臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第2554號
上 訴 人
即 被 告 LE THI HA
選任辯護人 葉又華律師（法律扶助）
上列上訴人因違反就業服務法案件，不服臺灣臺北地方法院104
年度易字第745號，中華民國104年10月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第239號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
LE THI HA意圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 事 實
一、LE THI HA（中文姓名黎氏荷，以下均稱黎氏荷）係越南籍 之外國人，於民國92年1月23日以受雇監護工名義入境中華 民國，居留期間至94年1月23日後逾期居留在中華民國，於 103年1月間認識於民國102年7月16日以受聘監護工名義入境 ，於102年11月25日逃逸之印尼籍外勞MEI YESI MARIYAWATI （中文譯名為瓦娣，下稱瓦娣），及於103年 7月間認識於 100年11月18日以受聘監護工名義入境，於100年12月17日逃 逸之印尼籍外勞SUSI SUSANTI（下稱SUSI），黎氏荷知悉瓦 娣、SUSI均係合法申請來臺工作、嗣逃逸逾期居留之印尼籍 女子；緣黃正昆之父親黃長壽因中風行動不便，每星期一至 星期五皆須由監護工陪同前往臺北市○○區○○○路0段000 巷0號「中山老人照顧中心」進行復健，103年5月下旬某日 照顧黃長壽之監護工離職，黃正昆經人介紹與黎氏荷聯絡， 請黎氏荷幫忙介紹外籍監護工照顧其父親黃長壽，黎氏荷先 前曾因意圖營利未經許可居間媒介外籍監護工工作分別經判 處期徒刑2月，4罪，及拘役30日確定，有期徒刑部分現分期 繳付易科罰金中，拘役部分於102年12月31日易科罰金執行 完畢，明知外國人未經雇主申請主管機關許可，不得在中華 民國境內工作，猶基於意圖營利媒介外國人非法為他人工作 之犯意，與黃正昆談妥每日工作9小時（上午9時至下午6時 ）工資1300元後，即電話聯絡瓦娣探詢意願，經徵得同意後 即邀瓦娣搬到新北市○○區○○○路00巷00弄0號居住，並 媒介瓦娣於103年5月26日起受僱黃正昆擔任監護工，陪黃長 壽至「中山老人照顧中心」進行復健，每日工資1300元，瓦 娣可分得900元，餘款400元歸黎氏荷，工作時間每星期一至 星期五之上午9時至下午6時，至103年6月28日止，瓦娣離職
未繼續看護黃長壽，黎氏荷經黃正昆之請託，承前意圖營利 媒介外國人非法為他人工作之同一接續犯意，電話聯絡SUSI 探詢意願，經徵得同意後即邀SUSI搬到新北市○○區○○○ 路00巷00弄0號居住，並媒介SUSI於103年7月21日起受僱黃 正昆擔任監護工，陪黃長壽至「中山老人照顧中心」進行復 健，每日工資1300元，工作時間每星期一至星期五之上午9 時至下午6時，SUSI可分得800元，餘款500元歸黎氏荷；嗣 於103年8月9日下午3時45分許，內政部入出國及移民署（現 改制為內政部移民署）專勤事務第一大隊新北專勤隊前往新 北市○○區○○○路00巷00弄0號查緝瓦娣、黎氏荷及LINDA APRIL- YANTI、NGUYEN THI DUNG等逾期居留之外籍勞工； 新北專勤隊並於103年8月22日上午11時10分許經瓦娣帶同前 往「中山老人照顧中心」查訪，又查獲陪同黃長壽至該處進 行復健之SUSI，經其二人供出上情，因而查獲黎氏荷涉犯本 案。
二、案經臺北市政府移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠證人黃正昆、瓦娣、SUSI警詢供述之證據能力 ⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。查，證人黃正昆於專勤隊調查詢問之供述，對上訴人 即被告黎氏荷屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告及 其辯護人爭執證人黃正昆調查詢問供述之證據能力（105 年1月20日本院準備程序筆錄，本院卷第38頁正面；105年 7月19日本院審判筆錄，本院卷第100頁正面）。惟證人黃 正昆於104年9月22日原審審理以證人身分到庭具結作證， 接受檢察官、辯護人交互詰問（原審卷第64頁反面至第68 頁反面），使被告就本案有詰問上述所爭執調查詢問供述 之證人現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告之正當 詰問，而前揭證人黃正昆調查詢問供述，並於詰問中引用 彈劾，自屬原審交互詰問內容之一部分，有證據能力；至 於與原審詰問時相異部分，經審酌其於調查詢問時之時間 或較接近犯罪時間，記憶或較清晰，且其自始即配合調查 ，坦然以對，自其接受詢問之外部情況以觀，具有較可信 之情況，並為究明犯罪事實所必須，而具備證據能力。 ⑵復按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法 傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情
況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，此亦 為刑事訴訟法第159條之3第3款所明定。查證人瓦娣、SU -SI已分別於103年9月19日、同年10月17日出境，有其等 入出國日期紀錄附卷可佐（原審卷第54頁正反面），是其 等於審判中確有滯留國外無法傳喚之情形。再細繹其等調 查詢問筆錄，陳述甚為詳盡，對專勤隊調查員問題均能連 續陳述，堪認調查詢問時精神狀態良好，其等調查詢問陳 述應係出於自由意志，又甫經查獲，較無受他人不當干擾 其陳述之虞，虛偽可能性極低，且所述係就其等如何經被 告媒介工作、工作內容、工時、工資等情節之親身經歷所 為之陳述，復無其他證據證明其調查詢問筆錄內容有虛偽 、欠缺任意性或其他不應作為證據之瑕疵，足徵其等於調 查詢問之陳述確有特別可信之情況，且為證明被告犯罪事 實之存否所必要，是其等調查詢問陳述亦均有證據能力。 ㈡證人黃正昆、黃宜真於檢察官訊問供述之證據能力 ⑴按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以 求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法 對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰 問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係 指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存 在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐 集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內 容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實 之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必 須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段 雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦 難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰 問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事 訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有 證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定 其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合 法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此 項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正， 而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第 1313號判決意旨參照）。而且，偵查中檢察官通常能遵守 法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以 外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證， 應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境 與條件，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可
信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在 之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任 。」（最高法院97年度台上字第1373號、96年度台上第 3827號、98年度台上字第2904號判決意旨、最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠可資參照）。
⑵查，證人黃正昆於104年3月6日偵查時（104年度偵字第 239號卷第62頁正反面）、證人黃宜真於104年3月31日偵 查時（同前偵查卷第67頁正反面）以證人身分經具結後向 檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳 述，為傳聞證據，因證人黃正昆、黃宜真已經依法具結以 擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。是被告及 其辯護人爭執證人黃正昆、黃宜真以證人身分具結後經檢 察官訊問之供述證據能力，依前揭說明，自應負舉證責任 以證明有何顯不可信之情況。然辯護人主張證人黃正昆、 黃宜真於偵查中經具結之供述係審判外之陳述，無證據能 力，未主張有何顯不可信之處，及提出證據證明，且無證 據證明證人黃正昆、黃宜真於偵查中經具結之陳述係經檢 察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情 況，況依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信 之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例 外，有證據能力，其文義解釋及立法理由之說明，並無限 縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其 辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。惟為 保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之 證據容許範圍求其平衡，證人黃正昆、黃宜真於偵查中固 未賦予被告對質詰問，然如前所述，證人黃正昆、黃宜真 104年9月22日於原審審理時以證人身分到庭具結作證，接 受檢察官、辯護人交互詰問（原審卷第64頁反面至第68頁 反面，黃正昆；原審卷第69頁正面至第31頁反面，黃宜真 ），已保障被告訴訟程序權，上開證人於偵查中經具結之 陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。 ㈢本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連 性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得 之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當之瑕疵，亦認均有證據能力。其餘未經用以作為被告有罪 證明之證據資料部分，不另逐一敘明其證據能力之認定。 ㈣現行刑事訴訟法並無指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，被
害人、檢舉人或目擊證人如何指認犯罪嫌疑人或被告，自應 依個案具體情形為適當處理。依法務部及內政部警政署於90 年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要 點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌 疑人程序要領」之規定，於偵查過程指認犯罪嫌疑人或被告 ，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式」單一 指認，供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異，實施照 片指認，不得以單一相片提供指認，避免提供老舊照片指認 ，指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵，不得對指認人進行 誘導或暗示等程序，固可提高指認正確度，預防錯誤發生。 然指認程序除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保 社會正義實現。法院就偵查過程實行之第一次指認，應綜合 指認人於案發時所處環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑 人觀察明白，認知犯罪行為人行為內容，且依憑個人知覺及 記憶所為指認是否客觀可信等事項，為事後審查。倘指認過 程所可能形成之記憶污染或判斷誤導，均已排除（如被告或 犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、 現行犯、準現行犯或具顯著特徵、或曾與指認人長期、近距 接觸或其他無誤認之虞者），又其指認亦未違背日常生活經 驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一 依據，自不得僅因指認之程序與上開要點（領）規範未盡相 符，遽認其無證據能力（最高法院99年度台上字第2247號、 96年度台上字第1168號判決意旨參照）。查證人黃正昆於新 北專勤隊隊員調查詢問時暨證人黃宜真於偵查中就被告相片 所為之指認，並未以一對一方式指認，而係以多人相片指認 ，上開指認程序要領所以規定如此指認之方式，係為防止被 害人、檢舉人、目擊證人對於從未見過之犯罪嫌疑人，因司 法警察機關之誘導而導致誤為指認之情形，而證人黃正昆於 被告帶同瓦娣至其住處時已與被告有當面接觸，雙方並有對 話交談，此據證人黃正昆於原審審理中證述綦詳（原審卷第 64頁反面至第68頁反面），且證人黃宜真於被告前來收取看 護費用時亦與被告有多次當面接觸，並有收取款項、簽發收 據之互動過程，亦有證人黃宜真於原審審理中證述可參（原 審卷第69頁正面至70頁反面），是證人黃正昆、黃宜真自對 被告之樣貌有相當之記憶，嗣證人黃正昆於新北專勤隊隊員 調查詢問時暨證人黃宜真於偵查中指認犯罪嫌疑人為被告， 其對於被告自無可能有因司法警察機關之誘導而有誤認之情 形，新北專勤隊隊員及檢察官縱未完全依上開指認程序要領 使證人黃正昆、黃宜真於指認前先行陳述被告之特徵，亦因 該指認過程所可能形成之記憶污染或判斷誤導情況均已排除
，復非單以證人黃正昆、黃宜真之指認為被告論罪之唯一依 據，自難認該指認程序尚有何瑕疵。
二、認定事實所依憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告黎氏荷否認有何意圖營利媒介外國人非法 為他人工作之犯行，辯稱其之前被判1年3月，因為其不懂法 律，後來知道那是不可以，之後其就沒有幫任何人介紹工作 ，又證人黃正昆說介紹人是姓薛，他姊姊即證人黃宜真說介 紹人是姓李，二人所述不同…其二人證詞不能作為證明被告 犯罪之證據等語（105年7月19日本院審判筆錄，本院卷第 158頁正面）。
㈡經查，
⑴瓦娣係印尼籍之外國人，102年7月16日以受聘監護工名義 入境，於102年11月25日逃逸，並於102年12月17日經主管 機關撤銷其居留許可，及SUSI係印尼籍之外國人，於100 年11月18日以受聘監護工名義入境，於100年12月17日逃 逸，並於101年1月5日經主管機關撤銷其居留許可，已據 證人瓦娣、SUSI陳明在卷（103年8月25日調查詢問筆錄， 同前偵查卷第10頁，瓦娣；103年8月27日調查詢問筆錄， 同前偵查卷第16頁，SUSI），並有內政部入出國及移民署 外人居留資料查詢（外勞）－明細內容（同前偵查卷第8 頁、第9頁）。而被告與證人瓦娣係於103年1月間認識， 及被告與SUSI於103年7月間認識，被告知悉其二人均是逃 逸之逾期居留外籍勞工，亦據證人瓦娣、SUSI證述在卷（ （103年8月25日調查詢問筆錄，同前偵查卷第10頁反面、 第11頁正面，瓦娣；103年8月27日調查詢問筆錄，同前偵 查卷第16頁反面、第17頁正面，SUSI）。 ⑵證人黃正昆於103年5月間有監護工之需求，以電話與被告 聯絡，談妥每日工時9小時，證人黃正昆每日給付1,300元 ，工作內容為每星期一至星期五之每日上午9時至下午6時 陪證人黃正昆之父親黃長壽至臺北市○○區○○○路0段 000巷0號「中山老人照顧中心」進行復健，被告便帶同瓦 娣至其住處，於103年5月26日至同年6月28日受僱證人黃 正昆，陪證人黃正昆之父親黃長壽至「中山老人照顧中心 」進行復健，瓦娣離開後，接著安排SUSI以相同條件為證 人黃正昆工作，SUSI則於103年7月21日至同年8月22日為 證人黃正昆工作等情，業據證人黃正昆證述在卷（103年9 月1日調查詢問筆錄，同前偵查卷第3頁正面至第4頁正面 ；104年3月6日偵查筆錄，同前偵查卷第62頁正反面；104 年9月22日原審審判筆錄，原審卷第64頁反面至第68頁反 面），而瓦娣、SUSI之看護費用均係被告前來收取一情，
亦經證人黃宜真證述屬實（104年9月22日原審審判筆錄， 原審卷第69頁反面至第70頁反面），核與證人瓦娣於警詢 中證述係被告安排其到臺北市○○區○○○路0段000巷0 號「中山老人照顧中心」工作，其於103年5月26日至同年 6月28日在該處工作，被告收取看護費用後，僅交付其每 日900元，價差為被告所賺取之仲介費用等節（103年8月 25日調查詢問筆錄，同前偵查卷第11頁正反面），及證人 SUSI於警詢中證稱係被告安排其到臺北市○○區○○○路 0段000巷0號「中山老人照顧中心」工作，其於103年7月 21日至同年 8月22日在該處工作，被告收取看護費用後， 僅交付其每日800元，價差為被告所賺取之仲介費用等節 （103年8月25日調查詢問筆錄，同前偵查卷第16頁正反面 ）相符，並有看護費用收據影本存卷可查（同前偵查卷第 6頁正反面），堪認被告確有媒介瓦娣、SUSI為證人黃正 昆工作並定期收取看護費用，從中賺取仲介費用而獲利等 事實。
⑶至於，
①辯護人以證人黃正昆、黃宜真之指認有瑕疵，而認其等 證述並非可採云云。查，證人黃正昆於警詢中暨證人黃 宜真於偵查中之指認程序並無記憶污染或判斷誤導之情 形，已如前述，且其等於原審審理中復當庭就被告之特 徵、五官、口音指認為犯罪嫌疑人（原審卷第67頁、70 頁反面），衡以被告帶同外籍監護工至證人黃正昆住處 其嗣後多次前往該處收取看護費用，是證人黃正昆、黃 宜真既曾與被告有當面互動，其等證述被告有前開犯行 ，自堪採信。另被告亦以證人黃正昆證稱僅見過仲介一 次面即可指認出該名仲介就是其，證人黃宜真證稱見過 仲介幾次面，仍無法指認仲介是其，主張證人黃正昆之 證詞不可採；惟每一個人對於人事物之記憶能力不盡相 同，縱證人黃宜真見過幾次仲介於指認時表示無法確認 ，並不能據此認證人黃正昆之證詞不可採，且偵查中檢 察官是提示一組6張照片供證人黃宜真指認（同前偵查 卷第67頁），證人黃宜真係證稱：「因為對方牙齒有點 不整齊，照片中看起來比較像第3號（係被告照片）」 （同前偵查卷第67頁反面），仍有指出媒介外勞之仲介 是被告，嗣於104年9月22日原審審理時，證人黃宜真與 被告同在法庭上，證人黃宜真明確指證稱：「…（妳有 無見過在庭被告？當庭指認）有…（妳為何會見過被告 ？）被告負責收請外傭的款項，被告有來我們這邊收款 …（其上所示5張收據，都是被告交付給妳的嗎？提示
偵查卷第6頁正反面）收款的都是同一個人，就是在庭 被告…」（原審卷第69頁正面），並表示：「…（妳為 何於偵查中稱『照片看起來有點像，可能要看本人才會 確定』？）因為照片看起來有點糊糊的，所以要看本人 才會知道。我今天看到在庭被告就是來收款的人。（當 庭指認）只是被告今天看起來比來收錢時胖一點。但是 沒有百分之百確定…」（原審卷第70頁反面），審酌本 案犯罪時間為103年5月下旬至同年8月22日止，距104年 9月22日原審審理時已有1年之久，證人黃宜真因時間經 過致對媒介外勞之仲介長相之記憶逐漸減退，而無法百 分之百確定，尚與經驗法則無違；被告前揭主張不足推 翻證人黃正昆、黃宜真之證詞之憑信性至明。
②另辯護人辯護主張其表妹GUYEN THI DUNG告知其，瓦娣 及SUSI表示移民署人員以各種方式指使她們指證被告媒 介她們工作（刑事綜合辯論意旨狀，本院卷第139頁正 反面）。查新北專勤隊於103年8月9日下午3時45分許在 新北市○○區○○○路00巷00弄0號查獲被告、瓦娣、 LINDA APRILYANT、NGUYEN THI DUNG等逾期居留之外籍 勞工，及於103年8月23日上午11時10分許又在「中山老 人照顧中心」查獲SUSI，除被告外，其餘瓦娣等人均被 收容在內政部移民署北區事務大隊臺北收容所，且收容 在同一寢室，瓦娣於103年9月19日經遣送離境，LINDA APRILYANT、NGUYEN THI DUNG於103年10月3日經遣送離 境，SUSI於103年10月17日經遣送離境各節，此有內政 部移民署北區事務大隊新北市專勤隊105年2月19日移署 北新勤昱字第1058030825號書函及檢附之越南籍被告LE THI HA等6名行蹤不明外籍勞工外人居停留及查處收容 資料影本各1份（本院卷第60頁至第79頁）、內政部移 民署北區事務大隊臺北收容所105年4月26日移署北北所 洲字第1058180005號書函及附件「NGUYEN THI DUNG」 於收容期間之會客資料（本院卷第109頁至第112頁反面 ）在卷可稽，是無從傳喚瓦娣、SUSI查證，對此被告亦 未提出任何證據佐證，且NGUYEN THI DUNG於收容期間 僅朱享森、張連發前去與她會面，並無被告會客紀錄， 此亦有收容所會客紀錄表可稽（本院卷第110頁），是 被告此部分指述，並無證據證明。
③證人黃正昆提供之收據原本，經與被告提出之文件資料 、當庭書寫之文字送法務部調查局鑑定，被告提出之文 件資料、當庭書寫之文字之筆跡特徵相同，與收據上之 文字筆跡特徵不同，此有法務部調查局於105年6月24日
調科壹字第105032660320號函送問題文書鑑識實驗室鑑 定書可稽（本院卷第126頁至第128頁），證人黃宜真證 稱前揭收據是媒介外勞之仲介前去向其等收款時當場書 寫交與其等（104年9月22日原審審判筆錄，原審卷第69 頁正面），惟證人黃宜真於偵查中未曾證稱前開收據是 前去收款之人當庭書寫（同前偵查卷第62頁正反面）， 是證人黃宜真前揭原審所述是否記憶有誤所致；且被告 提出供鑑定之文件上字跡是何時書寫，無證據可以佐證 ，又其於105年5月11日本院準備程序書寫之文字是從當 日下午2時30分至4時57分，2小時27分僅書寫阿拉伯數 字13頁，另又諭知其當庭快速書寫0到9阿拉伯數字10遍 各二次，及以正常速度書寫0到9阿拉伯數字10遍各二次 ，均是在其得以意思控制書寫方式之情況下書寫，審酌 被告前已因非法媒介外籍勞工工作違反就業服務法經判 處罪刑，拘役部分執行完畢，是其為避免警方查緝而以 非其平日慣用之書寫方式書寫，亦有可能，自不得據此 為被告未媒介瓦娣、SUSI工作之有利證據。 ㈢綜上所述，被告辯解及辯護人辯護主張皆不足採，本案事證 明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分
核被告所為，係犯就業服務法第64條第2項之意圖營利而違 反同法第45條任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定 罪。被告係因受證人黃正昆之請託而先後媒介瓦娣、SUSI為 證人黃正昆照顧其中風之父親黃長壽，陪黃長壽至「中山老 人照顧中心」進行復健，係基於接續犯意媒介瓦娣、SUSI非 法為黃長壽之監護工，僅成立一意圖營利非法媒介外籍勞工 為他人工作罪。
四、原審決撤銷改判之說明
㈠原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被 告係因受證人黃正昆之請託而先後媒介瓦娣、SUSI為證人黃 正昆照顧其中風之父親黃長壽，陪黃長壽至「中山老人照顧 中心」進行復健，係基於接續犯意媒介瓦娣、SUSI非法為黃 長壽之監護工，僅成立一意圖營利非法媒介外籍勞工為他人 工作罪，原審認被告分別起意媒介瓦娣、SUSI非法為他人工 作之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，尚有未洽。 至被告及其辯護人辯護主張證人黃正昆、黃宜真之證詞有瑕 疵，不足採信，及證人瓦娣、SUSI是遭移民署官員以各種方 式指使指證被告媒介其等為證人黃正昆之父親黃長壽之監護 工，否認犯罪。然按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬 事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷
，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又 於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指 摘其為違法。茲原審判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而 為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論 斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有 其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告否認犯罪 ，對於原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行 使，仍執前詞，徒憑己見而為不同之評價，並無理由。惟因 原審判決有上述違誤之處，自應將原判決撤銷改判。 ㈡爰審酌被告前因媒介外國人非法為他人工作而違反就業服務 法案件，分別經本院及原審法院判處有期徒刑2月（共4次） 、拘役30日確定，有本院被告前案紀錄表存卷可查，於本件 雖不構成累犯，然不知悛悔，再為本件犯行，破壞我國外勞 居留制度及主管機關對於外國人在臺工作之管理性，所為實 屬不該，惟斟酌其係逾期居留之越南人，無法在我國內受僱 賺取工資謀生、經濟狀況不佳、高中肄業之智識程度及犯罪 後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及諭知易 科罰金之折算標準。末查，被告為越南籍女子，係經合法申 請來臺工作之外國人，惟於93年1月16日逃逸，並經主管機 關撤銷其聘僱許可，即長期非法滯留在臺，有其居停留資料 查詢在卷可稽（同前偵查卷第15頁反面），其在我國犯罪， 已有害我國社會治安，且其所為上開犯行，既受有期徒刑以 上刑之宣告，本院認被告於刑之執行完畢後，有驅逐出境之 必要，爰依刑法第95條規定併為驅逐出境，以資懲儆。 ㈢沒收部分
⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修 正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參 考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所 定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑 罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰 明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用， 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法 之相關規定。
⑵而刑法關於沒收修正後規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵 其價額，修正刑法第38之1條第1項、第3項、分別定有明 文。惟同法第38條之2條第2項規定，宣告前二條之沒收及 追徵，有過苛之虞，欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值
低微，或為維持宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之。
⑶查，被告媒介瓦娣擔任黃長壽之監護工，時間103年5月26 日至103年6月28日止，星期一至星期五每日上午9時至下 午6時，週休二日休息，共20日，每日工資1300元，瓦娣 分得900元，餘400元歸被告所得，媒介SUSI擔任黃長壽之 監護工，時間103年7月21日至103年8月22日，星期一至星 期五每日上午9時至下午6時，週休二日休息，共25日，每 日工資1300元，SUSI分得800元，餘款500元歸被告所得， 被告共分得20,500元（400元×20日＋500元＋25日），為 其犯本案之犯罪所得，依修正刑法第38條之1第1項規定應 諭知沒收。惟刑法關於利得沒收增訂過苛調節條款，犯罪 所得沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯 罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者， 得不宣告或酌減之（刑法第38條之2第2項）。審酌被告係 逾期居留之越南人，無法在我國內受僱賺取工資謀生、經 濟狀況不佳，前案有期徒刑易科罰金部分仍在分期繳付中 ，所為宣告沒收，恐使被告無法維持必要之生活條件，有 妨害其更生復歸社會之可能，容有過苛之虞，爰依修正刑 法第38條之2第2項規定，不諭知宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，就業服務法第64條第2項，修正刑法第2條第2項（105年7月1日修正施行）、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第95條、修正刑法第38條之2第2項，判決如主文。本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳炳桂
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 105 年 8 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
就業服務法第64條
（罰則）
違反第 45 條規定者，處新臺幣 10 萬元以上 50 萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
意圖營利而違反第 45 條規定者，處 3 年以下有期徒刑、拘役
或科或併科新臺幣 120 萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第 45 條規定者，除依前二項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。就業服務法第45條
（媒介外國人之禁止）
任何人不得媒介外國人非法為他人工作。