臺灣雲林地方法院民事判決 104年度訴字第590號
原 告 何雙雙
被 告 嚴上山
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年8 月1 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣拾肆萬元。
被告另應給付原告新臺幣參萬元，及自民國一○五年一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。本判決第一項及第二項得假執行。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但被告同意者 、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於 訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意 變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律 上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第 1 項第1 款、第2 款、第3 款、第7 款、第2 項、第256 條 分別定有明文。本件原告起訴原聲明請求被告應賠償原告新 臺幣（下同）1,200,000 元，其中違約損失為1,000,000 元 、侵害親權賠償金100,000 元；復於民國104 年12月31日言 詞辯論程序期日時當庭更正侵害親權賠償金應為200,000 元 ，且係精神損害之賠償；再於105 年1 月18日言詞辯論期日 當庭追加請求被告應給付103 年4 月、10月之保母費用共60 ,000元（103 年10月保母費用之請求嗣經原告撤回，見本院 卷第479 頁），及自105 年1 月19日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息；另於105 年3 月10日言詞辯論期 日主張請求被告賠償1,000,000 元之違約損失，除基於保母 契約違約之損害賠償外，亦包括生育慰問金期待利益之違約 損害賠償、被告答應好好照顧原告母女之違約損害賠償；又 於105 年8 月1 日言詞辯論期日當庭就侵害親權部分，追加 於104 年2 月25日、同年3 月5 日、同年3 月9 日、同年3 月12日，被告均有妨礙原告探視子女而侵害親權之事實。經 核，除原告104 年12月31日言詞辯論期日當庭更正侵害親權 賠償金額並補充係屬精神上損害賠償，應屬更正、補充事實 上或法律上之陳述，非為訴之變更追加外，原告其餘訴之追 加部分與原起訴請求之基礎事實為同一，均係兩造就子女生
育、探視、保母費用約定所生爭執，證據資料得相互援用， 亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，雖被告不同意原告追加 請求103 年4 月、10月之保母費用之部分（見本院卷第187 頁），惟就其它部分並無異議而為言詞辯論，揆諸前揭規定 ，原告上揭訴之追加尚無不合，應予准許，合先敘明。貳、實體方面
一、原告主張：
㈠兩造原為同居之男女朋友，原告於102 年11月為被告生下一 女，被告於103 年1 月4 日承諾要照顧原告及兩造所生之女 兒，並基於原告為兩造之女母親之身分關係，願意每月以30 ,000元作為保母費請原告照顧女兒，兩造約定照顧到女兒7 歲，事後被告卻無合理理由，於103 年9 月間將原告趕走， 致原告喪失照顧女兒賺取保母費之權利；又被告曾承諾原告 為其生育兒女，生一個要給原告慰問金1,500,000 元，至少 要生3 個，後被告移情別戀，又將原告趕走，致使原告無法 再為被告生育兒女而受有無法獲得上開慰問金之損失；且被 告曾答應要好好照顧原告母女，卻未遵守約定。至被告所指 原告賭博乙事，事實上是被告要原告去打牌的；有時原告帶 女兒去打牌，會聯絡被告，由被告接手牌局，原告在旁帶女 兒，如果被告來得晚，牌局已經結束，兩造就會一同回去。 原告打牌時，旁邊有人可以幫忙帶女兒。甚至被告要求原告 將女兒交給證人吳美麗，要原告去打牌；原告是休閒時才去 打牌的，不曾耽誤工作。
㈡兩造並未約定探視女兒之地點，宏仁派出所是被告堅持的， 否則不讓原告探視女兒，原告才被迫去宏仁派出所；被告於 下列時間，以下述方式妨礙原告探視女兒，侵害原告身為母 親應有之權利，造成原告身心俱疲，生活工作身體狀況皆受 影響，精神上亦承受巨大傷害：
⒈103 年11月30日上午10時21分，原告以通訊軟體LINE（下稱 LINE）連繫被告，待女兒睡醒後要探視，請被告帶至原告住 處，若被告沒空則由原告去載。但同日上午11時40分被告回 覆表示「沒空，今天很忙。」被告以此方式拒絕原告探視女 兒。
⒉103 年12月7 日上午9 時9 分、10分，原告以LINE連繫被告 ，要看女兒。但同日上午9 時39分，被告回覆表示「妳有到 法院自訴等確定再說。」被告以此方式拒絕原告探視女兒。 ⒊104 年2 月18日下午4 時45分，原告以LINE連繫被告要看女 兒，但被告未回應而以此方式拒絕原告探視女兒 ⒋104 年2 月25日晚上9 時33分，原告以LINE與被告通話，表 示要看女兒，被告未回應而以此方式拒絕原告探視女兒。
⒌104 年3 月5 日晚上7 時53分，原告以LINE傳送訊息予被告 「以別人的血淚為代價，你的團圓飯可咽得下去？？」表示 要看女兒，但被告未回應而以此方式拒絕原告探視女兒。 ⒍104 年3 月9 日晚上8 時17分，原告以LINE傳送訊息予被告 「我到了」、「帶妞來」，但被告未回應而以此方式拒絕原 告探視女兒。
⒎104 年3 月12日，原告以LINE連繫被告，但被告未回應而以 此方式拒絕原告探視女兒。
⒏被告明知原告與宏仁派出所旁之機車行老闆即證人吳國輝發 生糾紛，害怕去宏仁派出所又遇見證人吳國輝，卻於104 年 5 月19日下午6 時55分，原告以手機簡訊通知請被告隔日下 午6 時將女兒帶到北港運動公園門口後，於同日晚上7 時23 分回覆「一樣到宏仁派出所接人。下午6 點準時到。記得8 點也準時把女兒給我。不要遲到、提早。」原告再於同日晚 上7 時26分回以「不是宏仁。北港！！」但被告於同日晚上 7 時28分再回以「來宏仁派出所接女兒。」原告再於同日晚 上8 時15分回覆「為何？水林派出所吧。你看來沒有誠意讓 我看到女兒吧。」被告以堅持探視地點為宏仁派出所之方式 拒絕原告探視女兒。
⒐104 年6 月2 日下午5 時44分，原告以手機簡訊表示翌日下 午6 點水林派出所探視女兒，被告於下午6 時1 分，回覆宏 仁，原告再回以地點應兩造同意。被告仍以堅持探視地點為 宏仁派出所之方式拒絕原告探視女兒。
⒑104 年7 月12日，時間為晚上9 時54分、10時02分，原告以 手機簡訊表示要看女兒，並希望約在水林派出所，但被告於 同日晚上10時30分回覆「宏仁派出所，下午6 點。」之後10 4 年7 月13日12時38分原告回覆表示不會去宏仁派出所，認 為被告在阻擋母女見面，並無必要，被告回覆以前都是在宏 仁派出所等語。被告仍以堅持探視地點為宏仁派出所之方式 拒絕原告探視女兒。
⒒104 年8 月5 日7 時28分，原告以手機簡訊表示當日下午6 點水林派出所接小孩，被告於8 時26分回覆「抱歉！今天我 有事情！擇日。但要接女兒還是在宏仁派出所。」原告於12 時30分覆以，不會去宏仁派出所，若被告善意請改地點，且 請被告證明有事無法配合探視，否則視為惡意等語。其後被 告並未證明當日有事無法配合探視，並以堅持探視地點為宏 仁派出所之方式拒絕原告探視女兒。
⒓104 年11月4 日9 時10分，原告以手機簡訊表示希望探視女 兒，被告於同日下午1 時32分，回覆當日下午5 時30分在宏 仁派出所探視，但原告希望在水林派出所，各說各話無共識
。被告猶堅持探視地點為宏仁派出所之方式拒絕原告探視女 兒。
⒔日期不詳，下午6 時23分，原告以手機簡訊要求地點要雙方 同意，但被告於下午6 時29分、46分拒絕，仍要求是宏仁派 出所，原告於下午6 時47分表示在水林派出所等被告及女兒 。被告於下午6 時53分表示翌日下午6 時帶女兒到宏仁派出 所，請原告準時。原告於晚上6 時58分傳簡訊認為被告沒有 誠意。被告仍以堅持探視地點為宏仁派出所之方式拒絕原告 探視女兒。
㈢原告於103 年4 月照顧女兒之保母費用30,000元，被告並未 給付。
㈣綜上，爰依被告之承諾及保母契約之約定，請求被告賠償保 母契約之違約損害、生育慰問金期待利益部分之違約損害、 答應好好照顧原告母女之違約損害合計1,000,000 元，及妨 害原告探視女兒，侵害原告親權之精神慰撫金賠償200,000 元，與103 年4 月之保母費30,000元。 並聲明：㈠被告應給付原告1,200,000 元。㈡被告另應給付 原告30,000元，及自105 年1 月19日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：
㈠兩造前為男女友關係，原告於102 年11月間為被告生下一女 ，原告訴苦懷胎辛苦要求被告給付慰問金，被告念及原告為 被告生下女兒，同意給予慰問金1,000,000 元，並於原告協 助照顧女兒時已陸續給付；兩造協議由被告取得女兒監護權 ，兩造並同居於被告住居處，由原告照顧女兒，被告每月給 付原告30,000元之保母費用，但無約定女兒由原告照顧至何 時。
㈡於兩造同居照顧女兒時，原告藉口生活費高漲，被告給予費 用不足所需，時常與被告爭吵；被告於103 年間競選雲林縣 水林鄉鄉民代表，並於自家成立競選總部，原告要求被告於 競選總部內安排工作，被告顧慮原告為被告女友之身分及需 要照顧女兒而拒絕，原告竟因此違反兩造照顧女兒之協議， 任意將女兒丟予被告照顧，跑去賭博，令被告競選、照顧子 女難以兼顧，原告又無中生有檢舉被告選舉買票，原告行徑 脫序，致被告終止原告照顧女兒之工作；原告多次請求被告 再讓原告照顧女兒，但被告顧及原告酷愛麻將、賭博之習慣 ，無法給予女兒端正之身教，恐影響子女成長，認原告無法 勝任保母工作，而拒絕原告要求，另聘用他人擔任保母。 ㈢至被告給予原告生育子女之慰問金，係屬慰問性質，並非期 約或合約，且原告將生育子女作為生意，亦非符合公序良俗
之行為，另被告亦無說要與原告生3 名子女。
㈣被告於103 年7 、8 月時未讓原告探視女兒，嗣鈞院定兩造 就女兒之會面交往之時間、方式後，被告均準時將子女帶到 宏仁派出所，然原告常無故未到且未事先告知；另約定地點 從宏仁派出所改至水林派出所係因原告與宏仁派出所附近機 車行之老闆即證人吳國輝起衝突，所以才向法院聲請改到水 林派出所探視，原告多次不按法院所定探視時間探視，卻反 指摘被告不給原告探視，實屬無稽。至原告所指被告妨礙原 告探視女兒，後面幾次被告有帶女兒去宏仁派出所，是原告 不到；前3 次被告不記得細節，但不敢侵害原告權利。 ㈤原告除了為被告女兒之母親外，與被告並無關係，原告個人 工作不穩定與生活不便均與被告無關，亦非被告所造成等語 置辯。
㈥原告照顧女兒之期間，被告均有按月給予保母費用，就原告 103 年4 月之保母費用，被告並無積欠，給付收據上雖有遺 漏，可能當月未付但於隔月補給原告，否則以原告重視自身 權益之性格，應無可能隱忍至104 年年底才提告請求給付。 並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造為前同居之男女朋友，育有一女（102 年11月20日生， 身分證統一編號：Z000000000號），約定由被告行使負擔未 成年子女權利義務。
㈡被告曾允諾由原告照顧兩造之女，每月給付原告保母費30,0 00 元。
㈢被告曾允諾會好好照顧原告母女。
㈣被告曾向原告表示每生一名子女，將會給付原告慰問金1,50 0,000 元。
㈤原告於離開被告住處後，兩人未再同居，自該日起未再照顧 兩造之女。
㈥原告於離家後，直至103 年11月3 日提起改定子女監護之訴 前（本院104 年度家親聲字第40號），兩造就探視子女之方 式已有意見不一致之情形。
㈦本院104 年度家親聲字第40號繫屬中，被告曾同意讓原告探 視兩造之女，交付子女處所為宏仁派出所。
㈧104 年3 月22日原告與吳國輝發生糾紛，之後原告表示希望 改變交付子女處所至水林派出所。
㈨於104 年11月30日本院104 年度家親聲字第198 號裁定確定 前，因兩造就交付子女之處所應為宏仁派出所或水林派出所 有爭執，致被告雖將兩造之女帶到宏仁派出所，但原告未到 場，故未見到兩造之女。
㈩本院104 年度家親聲字第40號所定於未成年子女尚未就學前 探視子女時間，為週一、週三、週五下午5 時30分起至下午 8 時止；及週日上午9 時起至下午6 時止。104 年度家親聲 字第198 號則改為：週三、週五下午5 時30分起至下午8 時 止；及週日上午9 時起至週一上午9 時止。
104 年度家親聲字第40號裁定於104 年4 月29日作成，原告 於104 年5 月9 日收受送達，被告於104 年5 月5 日收受送 達，均未提出抗告。
104 年度家親聲字第198 號裁定於104 年10月29日作成，原 告於104 年11月12日收受送達，被告於104 年11月5 日寄存 送達，均未提出抗告，而於104年11月30日確定。四、本院之判斷：
本件兩造爭執所在為：㈠就被告終止照顧兩造之女之保母契 約，所致生原告之損害為何？㈡被告違反承諾，未好好照顧 原告母女，所致生原告之損害為何？㈢被告是否有與原告約 定兩造要生育3 名子女？被告違反承諾，致原告無法再為被 告生育子女，是否受有期待利益之損失？㈣被告是否於原告 主張之上開日期，阻撓原告當日或翌日探視兩造之女，侵害 原告之親權，致原告受有精神上之損害？若是，慰撫金以何 金額為妥當？㈤被告是否未給付103 年4 月之保母費？茲分 述如下：
㈠兩造前為同居之男女朋友，育有一女（102 年11月20日生， 身分證統一編號：Z000000000號），約定由被告行使負擔未 成年子女權利義務，有戶籍謄本、戶籍資料查詢結果在卷可 參（見本院卷第39頁、第81頁、第105頁），復為兩造所不 爭執，堪信為真。
㈡就被告終止保母契約之損害賠償部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條第1 項定有明文。再民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按關於勞務 給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於 委任之規定，民法第529 條有所明定。至僱傭與委任雖均屬 於勞務契約，但僱傭之受僱人為僱用人服勞務，係完全依僱 用人之指示，自己毫無獨立裁量之權，與委任之受任人為委 任人處理事務，有時有獨立裁量之權（民法第536 條參照） 不同，又勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下 提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契
約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同（最高 法院97年度臺上字第1542號、99年度臺上字第1017號判決意 旨參照）。另按委任契約依民法第549 條第1 項規定，不論 有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被 繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能 謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得， 係受損害。同條第2 項規定：於不利於他方之時期終止契約 者，應負損害賠償責任，其所謂損害，係指不於此時終止， 他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬 （最高法院62年臺上字第1536號判例意旨參照）。又終止契 約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使 另行特約，然委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成 立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約 ，無異違背委任契約成立之基本宗旨。是委任契約不論有無 報酬，或有無正當理由，均得隨時終止（最高法院98年度臺 上字第218 號判決意旨參照） 。
⒉兩造就有約定被告按月給付原告保母費用30,000元，作為原 告照顧兩造女兒之對價（下稱保母契約），並無爭執，惟就 是否有期限之約定，各執一詞，原告於105 年1 月12日具狀 主張兩造有約定照顧女兒至7 歲止（見本院卷第123 頁）， 被告則否認有期限之約定（見本院卷第100 至第101 頁、第 233 頁）。經查，原告於104 年12月31日言詞辯論期日時稱 因為當時兩造係以繼續共同生活為前提所以無約定期限等語 （見本院卷第98頁），則其前後主張已有不合，且原告亦自 承就曾為期限約定乙節並無證據可證（見本院卷第369 頁） ，是原告就對己有利之事實並未為舉證，自無從認定原告此 部分之主張為真實。
⒊其次，兩造間雖訂有保母契約，約定由原告照顧兩造之女， 即由原告提供勞務之給付，並以此獲得被告支付金錢為對價 ，惟就兩造之關係觀之，並無使原告從屬於被告，完全依被 告指示之意，且就如何照顧兩造之女，原告非無裁量之權， 故兩造間保母契約之約定應屬委任之性質，當可認定。 ⒋兩造間保母契約之約定既屬委任之性質，依前所述，委任契 約之性質係以當事人之信賴關係為基礎所成，則不論有無正 當理由，被告自得隨時終止委任，僅於不利於原告之時期終 止契約時，負損害賠償責任，經查：
⑴原告主張被告終止保母契約，致其受有之損害為其目前的工 作一個月只有二萬多元，被告終止契約，造成高額工資損失 ，故以一個月30,000元，計算至小孩18歲，因為這段期間沒 有真的帶小孩，故只抓一個數字1,000,000 元當作違約金云
云（見本院卷第98頁、第101 頁、第172 頁、第263 頁）。 惟依前揭判例意旨所示，於不利於他方之時期終止契約者， 應負損害賠償責任，其所謂損害，係指不於此時終止，他方 即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬，故 原告主張被告終止保母契約致原告所受之損害為高額工資損 失，因而據以請求損害賠償，自無理由。
⑵原告復主張103 年4 月間遭被告毆打導致流產，後來沒幾個 月被告在原告身體不利之狀態下將其趕走，使其喪失扶養、 陪伴自己小孩的機會，故原告受有損害云云（見本院卷第10 1 頁、第172 頁），惟為被告所否認，原告就上開主張之事 實則未再舉證，已難信其為真。且依原告之主張，此部分應 係涉及被告另外之侵權行為，及原告如何探視子女及是否改 定子女監護等情事，尚難認係被告終止保母契約所致之損害 。
⒌原告既未證明其因被告終止保母契約受有損害，則被告主張 其係因原告時常藉故與其爭吵，及違反保母契約，任意將女 兒丟予被告照顧，跑去賭博，並無端檢舉其選舉買票等脫序 行徑，致不得不終止保母契約，故不可歸責於被告等主張及 舉證即無再予認定之必要。
⒍綜上，原告既未就被告終止保母契約所致之損害為舉證，就 原告此部分之請求自應予以駁回。
㈢就被告違反好好照顧原告母女之承諾之損害賠償部分： ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要 之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之， 民法第153 條定有明文；契約固須當事人互相表示意思一致 始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直 接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳 達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最 高法院68年臺上字第1504號判例意旨參照）。再當事人間之 約定欠缺法律行為上之效果意思，而係基於人際交往之情誼 或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺意思表示存在，而無 意思表示之合致，即不得認為成立契約，雙方間應僅為無契 約上拘束力之「好意施惠」關係。判斷其區別之基準，除分 別其為有償或無償行為之不同外，並應斟酌交易習慣及當事 人利益，基於誠信原則，從施惠人之觀點予以綜合考量後認 定之。故非屬契約之「好意施惠」行為，於當事人一方未履 行該行為時，受利益之一方並無履行請求權，亦不生債務不 履行之損害賠償責任（最高法院103 年度臺上字第848 號判
決意旨參照） 。
⒉原告主張被告承諾要好好照顧原告母女（下稱系爭承諾）， 並提出103 年1 月24日之錄音光碟及譯文為證（見本院卷第 109 頁至119 頁），被告就其曾為系爭承諾並無爭執，惟以 有在一起就照顧，沒有在一起，怎麼照顧原告等語置辯（見 本院卷第368 頁），是就被告曾為系爭承諾一情，堪信為真 。然系爭承諾是否為契約而得為法律上請求履行之基礎或應 僅為無契約上拘束力之「好意施惠」關係？若為契約，則給 付之內容為何？經查：
⑴依原告所提出用以證明系爭承諾之103 年1 月24日錄音光碟 譯文記載：「被告：一個月30,000，30,000給她，若你去做 事，30,000就沒有。」「吳大姐：30,000保母費就對了，孩 子費用你負擔就對了。（被告：對）還給他2,500,000 。」 「被告：那是她講的，孩子共同扶養。」「吳大姐：她是沒 有安全感，第一臺北你有另外一個家庭，第二，她沒有名， 有孩她完全看不到什麼，今天你可以給30,000，萬一你沒辦 法呢，她要怎麼生活，將心比心，你們都不會這樣想…。」 「被告：這沒問題。」「吳大姐：這是合理，讓她安全。」 「A 女：如果說以後她錢拿走，孩子扔下。」「吳大姐：大 家包容」〈混談中〉「原告：車子貸款，他就取消，取消變 成我要付。」「被告：我不是取消，是那天我們講成那樣我 才會怕…。」…「吳大姐：她沒有安全感。」「被告：我不 會辜負她。我沒騙別人，不可能不對她付出。」…「被告： 2,500,000 不可能。500,000 就可以生好幾個孩子。」「原 告：因為他不要跟我登記，那我個人呢？」「吳大姐：雙雙 的話我了解，因為你沒跟她結婚，她也需要個保障。」「被 告：我是要給她一個安全感，孩子給她帶，只是沒登記，臺 北也沒登…。」…「原告：現在2,500,000 你說不可能，那 你要多少？」「A 女：現在意思是大山若要孩子，你跟他分 ，2,500,000 給你。」「吳大姐：不是，不是分開，只是沒 結婚沒戶口。當然要一些給她保障。」「A 女：算是一樣逗 陣生活。」…「吳大姐：你要給她什麼安全感？」「被告： 沒有2,500,000 ，30,000給她，孩子給他顧，花銷算我的， 我要這個孩子。我會先給一半給她…好1,000,000 給你。但 半年沒懷孕就沒有，先500,000 付你。」「原告：那車子呢 ？」「被告：車子我繳，名字是她的。」「原告：我同意， 可以。孩子登記我名下。」〈爭吵中〉「被告：若不同意， 我會告她，讓她每天走法院。」「吳大姐：你的意思是一個 月30,000給她，所有孩子奶粉錢都是你付，車子也是貸款你 付。500,000 給她。」「被告：當然是我。」「吳大姐：生
第二個，懷孕，再給500,000 。」等語（見本院卷第113 頁 至第119 頁）
⑵依上開譯文，兩造透過第三人居間協調意思合致之範圍可認 定者為：被告每月給付30,000元保母費給原告、被告負擔兩 造女兒之奶粉錢及其他花費、原告名下車子貸款由被告負責 繳納（此部分原告另訴請求被告給付，業經本院北港簡易庭 以104 年度港訴字第1 號判決原告部分勝訴部分敗訴在案， 被告就其敗訴部分不服上訴於臺灣高等法院臺南分院，由該 院以104 年度上易字第323 號判決駁回上訴確定）、以原告 半年內懷孕為條件，被告給付原告1,000,000 元。故就系爭 承諾之具體給付內容除兩造女兒之奶粉錢及其他花費由被告 負擔外（此部分應係被告對子女之扶養義務），並無從自上 開錄音光碟譯文確定，原告於本件訴訟中亦未主張系爭承諾 之具體內容並為舉證。衡以情侶間所為照顧對方之承諾，縱 許諾時至為真摯，該承諾於交往期間亦具體化為金錢、財物 贈與、無償勞務提供、生活開銷負擔、情感上之付出等，但 除具體言明約定細項外，主觀上應無賦予該承諾法律上效力 之意思，而係純屬好意施惠以維繫情侶間情誼始為常情；而 審酌系爭承諾作成時除兩造女兒之奶粉錢為被告負擔外，並 未為具體細項之約定，兩造間育有一女，該時彼此仍為男女 朋友之關係，並有繼續同居扶養女兒之意思，是系爭承諾顯 係被告以維持兩造情誼為基礎出於善意所為之許諾，系爭承 諾應為無契約上拘束力之「好意施惠」關係，非屬契約行為 ，於當事人一方未履行該承諾時，受利益之一方並無履行請 求權，亦不生債務不履行之損害賠償責任。況且，原告亦未 進一步主張或舉證被告違反系爭承諾所致生之損害為何。是 原告請求被告就違反系爭承諾負損害賠償責任自無從准許， 應予駁回。
㈣就生育子女之期待利益部分：
⒈按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有 拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之 為裁判之基礎（最高法院26年上字第805 號判例意旨參照） 。而民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者 無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念 而言。而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內 容，附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜 合判斷之（最高法院83年度臺上字第1530號判決意旨參照） 。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條亦定有明文。而所謂舉證係指就爭 訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，
若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定 其主張為真正，故主張法律關係存在之當事人，就該法律關 係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主 張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉 證之責任，此為舉證責任分擔之原則，合先敘明。 ⒉原告主張被告與其約定生一個小孩，給原告1,500,000 元， 被告要生3 個，並提出103 年1 月24日之錄音光碟及譯文為 證（見本院卷第109 頁至119 頁），被告就其與原告約定生 1 個小孩要給原告1,500,000 元之慰問金並無爭執，但否認 約定要生3 個小孩等語，並以原告把生小孩作為生意，非屬 公秩良俗之行為等語置辯（見本院卷第353 頁、第368 頁） ，是就原告與被告約定兩造間生1 個小孩，被告要給原告1, 500,000 元之慰問金乙節，堪認為真實。 ⒊至兩造間上開約定是否係以生育子女為取得金錢對價契約， 屬民法第72條所定法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無 效之情形。經查：
⑴雖原告稱其不會答應做代理孕母、上開金錢對價係被告出於 慰問性質之給付等語（見本院卷第172 頁、第263 頁）；惟 以前揭原告所提出之錄音光碟譯文所示：「被告：好1,000, 000 給你。但半年沒懷孕就沒有，先500,000 付你。」「原 告：那車子呢？」「被告：車子我繳，名字是她的。」「原 告：我同意，可以。孩子登記我名下。」（見本院卷第119 頁）之內容觀之，被告顯係以原告懷孕為給付金錢之對價， 甚至言明以原告於限定之期間內懷孕作為給付金錢之條件甚 明，縱兩造就該金錢給付以慰問金之名義行之，不改其實際 上係以懷孕生子為取得金錢對價之本質。
⑵再依原告於某年6 月3 日傳送予被告之LINE訊息「想到問一 下」、「如果生女兒1,500,000 還有嗎」、「請回答吧」， 及被告回以「麻」等情觀之（見本院卷第145 頁），可知原 告因不確定如果生女孩是否有1,500,000 元，故向被告確認 ，由此可悉兩造原先約定之1,500,000 元應係指生男孩之情 況，則被告不單以金錢支付為原告為其懷孕生子之對價，甚 且以產下男孩為給付金錢之條件，無異以不同性別為給付金 錢與否之區別。
⑶而查人之獨特價值與尊嚴之維護為法規範或社會公序良俗應 予保持之基本精神及目的，兩造上開所為金錢給付之約定， 無異使子宮商品化或使懷孕生子行為得以價格化以達成交易 ，非但可能變相鼓勵懷孕商業化，進而產生容許使生命之誕 生與否淪為他人得利用金錢支配之工具等扭曲人性尊嚴之價 值觀，違反尊重生命之國家社會一般利益及道德觀念，亦即
將生命之誕生商品化、價格化並因性別而區別價格並進行交 易，悖於現今尊重生命及人性尊嚴之一般社會通念之倫理道 德標準，基此，本院認兩造就懷孕生子給付報酬之約定係違 反當前之公序良俗，依前揭民法第72條規定，即屬無效。兩 造間就上開懷孕生子給付1,500,000 元之約定既係違反公序 良俗而無效，原告就此之期待利益亦不受保護，是原告此部 分之請求即應予駁回。至兩造有無約定生幾個子女，因前揭 以懷孕生子為給付金錢對價之約定既違反公序良俗而無效， 此部分亦無再為認定之必要，附此敘明。
㈤就妨害原告探視子女致侵害親權部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前2 項規定，於 不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而 情節重大者，準用之，民法第184 條第1 項前段、第195 條 第1 項、第3 項分別定有明文。觀諸民法第195 條第3 項之 立法意旨，係因前未就身分法益被侵害有所規範，且鑑於父 母或配偶與本人關係最為親密，基於此種親密關係所生之身 分法益被侵害時，所受精神上之痛苦最深，乃為準用之明定 。復按夫妻離婚者，法院得依請求或依職權，為未行使或負 擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期 間，民法第1055條第5 項前段定有明文，而會面交往係基於 親子關係衍生之自然權利，不僅係為人父母者之權利，更是 未成年子女享受親情照拂之基本權利，故定子女親權之歸屬 時，是否予未取得親權之一方探視權，及為如何之探視，亦 應以子女之最佳利益考量。探視子女之規定，使未取得親權 之一方，於未能與子女共同生活之情形下，仍能繼續與其子 女接觸聯繫，會面交住之實施為繼續性之事實狀態，乃基於 人倫關係而來，為本於人性之固有權利，更是父母對於未成 年子女保護教養關心之表現，未取得親權之一方亦可藉探視 以監督他方是否善盡對未成年子女保護教養責任。故未行使 親權之父或母，得與未成年子女會面交往，為基於親子親密 關係下所生應予保障之身分法益。
⒉原告主張被告於103 年11月30日、103 年12月7 日、104 年 2 月18日、104 年2 月25日、104 年3 月5 日、104 年3 月 9 日、104 年3 月12日、104 年5 月19日、104 年6 月2 日 、104 年7 月13日、104 年8 月5 日、104 年11月4 日、及 日期不詳之日，以各種理由妨礙原告當日或翌日探視兩造之 女，侵害原告之親權，並提出LINE訊息、手機簡訊之翻拍照
片為佐（見本院卷第129 頁至第143 頁、第271 頁至第281 頁、第417 頁）；被告則以104 年5 月19日、同年6 月2 日 、7 月13日、8 月5 日、11月4 日、日期不詳之日，其有帶 女兒去宏仁派出所，是原告不到；而前3 次，不記得細節， 但不敢侵害原告權利等語置辯（見本院卷第367 頁）；經查 ：
⑴原告主張被告於103 年11月30日妨礙其探視女兒侵害親權之 事實，並提出LINE訊息翻拍照片為證（見本院卷第129 頁） ，按前揭照片所示，原告於該日（週日）上午10時21分至22 分間傳送訊息予被告：「妞（指兩造之女兒）睡醒後帶來給 我看」、「奶粉尿布椅子記得」、「沒空我去載」等語，被 告則於同日上午10時40分回以「沒空，今天很忙」等語；依 該等訊息內容，原告顯係要求被告當日帶女兒到原告處所讓 原告探視，而原告固有探視女兒之權利，惟探視之方式、時 間則應依法院裁定或雙方約定行之。然查，原告離開兩造原 先共同住處時，兩造間並無約定探視女兒之方式，其後至10 3 年11月3 日原告方提起改定子女監護權之訴（本院104 年 度家親聲字第40號），故迄104 年4 月29日本院104 年度家 親聲字第40號裁定原告探視女兒之時間、方式前（原告係於 10 4年5 月9 日收受送達，被告則於104 年5 月5 日收受送