臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第137號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭連宣
選任辯護人 張庭禎律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第5497號），本院判決如下：
主 文
鄭連宣販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鄭連宣知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所公告列管之第二級毒品，不得持有及販賣，卻仍基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國101 年2 月14日21時許，在雲林縣林內鄉「雷鳥遊藝場」，以一 手交錢一手交貨之方式，販賣價值新臺幣（下同）1,000 元 之第二級毒品甲基安非他命1 小包給程俊郎（起訴書誤載鄭 連宣及程俊郎有先以行動電話聯絡）。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
甲、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之5 立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對 詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳 聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具 備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容 許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議意旨參照）。本判決以下所引之傳聞證據，檢察官、 被告鄭連宣及辯護人於本院準備程序時均表示同意該等傳聞 證據有證據能力（見本院卷第63至64頁），本院復審酌上開 傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案 之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作 為本案證據使用。
乙、實體部分：
壹、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時
均坦承不諱（見偵5497號卷第32至33頁；本院卷第63至65頁 、第130 頁、第134 至137 頁），核與證人程俊郎於警詢、 偵查中及本院104 年度訴緝字第6 號案件審理中之證述情節 相符（見偵1143號卷第74至78頁、第81至84頁；蒞字卷第31 至37頁），是被告前揭任意性之自白，有證人程俊郎上開之 證詞可資佐證，核與事實相符，自得採為認定被告本案犯行 之證據。至公訴意旨雖稱被告及證人程俊郎先以行動電話聯 繫後再進行本次交易云云，惟卷內並無被告及證人程俊郎當 日之通訊監察譯文，證人程俊郎亦證稱伊當日雖向被告購毒 ，但並未打電話給被告等語明確（見偵1143號卷第83頁）， 是公訴意旨容有未恰，附此指明。
貳、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣 犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照 ）。經查，被告與證人程俊郎進行上開甲基安非他命交易有 收受現金，並非無償提供，業已認定如前，核屬有償之行為 ，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無 故義務性、服務性提供證人程俊郎毒品，況被告於本院審理 時，亦供承販賣甲基安非他命給證人程俊郎，可賺取500 元 等語（見本院卷第65頁），足認被告主觀上確有販賣甲基安 非他命以營利之意圖無訛。
參、綜上所述，被告販賣甲基安非他命給程俊郎1 次之犯行，洵 堪認定。本案事證明確，應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，
為其販賣第二級毒品甲基安非他命之行為所吸收，不另論罪 。
二、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵 審中均自白本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應依 上開規定減輕其刑。
三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條所規定 之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕 ，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。本件 辯護人雖為被告辯護稱：被告坦承犯行，犯後態度良好，且 本案犯行販賣對象僅為1 人、次數僅有1 次、所得僅1,000 元、與一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多、享有暴利之情形 顯有不同，雖依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，請依刑法第59條規 定減輕其刑云云（見本院卷第139 頁、第141 至142 頁）。 惟本院考量國內毒品氾濫問題始終嚴重，實肇因販毒者供應 毒品給施用者，危害他人身心健康，並破壞社會安寧秩序， 政府乃立法嚴禁販賣毒品，且以高度刑罰來遏止之規範目的 ，參以被告本件販賣毒品之情節與一般毒品交易情形並無特 別差異，至其販賣毒品之數量、金額等節則應由本院於量刑 時予以審酌，是認被告上開販賣第二級毒品犯行依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕後，可宣告最低刑度為有期 徒刑3 年6 月，相較原法定刑為7 年以上有期徒刑，顯已無 情輕法重可言，是辯護人上開請求尚非有據，礙難准許。四、爰審酌被告本案行為前因施用毒品經送觀察、勒戒外，別無 其他刑事案件經法院判刑確定之紀錄，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第145 至151 頁）， 其本案所為販賣第二級毒品之行為，增加甲基安非他命在社 會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔， 輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社 會秩序危害非輕，殊非可取，惟念及其犯後坦承犯行，態度 尚可，再酌以其本案販賣第二級毒品之次數1 次，對象為1 人，交易毒品之數量為價值1,000 元、利潤為500 元並非甚 鉅等情節，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，曾從事貼地磚 工作、未婚亦未育有子女、家中尚有爺爺、父母親、2 位哥 哥，爺爺及母親領有重大傷病卡、家中經濟狀況不佳領有烏 麻村辦公處清寒證明之生活狀況（見蒞字卷第45頁及反面； 本院卷第138 頁；偵5497號卷第7 頁）等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
伍、沒收：
一、刑法沒收相關規定於104 年12月30日修正公布，依刑法施行 法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行生效，其 中增訂第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為 人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得 犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因 他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行 為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2 項）。前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額（第3 項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4 項）。 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（ 第5 項）。」，第1 項之立法理由謂：為避免被告因犯罪而 坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第 38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅 規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任 何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰將屬於犯罪行為人 所有之犯罪所得，修正為應沒收之。另刑法第2 條第2 項亦 同時修正明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」，立法理由亦表示：「此次修正已明定沒收為獨 立之法律效果，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定 犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定 原則之適用與適用行為時法之必然性」，並指明「任何人都 不得保有犯罪所得」是長久存在的普世基本法律原則，而犯 罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其財 產權保護範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，且尚 有新增刑法第38條之2 過苛條款等規定予以調節，兼顧比例 原則，是以，本案依修正後刑法第2 條第2 項規定，應直接 適用修正後刑法沒收之相關規定。
二、刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施 行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」 ，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除特別法有另對刑 法修正後之沒收規定特別規範外，均應回歸刑法一體適用。 按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」， 上開條文業於105 年6 月22日修正公布，依同條例第36條規 定，於105 年7 月1 日施行，以資因應上開刑法施行法第10 條之3 之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其修
正理由以：「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法 律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所 用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏 止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為 全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執 行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒 收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1 項犯罪 所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪 除之。」，足見毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之 特別規定，於毒品案件中如該當該條規定，自應優先適用， 其餘之沒收事項，則回歸刑法沒收之相關規定。三、經查：被告本案販賣毒品收受價金1,000 元，雖未扣案，惟 揆諸上開說明，就販賣毒品所得之沒收應回歸適用刑法沒收 章之規定，爰依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收之，復 為貫徹不法利得之剝奪，併依同條第3 項之規定，諭知上開 犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額（即金額）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官吳文城偵查起訴，由檢察官施家榮到庭執行公訴。中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 張淵森
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
附錄本案論罪之法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。