臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度簡上字第5號
上 訴 人 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
訴訟代理人 鄭明輝
歐昭廷
被上訴人 陳邱丁妹
陳文華
陳霈涵
追 加
被上訴人 陳妍汝
上列當事人間代位請求分割遺產事件，上訴人對於民國104 年11
月3 日本院苗栗簡易庭104 年度苗簡字第393 號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院苗栗簡易庭。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限；依該項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序 有瑕疵之部分，視為亦經廢棄，民事訴訟法第451 條第1 項 、第3 項分別定有明文。又第451 條第1 項之判決，得不經 言詞辯論為之，同法第453 條亦有明定。再⑴所謂訴訟程序 有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背 與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為 第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第12 7 號判例參照）；⑵訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一 確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能 謂無欠缺。又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共 有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人 全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高 法院99年度台上字第610 號判決意旨參照）。而關於當事人 適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如 何之程度，應隨時依職權調查之（最高法院85年度台上字第 905 號判決意旨參照）。
二、上訴人於原審起訴主張：
上訴人係訴外人陳彥竹（原名：陳孟羚、陳春玲）之債權人 ，對陳彥竹計有：㈠新臺幣（下同）44,075元及自94年3 月 25日起至同年4 月24日止，按年息18.25%計算之利息，並自 94年4 月25日起至清償日止，按年息20% 計算之利息；㈡83 ,901元及自94年1 月14日起至清償日止，按年息19.71%計算
之利息，並自94年1 月15日起至清償日止，按月計付900 元 之違約金（違約金之計付最高以連續5 個月為限）之債權（ 下稱系爭債權），並已取得本院103 年度司執字第25075 號 債權憑證為執行名義。茲因上訴人之系爭債權尚未受償，而 被上訴人與陳彥竹共同繼承訴外人即被繼承人陳順財如附表 編號㈠所示之不動產，並無不能分割之情形，然陳彥竹怠於 行使遺產分割請求權，迄與被上訴人未能達成分割遺產之協 議，致上訴人無法就其分得部分為執行，上訴人為保全系爭 債權，爰依民法第242 條、第1164條之規定，代位請求分割 被繼承人陳順財之遺產等語。並聲明：被上訴人與陳彥竹繼 承被繼承人陳順財如附表編號㈠所示之不動產，應按各繼承 人之應繼分比例分割。
三、原審判決意旨略以：本件被上訴人經合法通知，均未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰 依上訴人之聲請，由其一造辯論判決。並以繼承人之遺產分 割請求權，為民法第242 條但書規定之專屬權，且上訴人未 就被繼承人陳順財全部遺產整體請求分割等為由，駁回上訴 人之訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院第二審程序中追 加訴外人陳妍汝為被上訴人（下稱追加被上訴人），及追加 如附表編號㈡、㈢之遺產為分割標的。並聲明略以：㈠原審 判決廢棄；㈡被上訴人、追加被上訴人與陳彥竹公同共有如 附表編號㈠至㈢所示被繼承人陳順財之遺產准予分割，並由 被上訴人、追加被上訴人與陳彥竹按應繼分比例分割為分別 共有（詳見本院卷第63至70、100 、101 頁）。四、本院查：
被繼承人陳順財之繼承人除陳彥竹及被上訴人等人外，尚有 追加被上訴人，且其亦為如附表編號㈠所示不動產之公同共 有人之一等情，有土地登記第一類謄本、苗栗縣通霄地政事 務所105 年2 月15日通地一字第1050000729號函及其後附文 件等件在卷足憑（見原審卷第17頁、本院卷第42至57頁）。 乃上訴人於原審因誤以為追加被上訴人已拋棄繼承，而對之 撤回起訴（見原審卷第107 頁），未使追加被上訴人一同被 訴，依上說明，其當事人適格自有欠缺。原審未依職權查明 當事人適格與否，逕依上訴人之聲請對被上訴人為一造辯論 判決（見原審卷第131 、132 頁），而未就追加被上訴人部 分為審判，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決 ，亦屬違背法令。再追加被上訴人經本院依民事訴訟法第45 1 條第2 項規定函請其就是否同意由本院自為實體裁判表示 意見，追加被上訴人迄未以書面表示同意，有本院函文、收 文暨收狀資料查詢清單等件附卷足稽，是為維持追加被上訴
人之審級利益，本件自不適由第二審之本院自為判決。從而 ，本件爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回本院苗 栗簡易庭更為裁判，以符法制，並維追加被上訴人之審級利 益。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲
法 官 張新楣
法 官 林大為
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 李佳靜
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
附表：
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│編號│ 被繼承人之遺產 │ 全體繼承人 │備註 │
│ │ │公同共有部分│ │
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│ ㈠ │苗栗縣○○鎮○○段000地號 │ 1/1 │ │
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│ ㈡ │苗栗縣○○鎮○○段000地號 │ 1/2 │上訴人於二審始│
│ │ │ │具狀追加 │
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│ ㈢ │門牌號碼：苗栗縣通霄鎮五南里6 鄰53│ 1/2 │同上 │
│ │ 號 │ │ │
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