臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第964號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江儒德
選任辯護人 楊思勤律師
上 訴 人
即 被 告 李根池
選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師
上 訴 人
即 被 告 楊慶宗
選任辯護人 陳信憲律師
曾孝賢律師
被 告 夏再成
陳崑祥
上 二被告
共 同
選任辯護人 梁淑華律師
被 告 羅世雄
林萬發
上 二被告
共 同
選任辯護人 廖穎愷律師
被 告 陳黃登
選任辯護人 陳雅萍律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院
102 年度訴字第578 號，中華民國102 年12月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第433 、1700
、2179、2635號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於江儒德、李根池、楊慶宗暨執行刑部分，均撤銷。江儒德犯如附表五所示之罪，各處如附表五所示之刑。上開所處不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年。其餘得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開宣告多數拘役部分，應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。李根池犯如附表五所示之罪，各處如附表五所示之刑。上開所處不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾月。其餘得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年。
楊慶宗犯如附表五所示之罪，各處如附表五所示之刑。上開所處得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣址設基隆市○○區○○路00巷0 號臺灣中油股份有限公司 基隆和平島漁船加油站（下稱和平島加油站）係中油公司向 經濟部申請，於民國83年1 月20日經經濟部許可並設立登記 之直營漁船加油站，依廢止前「臺灣地區漁船油核配辦法」 第4 條規定，從事優惠漁業動力用油之配售，且係「漁業動 力用油供售作業要點」（下稱「供售作業要點」）96年1 月 1 日施行前經許可設立之從事供售漁業動力用油之機構，除 得免簽行政契約，亦為供售作業要點第3 點所稱之「供油單 位」，仍屬受行政院農業委員會（下稱農委會）委託辦理優 惠漁業動力用油（下稱優惠漁船油）銷售作業之機構。江儒 德、李根池分別為和平島加油站之站長、代理值班站長，負 有依據「供售作業要點」、「漁業動力用油優惠油價標準」 （下稱「優惠油價標準」）規定銷售優惠漁船油，為從事業 務之人。江儒德、李根池均明知為避免不肖漁業人詐購優惠 漁船油以牟利，受理漁業人購買優惠漁船油時，應依上開規 定先核對漁業執照與購油手冊及該漁船所裝設航程紀錄器（ 即Voyage Data Recorder，下稱VDR ）之漁船船名、統一編 號、購油手冊記載內容是否相符，以航程讀取器連接至漁船 上之VDR 讀取作業時數資料，並顯示於電腦螢幕供漁業人或 漁業從業人員閱覽，將上開漁船資料、自該漁船所裝設VDR 讀取之作業時數及漁業人欲申購之優惠漁船油量，登載於「 漁業管理資訊系統」內，據以製作計算該漁船「核實補充油 量」（即依作業時數自動計算出最高可受核配之優惠漁船油 量）、「實加油量」（即漁業人實際申購之優惠漁船油量） 及「補助金額」之「補充漁船用油書」，另依照和平島加油 站之作業流程，江儒德、李根池對於漁業人實際申購之油量 ，須製作其等業務上所掌之「流量計印數機發油記錄單」（ 下稱發油記錄單）及統一發票等會計憑證，前者交予加油站 灌台人員插入灌台內進行發油動作，後者俟油款繳付後交予 漁業人收執。完成加油後，再依漁業人實際申購油量，收取 扣除優惠油價補貼款（即漁船油免稅牌價之14% ）後之油價 ，並在購油手冊記載購油日期、購油數量、作業時數，於核 章欄核章，同時以航程讀取器之印表機，將前述資料列印交 給漁業人，並登載於「漁業管理資訊系統」。嗣每月月底， 江儒德、李根池再登入「漁業管理資訊系統」列印統計當月
漁船購油數量及補助金額之「漁船購油記錄日報表」，持向 農委會請款而行使，再由農委會將補貼款無息歸付和平島加 油站。
二、楊慶宗係「鴻海2 號」漁船（統一編號：CT6-0361號）及「 龍進6 號」漁船（統一編號：CT6-1102號）之船主。楊慶宗 、江儒德及李根池均明知漁業執照、購油手冊及漁船所裝設 之VDR 所載漁船資料均相符者，始得依該漁船VDR 之作業時 數，申購核配予該漁船之優惠漁船油，而享有優惠油價補貼 款，詎楊慶宗為謀取優惠油價補助款，除申購「鴻海2 號」 、「龍進6 號」受核配之甲種漁船油外，另要求江儒德、李 根池將其他漁船未用罄之「核實補充油量」私下售予楊慶宗 （即俗稱之撿油），江儒德、李根池應允後，其等三人即共 同基於為自己或他人不法所有之意圖、行使業務上登載不實 文書之犯意聯絡，由江儒德、李根池分別於附表一之㈠編號 1 至9 所示之時間，利用如附表一之㈠編號1 至9 所示漁船 至和平島加油站申購優惠漁船油之機會，登入「漁業管理資 訊系統」竄改紀錄，製作如附表一之㈠編號1 至9 所示購油 數量不實之「補充漁船用油書」及「漁船購油記錄日報表」 ，以浮報如附表一之㈠編號1 至9 所示漁船申購之甲種漁船 油量，繼將該浮報之甲種漁船油量私下售予楊慶宗，而分別 於如附表一之㈡編號1 至9 所示「鴻海2 號」、「龍進6 號 」漁船至和平島加油站申購甲種漁船油之時間，加入「鴻海 2 號」、「龍進6 號」漁船內，再由江儒德、李根池持上開 登載不實之「漁船購油記錄日報表」向農委會請領補助款而 行使，使農委會承辦人員誤以為上開浮報申購之甲種漁船油 均係由如附表一之㈠編號1 至9 所示漁船合法申購，而將如 附表一之㈠編號1 至9 浮報申購部分所示之補貼款歸付和平 島加油站（各次詐得之補助款詳附表一之㈠編號1 至9 「詐 欺所得金額欄」所示），江儒德、李根池、楊慶宗共計詐得 新臺幣（下同）153 萬4,570.62元之補貼款，足以生損害於 農委會管理優惠漁船油之正確性。江儒德、李根池於前述撿 油過程中，亦同時基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，將如 附表一之㈠編號1 至9 所示漁船申購上開浮報數量優惠漁船 油之不實事項，填製於如附表一之㈠編號1 至9 所示浮報申 購部分之統一發票及「發油記錄單」上（其中附表一之㈠編 號8 之③所示浮報申購部分之統一發票僅填載銷售數量，而 未填載買受人，並無登載不實），以利作帳。
三、江儒德、李根池與真實姓名年籍不詳之成年人共同基於行使 業務登載不實文書、填製不實會計憑證及詐欺取財之犯意聯 絡，明知如附表二編號1 至12所示之漁船，實際未申購如附
表二編號1 至12所示浮報申購部分之甲種漁船油，仍以前揭 相同撿油手法，於民國100 年12月至101 年11月間，分別製 作如附表二編號1 至12浮報申購部分所示之統一發票及「發 油記錄單」，佯以該部分油量係由如附表二編號1 至12所示 漁船所申購，並製作如附表二編號1 至12所示購油數量不實 之「補充漁船用油書」及「漁船購油記錄日報表」（其中附 表二編號2 之①、③、3 之①、③、4 之①、⑤、⑥、6 之 ①、7 之①、8 之⑤、⑥、9 之④、⑥所示之「補充漁船用 油書」，其上登載購油數量與該漁船實際申購數量相符，並 無登載不實），再於每月月底，持該業務上登載不實之「漁 船購油記錄日報表」向農委會請領優惠油價補貼款而行使之 ，以此方式將上開浮報申購之甲種漁船油撿油予不詳漁船， 農委會承辦人員誤以為上開浮報申購之甲種漁船油均係由如 附表二編號1 至12所示漁船合法申購，而將如附表二編號1 至12之浮報申購部分所示之補貼款歸付和平島加油站（各次 詐得之補助款詳附表二編號1 至12「詐欺所得金額欄」所示 ），江儒德、李根池及不詳漁船船主共計詐得473 萬6167. 62元之補貼款，足以生損害於農委會管理優惠漁船油之正確 性。
四、廖信德（業經原審判決處有期徒刑六月，緩刑二年確定）係 「順德發號」漁船（統一編號：CT4-1243號）之船主，因甲 種漁船油之實際售價，於101 年9 月10日將由每公秉22,526 元調漲為每公秉22,698元，而「順德發號」漁船不及於101 年9 月9 日前進港加油，廖信德為節省購油開支，見「金瑞 益36號」漁船於101 年9 月9 日至和平島加油站申購優惠漁 船油時，仍有「核實補充油量」未用罄，遂央求江儒德協助 將「金瑞益36號」漁船剩餘之「核實補充油量」撿油予「順 德發號」漁船，江儒德應允後即基於填製不實會計憑證之犯 意，以及與廖信德共同基於詐欺得利、登載業務上不實文書 以行使之犯意聯絡，由江儒德於「漁業管理資訊系統」內， 虛增「金瑞益36號」漁船實際申購之甲種漁船油數量，並製 作如附表三編號1 浮報申購①所示內容不實之統一發票及「 發油記錄單」，佯以該浮報之6 公秉甲種漁船油係由「金瑞 益36號」漁船所申購，然實際上江儒德係將該部分油量，以 101 年9 月9 日之油價私下售予廖信德，而於101 年9 月11 日撿油予進港加油之「順德發號」漁船，嗣江儒德再製作如 附表三編號1 所示購油數量不實之「漁船購油紀錄日報表」 ，持向農委會請領補貼款而行使之，以此方式使廖信德因而 減少支出1,032 元購油價差之不法利益，足以生損害於農委 會管理優惠漁船油之正確性。
五、江長泉（業經原審判決處應執行有期徒刑一年十月，處奪公 權一年，緩刑二年確定）係「新勝號」漁船（統一編號：CT 2-6377號）之船主，因「新勝號」漁船未裝設VDR ，依優惠 油價標準第8 條第1 項第1 款規定，每30日核配2.2 公秉之 甲種漁船油，為定額補助，江長泉遂於定額補助用罄後，央 求江儒德、李根池協助撿油，而分別為下列行為：㈠、江長泉與江儒德共同意圖為自己或他人不法之所有及行使業 務上登載不實文書之犯意聯絡，由江儒德於101 年9 月9 日 ，利用「金瑞益36號」漁船至和平島加油站申購優惠漁船油 之機會，在「漁業管理資訊系統」內，將「金瑞益36號」漁 船實際申購之甲種漁船油數量浮報1 公秉，繼將該1 公秉油 量售予江長泉，嗣江儒德再持如附表三編號1 所示購油數量 登載不實之「漁船購油記錄日報表」向農委會請領優惠油價 補貼款，使農委會承辦人員誤以為該1 公秉油量，亦係由「 金瑞益36號」漁船合法申購，而將如附表三編號1 浮報申購 ②部分所示之補貼款歸付和平島加油站，使江長泉詐得3,66 7 元補助款，足以生損害於農委會管理優惠漁船油之正確性 。江儒德於前述撿油過程中，亦單獨基於填製不實會計憑證 之犯意，將「金瑞益36號」漁船申購上開浮報數量優惠漁船 油之不實事項，填製於如附表三編號1 浮報申購②部分之統 一發票及「發油記錄單」，以利作帳。
㈡、江長泉與李根池共同意圖為自己或他人不法之所有及行使業 務上登載不實文書之犯意聯絡，由李根池於100 年4 月10日 ，利用「鑫豐春11號」漁船至和平島加油站申購優惠漁船油 之機會，在「漁業管理資訊系統」內，將「鑫豐春11號」漁 船實際申購之甲種漁船油數量浮報1 公秉，繼將該1 公秉油 量售予江長泉，嗣李根池再持如附表三編號2 所示購油數量 登載不實之「漁船購油記錄日報表」向農委會請領優惠油價 補貼款，使農委會承辦人員誤以為該1 公秉油量，亦係由「 鑫豐春11號」漁船合法申購，而將如附表三編號2 所示之補 貼款歸付和平島加油站，使江長泉詐得3,191 元補助款，足 以生損害於農委會管理優惠漁船油之正確性。李根池於前述 撿油過程中，亦單獨基於填製不實會計憑證之犯意，將「鑫 豐春11號」漁船申購上開浮報數量優惠漁船油之不實事項， 填製於如附表三編號2 浮報申購部分之統一發票及「發油記 錄單」，以利作帳。
六、案經法務部調查局基隆市調查站及行政院海岸巡防署海洋巡 防總局第十六海巡隊移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力說明
一、查檢察官、被告江儒德、李根池、楊慶宗及其等辯護人，對 於本判決下列所引用被告以外之人（包括同案被告）於審判 外之言詞、書面陳述之證據能力，或表示同意做為證據、或 表示無意見、不爭執（見本院卷㈠第201 、204 、215 、21 9 頁、卷㈡第39至46頁、第223 頁反面至第224 頁），復於 審理期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，均 未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取 供及證明力明顯過低之瑕疵，而認以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認均具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告楊慶宗及其辯護人主張證人倪萬來、陳永華、宋德祥 、鄭基賢、黃麗香、吳榮華、陳一珠、ZAINUDIN MOHAD、CA RE DDI、JUNEDI、SAHI M、ADICITO BIN DASKA 、WAWAN IM DRA PRATAMA 、WAPPIN、JUNEDI、吳永成、杜世藩、阮松茂 、洪金良、朱鐵勇（起訴書誤載為朱鐵永）、陳梅華、呂美 足、洪天進、游添明、蘇吉雄、盧碧芳、林美珠及張麗華等 於海巡隊之調查筆錄，屬傳聞證據，均無證據能力，查上開 證言並無符合同法第159 條之2 、第159 條之3 有關傳聞法 則例外之規定，該證言對被告楊慶宗自無證據能力，不得作 為認定事實之證據，惟仍得作為彈劾證據之使用。三、次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例 外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情 況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸 在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明 有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審 認。查證人杜世藩、阮松茂、洪金良、朱鐵勇、陳梅華、呂 美足、洪天進、游添明、蘇吉雄、盧碧芳於偵查中經具結後 所為之證述，雖據被告楊慶宗及其辯護人爭執其證據能力， 然並未具體指明該等供述有何顯不可信之情況，衡諸上開規 定，上開證人之證言自具有證據能力。被告楊慶宗之辯護人 雖主張上開證人於偵查中之證述因未經交互詰問無證據能力 云云（見本院卷㈠第206 、207 頁），惟按詰問權係指訴訟 上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供
述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事 訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查 證據程序之一環；證據能力則係指符合法律所規定之證據適 格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，二者性質 上並非相同。偵查中檢察官訊問證人，係為蒐集被告犯罪證 據，確認被告犯罪嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人 之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵 查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事 訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告 得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之 機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，其證據能力有無，仍應依相關證據法則之規定 而為判斷，非謂未經被告或其辯護人予以詰問，即無證據能 力。辯護人以上開證人於偵查中之證述未經被告楊慶宗詰問 ，即認應無證據能力云云，自已混淆詰問權與偵查中證言證 據能力之分際。況被告楊慶宗及其辯護人於本院並無聲請傳 喚上開證人進行交互詰問，經審判長詢問「尚有何證據請求 調查？」時，被告楊慶宗及其辯護人均答稱「沒有」（見本 院卷㈡第112 頁反面），復據本院於審理期日依法定程序提 示上開證人之偵訊陳述筆錄內容，已就上開證人之偵訊陳述 為合法之調查，是上開證人之偵訊陳述應得採為認定被告楊 慶宗犯罪事實之依據。
四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之 情況與不得作為證據之情形，復均經本院於審判程序依法進 行調查，並予以當事人辯論，被告等之訴訟防禦權，已受保 障，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之 規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、被告之供述及辯解：
㈠、被告江儒德坦承自95年間起擔任和平島加油站站長，任職期 間確有幫「鴻海2 號」、「龍進6 號」、「順德發號」、「 新勝號」漁船及其他不詳漁船為事實欄二、三、四、五之㈠ 所示之撿油事實等情不諱（見本院卷㈠第179 頁反面），惟 辯稱：其未受農委會委託，亦未具有農委會之法定權限，並 非刑法第10條第2 項所定之公務員，應無貪污治罪條例之適 用等語。
㈡、被告李根池坦承擔任和平島加油站副站長兼代理值班站長， 及有為「鴻海2 號」、「龍進6 號」、「新勝號」漁船及其
他不詳漁船為事實欄二、三、五之㈡所示之撿油事實等情不 諱（見本院卷㈠第179 頁反面），惟辯稱：其或其任職之和 平島加油站均未直接與農委會簽訂「優惠漁業動力用油供售 行政契約書」，且其係依雇主中油公司之指示，將漁船油販 售予漁船，再將販售所得繳回中油公司，所從事者與國家高 權無關，亦未被賦予其他公務上之職權及權利主體之身分， 並非刑法第10條第2 項第2 款之委託公務員等語。㈢、被告楊慶宗對於其係「鴻海2 號」、「龍進6 號」漁船之船 主，且有為附表一之㈠編號1 至3 、5 、6 、8 ③所示之撿 油事實均坦承不諱（見本院卷㈠第179 頁反面），惟辯稱： 被告李根池、江儒德並非受託行使公權力之公務員，不具有 公務員身分，被告楊慶宗自無可能與被告李根池、江儒德共 同違反貪污治罪條例之犯行，另附表一之㈠編號4 、7 、8 ①②、9 ①②所示之各次撿油，均不能證明是「鴻海2 號」 、「龍進6 號」漁船所檢油等語。
二、得心證之理由：
㈠、被告江儒德、李根池均非屬刑法第10條第2 項所規定之身分 公務員、職能性公務員（授權公務員、委託公務員）： ⒈94年2 月2 日修正施行前刑法第10條第2 項對於公務員之定 義僅規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」， 內容極為抽象、模糊，為避免不當擴大刑罰權之適用，對於 公務員課予特別之保護及服從義務，並明確規範其行使公權 力之範圍，予以適度限縮公務員概念，立法院於94年2 月2 日將公務員之定義修正為：稱公務員者，謂下列人員：依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務 權限者（學理上稱為『身分公務員』），以及其他依法令 從事於公共事務，而具有法定職務權限者（學理上稱為『授 權公務員』）。受國家或地方自治團體所屬機關依法委託 ，從事與委託機關權限有關之公共事務者（學理上稱為『委 託公務員』）。考其立法理由略謂：「公務員在刑法所扮演 之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因 具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責 任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修 正。第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所 屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之 成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事 務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌 權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用 之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務 ，即不應認其為刑法上公務員。如非服務於國家或地方自治
團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具 有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上 的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如 依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利 會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各 公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後 段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員 。至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內 行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務 員，爰參考貪污治罪條例第2 條後段、國家賠償法第4 條第 1 項規定而於第2 款訂之」等旨。從而現行刑法已採取「限 縮」舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營 事業機構人員，排除在身分公務員之外，然而立法理由中， 又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監 辦採購等人員，列為刑法第10條第2 項第1 款後段之「其他 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公 務員），但對於如何認定法定職務權限，如何區分公共事務 與單純私經濟行為之界線仍未臻明確，判決間亦常見齟齬， 最高法院因而補充揭示「較諸身分公務員，授權公務員其性 質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸 政府採購法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之 ，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為 配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭 醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於 非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計 民生之事項者為限。再由修法理由對非身分公務員之職能性 公務員（授權公務員、委託公務員），所指『從事法定之公 共事務』、『公務上之權力』等字詞，並參照國家賠償法有 關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之 刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共 事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外 ，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦 即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共 事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可 印證」（最高法院103 年度第13次刑事庭會議決議），先予 敘明。
⒉次按隨著經濟蓬勃發展，行政事務日益紛雜，國家公務機關 將其機關內權限委託團體或私人行使之情形，日益增加，刑 法第10條第2 項第2 款所規定之委託公務員類型，即為因應
此種社會型態的改變所做的規定。此種委託公務員，亦採職 務公務員概念，係指其人所受委託承辦者，必為該機關職掌 公共事務（公權力）範圍內之公務，受任人因而享有公權力 之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內行使公權力而 言。雖然法律並不禁止國家公務機關委託私人行使公權力， 但此涉及刑法上公務員犯罪、國家賠償法上責任歸屬問題， 委託行為必須符合一定程序及要件。申言之，「依法受委託 行使公權力」，此之「依法委託」，在實體上必須有依據， 在程序法上必須完成「法定委託程序」，且須以「執行公權 力任務」為前提，否則仍非屬刑法上之公務員。此參見行政 程序法第16條第1 項規定「行政機關得依法規將其權限之一 部份，委託民間團體或個人辦理」即明，亦即若法律有明文 容許委託行使公權力，國家公務機關才可委託，學者吳庚亦 認為「從學理上言…行政事務之委託如屬私經濟或不對外發 生效力之事實行為，吾人認為只要法律未有禁止規定，行政 機關本於職權，得自由委託私人辦理，若涉及公權力之行使 ，則應有法律或法律授權之命令的依據，始屬妥適。…公權 力之委託方式有二：一為行政機關以行政處分或行政契約為 之；二係直接以法律規定為依據。」（參吳庚，行政法之理 論與實用，2008年2 月增訂10版，頁190 ），此一見解，值 得贊同。另外，縱使法律明文規定可以委託私人執行法定之 事務，亦不代表國家公務機關與私人團體間有「委託契約」 者，皆屬「委託行使公權力」之行政契約，仍應視委託職務 之內容為何，解釋上自應以涉及有關公權力性質之公共事項 為限，如非涉及對外做成任何公權力之表示，而僅屬事實行 為之處理或僅有私法行為之效果，自不屬於「委託行使公權 力」，而非上開所稱之委託公務員。再者，依行政程序法第 2 條第3 項規定「受託行使公權力之個人或團體，於委託範 圍內，視為行政機關。」、最高法院判決所示「受委託行使 公權力之私人，須係受國家機關之委託或授權，以自己名義 ，獨立行使公權力，而完成一定之國家任務。亦即受任人因 而享有公務上之職權及權力主體身分，於受任範圍內行使公 務主體之權力。」（最高法院87年度台上字第1901號、88年 度台上字第2273號、89年度台上字1095號判決意旨參照）， 故委託行使公權力，解釋上必須使該受託者得以自己名義作 成直接發生法律效力的決定，蓋國家公務機關合法委託行使 公權力後，受託者即取得獨立行政主體地位，得於權限範圍 內獨立執行該項委託事務，且受託者所作成之決定，可獨立 對外發生法律效力。若雖受行政機關委託，而所承辦者僅係 在該機關指示下，協助處理行政事務（含公權力之行使），
性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之 地位，自非屬受委託行使公權力之人，亦難認係上揭所稱之 受託公務員。
⒊再按所謂「公共事務」，如以政府行為作用之法律型態區分 ，可分為公權力行為及私經濟行為。①所謂公權力行為，指 國家居於統治主體適用公法規定所為之各種行為，其範圍甚 廣，在人民與國家或人民與地方自治團體間之權利義務關係 事項，均屬公權力行政之對象。②所謂私經濟行為，指國家 非居於統治權地位，而係居於與私人相當之法律地位，並在 私法支配下所為之各種行為。可再細分為⑴行政輔助行為， 係指國家以私法契約取得其行政活動所需之物品，例如以買 賣、租賃契約等取得文具、車輛、土地、辦公處所，以及所 需之人力，例如以契約僱用雇員或工友。在此等事件中，公 行政之地位與私人企業無異；⑵行政營利行為，例如公營銀 行之存放款、停車場之收費等；⑶行政私法行為（或稱給付 行政行為），是以私法方式達成行政任務，例如公營事業對 人民提供水電、提供助學貸款、紓困貸款、補助、救濟等是 ，仍受某程度公法拘束；⑷參與純粹之交易行為，如：為維 持匯率，而參與外匯市場操作（外匯買賣）。刑法第10條第 2 項第2 款後段所謂「公共事務」，固不問其為國家或地方 之事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為限。此類人員， 雖未服務於公務機關，原非一般觀念之公務員（身分公務員 ），惟既負有一定公共事務之處理權限，自應以涉及有關公 權力行使之事項為限，始能令其負有特別服從及保護之義務 。又所謂涉及有關公權力行使之事項，凡公務員代表國家行 使權力之行為，而與國家之權力作用有關者，均屬之（最高 法院103 年度台上字第1933號判決意旨參照）。 ⒋查漁船加油站之設立，係依「石油及石油產品輸入輸出生產 銷售業務經營許可管理辦法」（於91年3 月6 日經經濟部（ 91）經能字第09100036920 號令發布廢止）或石油管理法授 權訂立之「漁船加油站設置管理規則」（經濟部82年10月13 日（82）經能字第090217號令訂定發布）而來，本案和平島 漁船加油站，係依據上開「漁船加油站設置管理規則」規定 申請，經經濟部許可經營，於83年1 月20日發給執照完成營 業設立登記，且因上開和平島漁船加油站為中油公司申請設 立經營之漁船加油站，依照經濟部訂定之「臺灣地區漁船油 核配辦法」（96年3 月7 日廢止）第4 條規定，即可從事漁 船油配售事實等情，有中油公司油品行銷事業部基隆營業處 105 年3 月22日基零售發字第10500456870 號函及漁船加油 站經營許可執照、營業人統一編號查詢結果在卷可稽（見本
院卷第㈡204 至206 頁），嗣「臺灣地區漁船油核配辦法」 於96年3 月7 日經廢止，農委會另發布「漁業動力用油供售 作業要點」，上開漁船油核配辦法既已廢止，有關漁業人購 買與供油單位銷售漁業動力用油之作業，於96年3 月7 日後 自應適用「漁業動力用油供售作業要點」規定。又觀諸該「 漁業動力用油供售作業要點」第4 點規定：「第三點漁船加 油站應經本會同意與直轄市或縣（市）政府簽訂行政契約。 但屬經本會核准銷售漁業動力用油之油品公司直營漁船加油 站者，得由其總公司統一與本會簽約。本要點施行前經許可 設立之從事供售漁業動力用油之機構或團體，不適用前項規 定。」。查中油公司及和平島漁船加油站於上開核配辦法廢 止後雖未與基隆市政府或農委會簽訂行政契約，惟和平島漁 船加油站既為該作業要點施行前經許可設立可從事供售漁業 動力用油之機構，依該要點第4 點第2 項規定，例外得免簽 訂行政契約，且屬該作業要點第3 點所稱之「供油單位」， 則其受理漁業人購買優惠漁船油時，自仍應依該要點第12點 規定之作業程序辦理乙情，有行政院農業委員會漁業署102 年5 月8 日漁二字0000000000號函、行政院農委會103 年12 月22日農授漁字第1030733674號函、行政院農委會105 年3 月10日農授漁字第10507645號函各1 份在卷可考（見偵2635 卷㈠第224 頁、本院卷㈠第248 至249 頁、卷㈡第193 至20 3 頁），是依上開規定及說明，足認和平島漁船加油站仍屬 受農委會委託辦理優惠漁船油之銷售作業無訛。 ⒌另有關買賣油品固為私經濟行為中之行政輔助行為，與公權 力無涉，而有關油價補助則屬給付行政性質，為公共事務。 惟受託處理「公共事務」不必然會構成受託行使公權力，國 家公務機關以私法方式完成公共事務行為，乃「行政私法」 之行為，非必然屬於公權力之行使。仍應視和平島漁船加油 站關於漁民購買漁業用油之補助款是否具有權利主體身分及 獨立審核權？亦即能否以自己名義作成直接發生法律效力之 決定？經查：漁船至和平島漁船加油站加油時，該加油站核 配漁船油之方法及程序、配油標準，應依「漁業動力用油供 售作業要點」第12點作業程序辦理，並依「漁業動力用油優 惠油價標準」第6 條第4 項及第15條規定辦理，以加滿油槽 為限，有前開行政院農委會103 年12月22日農授漁字第1030 733674號函可按（見本院卷㈠第248 至249 頁），且觀諸前 開供售作業要點第5 點規定：「購買漁業動力用油時，應由 該漁船筏之漁業人或漁業從業人向供油單位提示漁業執照、 漁業動力用油購油手冊為之。前項購油手冊由漁業人填具『 購油手冊申請書』向船籍所在地直轄市、縣（市）政府申請
核發。購油手冊由本會（農委會）統一印製。」、第6 點規 定：「購油手冊有效期間與漁業執照一致，屆滿應作廢繳回 ，並另依第五點規定重新申領。直轄市或縣（市）政府核發 購油手冊時，應於當日在本會（農委會）『漁業管理資訊系 統』完成登錄。」、第12點規定：「供油單位受理漁業人購 買漁業動力用油，應依下列作業程序辦理：㈠、核對漁業執 照與購油手冊及該漁船所裝設紀錄器之漁船船名、統一編號 、購油手冊記載內容是否相符。㈡、連接漁船上之紀錄器讀 取作業時數資料，並顯示於電腦螢幕供漁業人或漁業從業人 閱覽。㈢、完成加油後，在購油手冊記載購油日期、購油數 量、作業時數，並於核章欄核章，同時以航程讀取器之印表 機，將前述資料列印交給漁業人，並登載於本會（農委會） 『漁業管理資訊系統』。」、第13點規定：「供油單位之讀 取器無法運作時，應立即修復或更換；另於發現漁船所裝設 紀錄器無作業時數可勾稽時，須主動告知漁業人，並向當地 直轄市或縣（市）政府傳真通報。直轄市或縣（市）政府接 獲供油單位通報後，應於次日前派員前往查核，並於每月五 日前將查核結果報本會備查。」、第14點規定：「供油單位 無法正常連線使用本會『漁業管理資訊系統』登載供油資料 時，應先將供油資料影印留存，俟可正常連線時，以事後補
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