣漁 民適用手冊之印刷品，以中文廣播要求不得在日本國海域作 業；至同日上午8 時40分許，甲○○等人見日方人員態度強 硬，方駕駛「新再發二號」漁船往西向朝我國海域方向航行 ，日方「龍星丸號」船隻亦暫停驅離行為，惟仍在原處監視 「新再發二號」漁船之動向。嗣日方「龍星丸號」船隻人員 在「新再發二號」漁船往西航行緩慢離開後，於同日上午8 時50分許，發現海面上有不明漂流物，遂於同日上午8 時55 分許至9 時15分期間，在日本沖繩縣八重山郡與那國屬與那 屋手久1219號的東崎燈塔的144 度約25.9海浬（東經123 度 19.2分、北緯24度06.9分）之附近海域，陸續將甲○○等人 所丟棄之4 大袋黑色塑膠袋包裝之物品打撈上船，並進行初 步檢測，發現該4 大袋內所盛裝之物品均含有第二級第89項 毒品甲基安非他命（或稱「苯甲氨丙基類鹽酸鹽」、「甲基 苯丙胺鹽酸鹽」，日文為「フェニルメチルアミノプロパン 鹽酸鹽」，下以「甲基安非他命」稱之）成分，旋通報日本 海上保安廳派遣船隻追捕「新再發二號」漁船，日本海上保 安廳亦於同日上午11時9 分許，通報我國行政院海岸巡防署 派遣該署海岸巡防總局蘇澳（第七）海巡隊（下稱「蘇澳海 巡隊」）隊員陳家宏、黃嘉威率員駕駛巡防艇前往共同追緝 甲○○等人所駕「新再發二號」漁船。嗣於同日13時18分許 ，「新再發二號」漁船在日本與那國島西方18.5浬海域（即 東經122 度46分，北緯24度10分）處遭日本海上保安廳船隻 攔停，隨後我國巡防艇於同日下午2 時50分許趕至，由蘇澳 海巡隊隊員陳家宏、黃嘉威登上日本海上保安廳船隻檢視上 開由日方人員自海上打撈之黑色塑膠袋共4 大袋，並經日方 人員當場以試劑檢驗證實其內確盛裝含有第二級毒品甲基安 非他命成分之白色結晶物，雙方進行交涉後，日方僅同意將 「新再發二號」漁船及甲○○、鄭塗柱、杜豐宜等人交由我 國蘇澳海巡隊人員帶回，因而扣得前開供運輸第二級毒品所 用「新再發二號」漁船1 艘及與本案犯行無關之衛星電話、 小筆記簿（電話簿）、筆記簿各1 本。惟日方將上開4 大袋 黑色塑膠袋（其內再以小包裝分裝成104 小包）白色結晶物 全數帶回日本，依日本法規送交日本海上保安廳試驗研究中
心進行鑑驗，鑑驗結果認屬平均純度98.95 ％之第二級毒品 甲基安非他命，乾燥後驗餘總質量97930.061 公克（乾燥前 含包裝總毛重為98984.04公克，乾燥後含包裝總毛重為9793 9.43公克，經鑑驗單位取9.369 公克鑑驗用罄，乾燥後驗餘 總質量為97930.061 公克），而查悉全情。三、案經海巡署海巡總局第七海巡隊移送臺灣基隆地方法院檢察 署（下稱基隆地檢署）偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按我國刑法係國內法，原則上採屬地主義，在中華民國領域 內犯罪者，始得依刑法規定處罰，惟兼採保護主義、屬人主 義，以濟屬地主義之不足，此觀刑法第3條前段、第5條至第 8條規定自明。本件被告甲○○所犯運輸第二級毒品罪，雖 航經與那國島東崎燈塔147度28.98海浬（即東經123度19.9 分、北緯24度03.6分），並在日本沖繩縣八重山郡與那國屬 與那屋手久1219號的東崎燈塔的144度約25.9海浬（東經123 度19.2分、北緯24度06.9分）丟棄第二級毒品，然其係利用 屬我國籍漁船「新再發二號」載運，有臺北縣政府漁業執照 存卷可佐（見偵卷一第31頁），應以在我國領域內犯罪，且 其所犯罪名亦屬刑法第5條第8款所列之毒品罪，依刑法第3 條後段、第5條第8款規定，我國自有審判權、管轄權，先予 說明。
二、證據能力部分：
（一）92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，在保障被告反對詰問 權之大前提下，酌予採納英美之傳聞法則，並參考日本刑 事訴訟法第320條第1項之規定，修正刑事訴訟法第159條 第1項，復參酌日本刑事訴訟法第321條以下、美國聯邦證 據法第803條、第804條等規定，明定傳聞例外法則，即增 訂刑事訴訟法第159條之1至第159條之5、第206條等規定 ；惟相較於日本刑事訴訟法第321條至第328條之規定，諸 如證人於審判中轉述被告或被告以外之人在審判外之陳述 （即傳聞供述）、證人於審判外向法官、檢察官或司法警 察以外之第三人（包括外國法官、檢察官或司法警察人員 ）所為之陳述、勘驗筆錄及非由法官或檢察官選任或囑託 鑑定之鑑定報告，以及彈劾證據等項，究應如何處理，我 國刑事訴訟法均未有明文，規範密度已稍嫌不足，更與美 國聯邦證據法除以列舉的方式詳列27項傳聞之例外規定， 再設「概括傳聞例外」之規定，明定任何審判外之陳述， 若於陳述當時的情況得保障該陳述之真實性，而法官再考 量該陳述對案件的重要性、不可取代性及司法的正義，即
得容許該審判外之陳述為證據，以網羅列舉規定可能遺漏 之情形不同。是則，以我國刑事訴訟法傳聞法則之立法類 型，尚不敷處理所有具體個案可能發生之例外情形，個案 運作上勢必出現如何判斷其證據能力之難題。而除法定傳 聞例外之外，有無存在類推適用之傳聞例外之空間，固然 有不同看法，惟以我國刑事訴訟法所定之法定傳聞例外， 未若美國法制之繁複，較諸日本法亦為簡略，基於證據資 料越豐富越有助於真實發見之理念，就刑事訴訟法所未規 定之具類似性情形者，本於相同法理，在經證明具有可信 之特別情況下，針對個案具體情形，個別類推適用於已規 定之相關法條，例外許其得為證據（最高法院96年度台上 字第4064號、第4464號判決，97年度台上字第2464號，98 年度台上字第6331號、第7121號判決，99年度台上字第53 60號、第6932號判決，100 年度台上字第3790號判決等均 可資參照）。
（二）其中，有關刑事訴訟法第159條之3規定，係就被告以外之 人於「我國」檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，例外得為證據之要件，而刑事訴訟法第159 條之4第1款規定，則係就公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，在除顯有不可信之情況外，例外得為證據，凡 此立法上既屬例外規定，本不宜再予擴張解釋，應認上開 規定，原則上不包括被告以外之人在「外國司法警察人員 」調查中所為之陳述在內，或「外國公務員」職務上製作 之紀錄文書、證明文書在內。惟現今於科技發達、網路無 遠弗界，諸多犯罪之遂行已非侷限於單一國境內，尤其有 關貪瀆、科技犯罪、國際恐怖活動、國際詐騙、毒品或軍 火走私、人口販運、洗錢等嚴重危害社會治安之暴力或財 產犯罪，多係跨國、有組織為之，又因刑事訴訟程序之實 施屬於本國主權下之司法權限，而國家公權力行使之民主 正當性來自全國國民，在各國司法主權獨立之情形下，相 關跨國犯罪的資訊交流、嫌疑人的監控或追捕，自須仰賴 世界各國司法（含偵查）機關相互合作，共同消弭犯罪， 而我國身為世界地球村之一員，當無法置身事外、獨善其 身。然臺灣因某些歷史、外交因素，國際處境始終艱難， 以致無法透過與世界各國簽署司法互助協議或國際公約（ 協議）取得平等互惠之司法互助，正式參與聯合調查、共 同追緝打擊跨國有組織犯罪，惟若上開跨國犯罪之行為人 係我國人民、犯罪行為地（或行為之一部）或結果地在我 國境內，符合我國刑法第3條至第7條所定有審判權之犯罪 ，當為我國司法主權所及，我國檢警單位自應依法調查、
追訴，並透過合法管道（例如國際刑警組織等）輾轉取得 外國司法檢調單位偵查取得之跨國犯罪證據資料，其中有 關被告以外之人於域外所為證述，多由外國法官、檢察官 或外國司法警察人員訊問或詢問取得者，或是外國公務員 職務上所製作文書資料，甚或外國專業鑑定單位所出具之 鑑定報告等，自無可能事先透過我國法院或檢察官委託授 權為之，其證據能力之有無，我國尚無專法統一規定（除 司法互助協議另有規定者外），原則上應依刑事訴訟法第 159條之1至之5規定傳聞例外法則（規定）定其得否為證 據，但因我國刑事訴訟法就此部分規範密度不足（詳如前 述），如制式、狹隘解釋我國刑事訴訟法所定之傳聞例外 法則，勢必將排除許多具證據價值之外國證據，以致不能 依法追訴跨國性犯罪，實有違公平正義，將易使世界各國 誤以為我國法律縱容犯罪、使我國淪為犯罪天堂；況且傳 聞證據能否作為例外容許使用，本應著重在該證據本身是 否具備一定程度的信用性、證明必要性，以及是否存有事 實上無法再行取得等情形，而非單單著重在詢（訊）問或 調查主體者之身分。是法院經權衡發現真實、保障人權及 符合正當法律程序之要求下，應就具體個案予以審查：⑴ 我國司法、檢調機關有無透過司法互助或直接調查取得該 項外國證據之可能（是否已盡調查之能事，即義務法則） 、⑵該項外國證據之取得是否依循該國法律所為、⑶該項 外國證據所佐證（追訴）之犯罪事實係屬重大、跨國性犯 罪，且為發現真實所必須（亦即承認該項證據之證據適格 ，是否符合公平正義之要求）、⑶我國司法單位是否擁有 採認外國司法單位調查所得證據與否之最終裁量權（司法 主權）以及採認該項外國司法單位調查所得證據是否不違 反平等互惠原則、⑷是否踐行現行法定之調查證據程序， 給予被告充分辨明之防禦機會，以補償其不利益（即防禦 法則）、⑸該項外國司法單位調查所得證據不得作為認定 被告有罪與否之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證 據佐證該項證據之真實性（即佐證法則），在符合上揭要 件之情形下，方得類推適用刑事訴訟法第159條之3、第 159條之4等規定，例外賦予經由外國法官、檢察官或外國 司法警察人員訊問或詢問取得之被告以外之人所為證述（ 筆錄），或外國專業鑑定單位所出具之鑑定報告等證據之 證據能力適格。
（三）查本案被告甲○○與原審同案被告鄭塗柱、杜豐宜等人於 93年7月13日，為日本國海上保安廳、水產廳人員查獲涉 有運輸第二級毒品犯嫌，經日方通報我國行政院海岸巡防
署派員於同日下午2時50分許趕抵現場共同處理，經交涉 後，涉案被告甲○○及原審同案被告鄭塗柱、杜豐宜、「 新再發二號」漁船均交由我國蘇澳海巡隊隊員押返進行後 續偵辦，而毒品則全數由日方查扣、保管；嗣經我國行政 院海岸巡防署透過國際刑警組織（InternationalCrimina l Police Organization ，通稱「Interpol」、「ICPO」 ）轉請日本中央局將日本海上保安廳調查本案所取得之相 關證據資料（包含日本內閣府沖繩總和事務局農林水產部 林務水產課漁業監督官司法警察員丙○○○○通報書、日 本內閣府沖繩總和事務局農林水產部林務（水產課）司法 警察員海上保安官下地秀和、山城滿、伊敷幸順出具實況 搜查報告書、日本內閣府沖繩總和事務局農林水產部林務 水產課漁業監督官司法警察員丙○○○○提供之現場認定 位置圖、雷達鎖定目標圖、乙○○○、浦田英雄、丁○○ ○、丙○○○○之供述調查書等）交予我國臺灣基隆地方 法院檢察署檢察官進行後續偵辦（原始資料均以日文製作 ，於本案偵查中及本院更一審審理時，均已譯成中文）等 情，有行政院海岸巡防署94年3 月23日署情二字第000000 0000號函暨所檢附「國際刑警組織日本中央局提供我國籍 漁船新再發二號涉嫌走私毒品案相關調查卷宗及錄影帶」 各1 份存卷可佐（函文見偵卷一第260 頁，相關調查卷宗 資料則見偵卷五第1 頁至第161 頁），是上開書證、證人 乙○○○、浦田英雄、丁○○○、丙○○○○之警詢筆錄 （即供述調書）均係日本國司法警察機關所製作，嗣經由 國際刑警組織轉交予臺灣基隆地方法院檢察署檢察官，則 上開證據固未符合我國刑事訴訟法第159 條之3 、第159 條之4 等傳聞法則例外之規定，且被告甲○○及其選任辯 護人均否認上開證據之證據能力（見更三審卷第74頁反面 至第82頁）。然如上所述，本案被告甲○○等人所涉係運 輸第二級毒品之萬國公罪，數量高達（乾燥後驗餘總質量 ）97930.061 公克，犯罪情節非輕，雖查獲地非在我國境 內，但依刑法第3 條後段、第5 條第8 款規定，我國仍具 有審判權，經權衡人權保障及正當法律程序等原則，本院 仍應就各項證據取得之具體情形，逐一審查判斷是否存有 例外得類推適用刑事訴訟法第159 條之3 、之4 等規定之 餘地。
（四）有關證人乙○○○、浦田英雄、丁○○○、丙○○○○之 警詢筆錄（供述調書）之證據能力部分：
⒈按刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中 有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警
察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。 二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或 所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理 由拒絕陳述者。」立法意旨係以被告以外之人發生事實上 無從為直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（ 官）調查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴 訟目的，故例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據（最 高法院96年度台上字第413號判決意旨、最高法院102年度 第13次刑事庭會議決議參照）。所謂「特別可信情況」係 指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供之信用性而 言，應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察 其信用性，據以判斷該傳聞證據是否具有特別可信之情況 而例外有證據能力；又此所謂「為證明犯罪事實存否所必 要者」，係指該審判外陳述必須達不可或缺之程度，自係 指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的 ，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者， 取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據 代替，亦無從達到同一發現實質真實目的之情形而言。 ⒉查證人乙○○○、浦田英雄、丁○○○、丙○○○○等人 ，經本院合法傳喚後，屆期均未到庭，此有本院105年7月 19日刑事報到單、駐那霸辦事處105 年6 月2 日那霸字第 000 00000000號函暨檢附送達證書、郵便物配達證明書、 駐福岡辦事處105 年6 月9 日福岡字第00000000000 號函 暨檢附送達證書、乙○○○出具之理由書、駐福岡辦事處 105 年6 月9 日福岡字第00000000000 號函暨檢附送達證 書、郵便物配達證明書、丁○○○出具之理由書、駐福岡 辦事處105 年6 月20日福岡字第00000000000 號函暨檢附 送達證書、郵便物配達證明書、浦田英雄出具之理由書等 在卷可佐（見更三審卷第142 頁至第156 頁），縱經本院 循司法互助模式，多次透過外交部請求日本外務省、法務 省等機關提供、說明供述調查書製作過程是否具任意性、 安排上開證人到庭或透過遠距視訊方式於我國公開法庭為 證述，然均未獲同意，有駐日本代表處103 年12月26日日 行字第00000 000000號函、外交部104 年12月30日外條法 字第000000000 00號函暨所檢附駐日代表處104 年12月18 日日領字第00000 000000號函在卷可稽（見更二審卷第99 頁，更三審卷第96頁至第97頁），是上開證人乙○○○、 浦田英雄、丁○○○、丙○○○○均係居住在國外之外國
籍人士，法院業已窮盡傳喚、促成證人到庭或透過遠距視 訊之方式接受檢辯交互詰問之能事，且證人乙○○○、浦 田英雄、丁○○○、丙○○○○等人無法到庭接受詰問， 亦非肇因於可歸責於法院之事由。
⒊然證人乙○○○、浦田英雄、丁○○○、丙○○○○等人 在日本海上保安廳人員面前所為之供述筆錄（供述調書） ，屬日本海上保安廳（為日本司法警察機關）所製作之供 述筆錄，係依據日本刑事訴訟法第321 條第1 項第3 款規 定（略同於我國刑事訴訟法第159 條之3 及第159 條之4 第3 款）所製作，符合該國刑事訴訟之相關程序等情，有 臺北駐日經濟文化代表處100 年10月7 日日證字第000000 00000 號函在卷可稽（見更一審卷第67頁），足認上開證 人接受日本海上保安廳人員詢問後製作供述調查書之過程 ，要係符合日本國刑事訴訟法之規範，基於國際禮讓應予 尊重及信賴，應認其供述取得具任意性。
⒋本院審酌證人乙○○○、浦田英雄、丁○○○、丙○○○ ○與本案被告甲○○為不同國家人民，原無宿怨，本案發 生時，雙方原各自在海上航行，出於偶然因素（被告甲○ ○等人駕駛「新再發二號」漁船駛入日本國海域）而查悉 本案，衡情其等應無設詞誣陷被告甲○○之必要，且其等 所為證述復有相關錄影檔案、照片、雷達鎖定目標圖等在 卷可資佐證，非證明本案犯罪事實之唯一證據，認符合「 可信之特別情況」之要件；又本案除被告甲○○、原審同 案被告鄭塗柱、杜豐宜等3 人在「新再發二號」漁船外， 並無其他我國籍人士在場見聞（我國蘇澳海巡隊人員係在 接獲日方通報後始派員前往），而證人乙○○○、浦田英 雄、丁○○○、丙○○○○等人在查緝時，均在日本水產 廳巡護船「龍星丸號」上目睹當天本案發生時追趕驅離「 新再發二號」漁船以及其後攔查、打撈漂流物等過程，證 人乙○○○、浦田英雄、丁○○○、丙○○○○所為陳述 與本案待證事實間具有相當之關聯性，且具有不可替代性 ，為證明犯罪事實存否所必要（即「使用證據之必要性」 ）；復審酌本案被告甲○○等人所涉係運輸第二級毒品罪 ，數量高達（乾燥後驗餘總質量）97930.061 公克，犯罪 情節非輕，且雖證人乙○○○、浦田英雄、丁○○○、丙 ○○○○無法於法院審理時到庭接受交互詰問，惟經原審 、本院歷審審理時，逐一提示上開證人之調查筆錄（供述 調述）予檢察官、被告甲○○及其辯護人表示意見，依法 進行證據之調查、辯論，本院認以之為本案證據並無不當 ，應認例外得類推適用刑事訴訟法第159 條之3 規定，具
有證據能力，而得採為判決之基礎。
⒌至證人乙○○○、浦田英雄、丁○○○、丙○○○○於接 受日本海上保安廳人員詢問時，為配合其等供述內容而在 雷達鎖定目標圖上標註「新再發二號」漁船、「龍星丸號 」船隻各時間之所在位置（即現場認定位置圖），以補充 、說明其等供述內容，其中雷達圖係將船隻裝載之雷達儀 器所收集之航跡、時間資料予以機械列印，要非供述證據 ，並無傳聞法則之適用，且該雷達圖之取得亦無證據證明 有不法，應有證據能力；至證人乙○○○、浦田英雄、丁 ○○○、丙○○○○在上開雷達圖上標註本案相關位置， 性質上固屬被告以外之人於審判外所為書面陳述，然以其 等均係日本水產廳漁業巡護船「龍星丸號」船長、輪機長 、船員，或係司法警察，長期從事航海巡護、蒐證作業， 平日多係靠雷達儀器、雷達圖等方能判斷位置，堪認有判 讀雷達圖之專業，且其等係於接受日本海上保安廳人員詢 問之同時在雷達圖上標註位置，用以補充、說明其等供述 內容，核其性質要屬各證人供述之一部，而應與各證人供 述之證據能力為相同認定，應例外得類推適用刑事訴訟法 第159條之3規定，得採為判決之基礎，特予說明。（五）有關卷附行政院海岸巡防署94年3月23日署情二字第00000 00000號函檢附海上保安試驗研究中心科學搜查研究課出 具2004年8月25日鑑定書（影本）、行政院海岸巡防署95 年8月28日署情二字第0000000000號函檢附國際刑警組織 日本中央局所提供之海上保安試驗研究中心科學搜查研究 課出具2004年8月25日鑑定書（含文字說明、檢體照片、 儀器測試圖片、鑑定資料質量一覽表等鑑驗過程照片、數 據資料）影本之證據能力：
⒈我國現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、 受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「 經政府機關委任有鑑定職務者」選任1人或數人充任「鑑 定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官 囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或 審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度。惟依同法第19 8 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體， 均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需 要而為選任、囑託，並得適用關於人證之規定，訊問依特 別知識得知以往事實之人；且實施「自然人鑑定」者，依 同法第202 條規定，鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應 記載必為公正誠實之鑑定等語；而法院或檢察官囑託「機 關鑑定」時，依同法第208 條第2 項規定，並準用上開鑑
定前具結之規定；凡此，始符合同法第159 條第1 項所定 得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定， 仍屬傳聞證據。
⒉又為保障被告反對詰問權，並符合直接審理主義之要求， 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞 證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據。 惟刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如 公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及 制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用 。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書製 作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發 現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度台上字第13 61號判決意旨參照）。
⒊卷附之日本海上保安廳試驗研究中心科學搜查研究課出具 2004年8月25日鑑定書，並非我國檢察官、法院等司法機 關依法委託鑑定之政府機構或團體，該實際實施鑑定者亦 非受我國司法單位所委託，該等鑑定書更非屬我國刑事訴 訟法第159條之4第1款公務員職務上製作之文書、第2款從 事業務之人於業務上或通常業務過程中製作之文書，且被 告甲○○及其選任辯護人均否認上開證據之證據能力（見 更三審卷第74頁反面至第82頁），是難認符合我國刑事訴 訟法傳聞法則例外規定而能逕行取得證據能力。然如上所 述，本案被告甲○○等人所涉係運輸第二級毒品之萬國公 罪，數量高達（乾燥後驗餘總質量）97930.061公克，犯 罪情節非輕，且查：
⑴本件日方「龍星丸號」人員在上述海域附近所打撈取得 之漂流物共4 大袋，經日方全數攜回日本國予以查扣、 保存，不同意將之交予我國執法人員處理乙節，已據證 人黃嘉威於原審證述屬實（見原審卷二第134 頁）。縱 經本院依職權委請外交部協助向日本海上保安廳及其相 關單位詢問可否提供查扣之毒品物證或少許樣品，迭經 日本國以台日尚乏司法互助協議而拒絕提供等情，有外 交部98年7 月7 日外條二字第00000000000 號函暨檢附 駐日本代表處電報、財團法人交流協會及海上保安廳復 函原文、駐日本代表處103 年4 月14日日領字第000000 00000 號函各1 份在卷可參（見上訴審卷一第133 頁至 第143 頁，更二審卷第90頁），是我國始終無法取得本 案查獲之第二級毒品之全部或一部，然法院業已窮盡調 查之能事，且查獲毒品無法取得以供鑑驗，亦非肇因於 可歸責於法院之事由。
⑵再觀諸日本海上保安廳所屬試驗研究中心科學搜查研究 課就本案毒品所採鑑定方法為：先進行外觀檢查，將所 鑑定之鑑定資料白色結晶體，分別放入鑑定資料⑴20袋 、鑑定資料⑵25袋、鑑定資料⑶31袋、鑑定資料⑷28袋 ，充分攪拌各自袋中的結晶後，從每袋用藥湯匙取出分 配作為分析式樣1到分析式樣104，使用硝酸銀來確認分 析式樣1到分析式樣104確認鹽類存在，再以紅外吸收光 譜法、熔點的測量分析式樣1到分析式樣104，後以氣體 色層分離法為質量分析，鑑定結果皆為鹽酸鹽的成分， 全體純度的平均值為98.95%，經乾燥後所存留的鑑定物 分別為⑴19930.979公克、⑵24148.761公克、⑶26057. 922 公克、⑷27792.399 公克（總計：97930.061 公克 ），有上開日本海上保安廳試驗研究中心2004年8 月25 日鑑定書在卷可稽（完整日文版見原審卷二第38頁至第 75頁，中譯本見更一審卷第72頁至第97頁），而依行政 院衛生署管制藥品管理局（現已改制為「衛生福利部食 物藥品管理署」）以95年4 月4 日管檢字第0000000000 號函檢附之行政院衛生署藥物食品檢驗局85年5 月印行 「濫用藥物彙編－毒性、代謝及檢驗」節本（見原審卷 一第44頁至第58頁），日本海上保安廳所屬試驗研究中 心科學搜查研究所採用上開鑑定方法，係經我國行政院 衛生署認可之鑑驗方法；且所出具之鑑定書中，詳予列 載使用硝酸銀確認分析式樣1 到分析式樣104 確認鹽類 存在，再以紅外吸收光譜法、熔點的測量分析式樣1 到 分析式樣104 ，後以氣體色層分離法為質量分析等過程 及相關數據，自兼具公示性。
⑶參佐日本現今為科技大國，刑事犯罪偵查、鑑驗及司法 審理等制度亦屬完善，此為周知之事實，其海上保安廳 核係偵緝毒品之專責警察機關，於查獲本案後依日本國 法將之送請所屬試驗研究中心先後以紅外線吸收光譜法 、熔點測量法、氣體色譜法（GC）、氣體色譜法/質量 分析法（即氣相層析質譜儀法，GC/MS）等方式進行鑑 驗，基於國際禮讓原則，就鑑驗過程、內容具備合法性 乙節，自應予尊重及信賴，是認日本海上保安廳所屬試 驗研究中心科學搜查研究課人員所為鑑驗過程及其檢驗 結果均具可信性。
⑷復審酌本案被告甲○○等人所涉係運輸第二級毒品罪， 數量非微，已如前述，雖本院無法調取全部或一部毒品 交由我國鑑識單位進行鑑驗，惟日本海上保安試驗研究 中心科學搜查研究課所為鑑驗方法具有相當程度之可信
性，且本案除該試驗研究中心科學搜查研究課出具2004 年8 月25日鑑定書（含文字說明、檢體照片、儀器測試 圖片、鑑定資料質量一覽表等鑑驗過程照片、數據資料 ）影本，尚有證人乙○○○、浦田英雄、丁○○○、丙 ○○○○、蒐證錄影帶、雷達圖等可資佐證，並非本案 認定被告甲○○犯罪事實之唯一證據，復迭經原審、本 院歷審審理時逐一提示予檢察官、被告甲○○及其辯護 人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，本院認以之 為本案證據並與卷內其他補強證據互為參佐並無不當， 應認例外得類推適用刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規 定，在具有可信之特別情況下，認有傳聞法則例外之適 用，具有證據能力。
（六）又刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類未設有 限制，翻譯本內容如與外國文原本相同，非不得採為認定 犯罪事實之證據資料（最高法院72年台上字第7770號判例 意旨可資參照）。被告甲○○及其辯護人雖就本案日本海 上保安廳試驗研究中心出具2004年8 月25日鑑定書、證人 乙○○○、浦田英雄、丁○○○、丙○○○○供述調書之 中文翻譯本之證據能力為爭執。然上開翻譯本，係由本院 更一審審理期間，將卷附日本海上保安廳所製作之供述筆 錄及日本海上保安試驗研究中心鑑定書囑託金石翻譯公司 之翻譯人員童唯綺據實翻譯，而證人童唯綺係畢業於日本 國學校法人集團學園日本外國語專門學校，為日文翻譯中 文之語文學校，亦從事日文翻譯為中文之翻譯工作，並通 過日語檢定第1 級資格，領有日本語能力認定書（1 級） ，業經證人童唯綺於本院更一審審理時到庭具結證述（見 更一審卷第198 頁反面至第199 頁）；復有金石翻譯公司 所檢送之證人童唯綺日本國學校法人集團學園日本外國語 專門學校畢業證書及日本語能力認定書可憑（見更一審卷 第177 頁至第178 頁），足徵本案日本海上保安廳所屬試 驗研究中心出具2004年8 月25日鑑定書、證人乙○○○、 浦田英雄、丁○○○、丙○○○○供述調書之中文譯本， 確實係由通曉中、日文之證人童唯綺據實翻譯無訛，虛構 可能性甚低，復經本院於最後審理期日逐一提示調查、辯 論，應認有證據能力。至本案偵查中、本院更一審審理時 ，就上開鑑定書、證人之供述調書分別委由莎氏翻譯有限 公司、金石翻譯公司進行翻譯，惟審酌本院更一審審理時 所送金石翻譯公司翻譯結果之用字譴詞較為貼近原意，故 本判決以下採用金石翻譯公司提出之中譯本，併此敘明。（七）再按照相機、錄影機拍攝之照片、影片，均係依機器之功
能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書 面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片、錄影畫 面所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述 ，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述」之範圍內（最高法院97年度台上字第3854號刑事判 決意旨參照），是該錄影、照片既係直接原貌重現相關之 待證事實，全憑機械拍攝，應係物證，其有無證據能力， 自不受傳聞證據法則之限制；惟依刑事訴訟法第165條之1 規定，法院應以勘驗方式調查此項證據，且此種證據所需 檢驗者，為攝錄之對象確屬當事人且錄音錄影所取得之內 容，必須是事實經過相符、一致，並無造假、刻意剪接、 移花接木等情形。查本案卷附之日本海上保安廳CL71艇友 寄成人提供照片（見偵卷一第54頁至第57頁）、標註「93 .7.13 日本水產廳」錄影帶及蒐證光碟（含翻拍照片）等 ，均係日方「龍星丸號」人員發現被告甲○○等人所駕「 新再發二號」航向後，即將之驅離日本海域，隨後發現海 上漂流物並將之打撈上船等過程加以攝影、拍照，透過國 際刑警組織日本中央局、日本水產廳官方人員所提供，已 如前述，並無違法取得之情事；復經本院上訴審、更一審 審理時，會同檢察官、被告甲○○及其辯護人、特約日文