臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度建簡上字第3號
上 訴 人
即被上訴人
即 原 告 德機營造有限公司
法定代理人 許雪莉
訴訟代理人 林雅儒律師
複 代理人 徐文宗律師
被 上訴人
即 上訴人
即 被 告 苗栗縣立維真國民中學
法定代理人 葉明相
訴訟代理人 李震華律師
上列當事人間因請求給付工程款事件，不服本院102 年12月27日
101 年度苗建簡字第12號民事簡易判決，本院於民國105 年8 月
3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人即被上訴人德機營造有限公司後開第二項之訴及訴訟費用負擔之裁判（已確定部分除外）均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人即上訴人苗栗縣立維真國民中學應再給付上訴人即被上訴人德機營造有限公司新臺幣貳拾捌萬伍仟肆佰壹拾伍元，及自民國一０一年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人即上訴人苗栗縣立維真國民中學之上訴駁回。第一審（已確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人即上訴人苗栗縣立維真國民中學負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。本件被上 訴人即上訴人即被告苗栗縣立維真國民中學（下稱被上訴人 維真國中）之法定代理人於民國104 年8 月1 日由蔡芸芸變 更為葉明相，有被上訴人維真國中網頁列印資料在卷（參見 本院卷二第75-76 頁），是被上訴人維真國中具狀聲請承受 訴訟（參見同上卷第77頁），於法有據，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人主張略以：
（一）上訴人即被上訴人於原審主張：
1.上訴人即被上訴人即原告德機營造有限公司（原名「秉群 營造有限公司」，下稱上訴人德機營造公司）與被上訴人
維真國中於100 年7 月1 日簽訂工程採購契約（以下稱系 爭契約），承攬被上訴人維真國中之「苗栗縣立維真國中 100 年度Ａ、Ｂ棟校舍耐震補強工程」（下稱系爭工程） ，依系爭契約第3 條第一項約定工程總價計新臺幣（下同 ）1,488 萬元，另同條第2 項約定契約價金之給付，依契 約價金總額結算，如因契約變更致履約標的項目或數量有 增減時，就變更部分應予以加減價結算。上訴人德機營造 公司就系爭工程業於101 年3 月29日竣工，並經被上訴人 維真國中於同年7 月11日驗收完畢，結算總價共計為17,8 08,922元。惟被上訴人維真國中以上訴人德機營造公司逾 期為由扣罰逾期違約金351,458 元，另以部分項目驗收結 果與規定不符，依契約第4 條第1 項規定辦理減價收受， 扣罰違約金2,861 元後，實際支付上訴人德機營造公司工 程款17,454,603元。
2.本件上訴人德機營造公司於100 年7 月5 日申報開工，原 預定竣工日期為101 年1 月6 日，惟因被上訴人維真國中 依系爭契約第7 條第3 項第1 款第4 目約定，辦理第二次 變更設計，以致系爭工程工期展延至101 年3 月29日。嗣 上訴人德機營造公司依約於101 年3 月29日竣工，並提出 備註欄載有：「100 年12月9 日第一次變更，101 年3 月 20日第二次變更，故無逾期」等文字之「苗栗縣政府工程 竣工報告表（以下稱竣工報告表）」供審核，而經監造單 位即訴外人元埕建築師事務所以及被上訴人維真國中同意 與確認。詎被上訴人維真國中於辦理驗收結算時，竟悖於 系爭契約第17條第1 項關於逾期違約金之計算係依整體工 程逾期天數計罰之約定，無視上訴人德機營造公司整體工 程並未逾期之事實，自行按原預定竣工日期（101 年1 月 6 日）計算當日未完成之工程項目，而分別計罰各工程項 目之逾期違約金，對上訴人德機營造公司扣罰逾期違約金 總計351,458 元。為此，爰請求被上訴人維真國中依系爭 契約給付上開之工程款。
3.對被上訴人維真國中答辯之陳述：
⑴本件系爭工程第一、二次變更設計修正契約書上契約名 稱以及工程編號，分別記載為「100 年度Ａ、Ｂ棟校舍 耐震補強工程」與「工程編號：00151aa 」，和與系爭 契約工程名稱與契約編號名稱相同，足見2 次變更設計 均係針對系爭契約為修正變更，非獨立之契約，是被上 訴人維真國中辯稱2 次追加工程，依兩造簽訂之變更設 計契約約定乃各自獨立，其履約期間及竣工日期亦各自 獨立計算，純係配合其事後要求監造單位修改計罰逾期
違約金之說詞。查系爭契約第7 條第1 項第1 款約定： 「工程之施工應於機關簽約日起5 日內開工，並於開工 之日起110 日內竣工」，同條第2 項約定：「契約如需 辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期由雙方視 實際需要議定增減之」，可知如契約辦理變更，工程項 目或數量有增減時，應由雙方視實際需要議定增減修正 原契約工期。而系爭工程係於100 年7 月1 日簽訂，上 訴人德機營造公司於同年7 月5 日開工，原訂竣工日期 為同年10月22日，嗣因第一次變更設計而辦理契約變更 ，將原契約工期修正為101 年1 月6 日，原竣工日期因 此由100 年10月22日展延至101 年1 月6 日。嗣被上訴 人維真國中再辦理第二次變更設計，經核算第二次變更 設計所需工期為9 個工作天，乃於101 年3 月20日通知 上訴人德機營造公司為第二次變更設計，工期自101 年 3 月20日起算再延至同年3 月29日，故系爭工程竣工日 期即應由101 年1 月6 日再延至同年3 月29日。因此， 上訴人德機營造公司於完成第二次變更設計工作後函報 工程竣工時，竣工報告表備註欄載明：「100 年12月9 日第一次變更，101 年3 月20日第二次變更，故無逾期 」，訴外人元埕建築師事務所及被上訴人維真國中亦確 認無誤後同意簽章用印。又以洗手檯為例，上訴人德機 營造公司原依系爭契約原設計基礎工程圖說，先行挖除 地坪施作基礎工程，待基礎工程完畢後再將地坪修復平 整，此於第二次變更設計前本已按圖施作完畢並將地坪 修復平整，惟因第二次變更設計修改原基礎工程設計， 故再行開挖原已修復平整之地坪後，按第二次變更設計 之圖說重新施作基礎工程並加深各層植筋深度。足見第 二次變更設計工項之施作與原設計及原已施作完成之部 分有關，第二次變更設計工期與原工期及第一次變更設 計工期應合併計算。被上訴人維真國中事後指示訴外人 元埕建築師事務所將工期分開認定，顯然違反竣工報告 表內容及契約約定。
⑵系爭工程係屬全部完工始行移交之工程，是倘認系爭工 程原設計與第一次變更設計工期應合併計算，而第二次 變更設計工期應予分開計算，則系爭工程即屬有分段進 度之工程，原設計與第一次變更設計工期為100 年7 月 5 日至101 年1 月6 日，第二次變更設計工期則為101 年3 月20日至同年月29日，整體工程最後履約期限為10 1 年3 月29日。而依採購契約要項第48條關於分段進度 履約期限之違約金計算原則，以及系爭契約第17條第9
項第2 款約定：「契約訂有分段進度及最後履約期限， 且均訂有逾期違約金者，屬全部完工後使用或移交之情 形，其逾期違約金之計算原則：逾分段進度但未逾最後 履約期限者，其有逾分段進度已收取之違約金者，於未 逾最後履約期限後發還」。本件上訴人德機營造公司縱 有逾原設計與第一次變更設計竣工期限101 年1 月6 日 情事，但就整體工程而言，其仍未逾最後履約期限101 年3 月29日，是依前開採購契約要項第48條第2 項及系 爭契約第17條第9 項第2 款約定，被上訴人維真國中就 分段進度應收取之違約金，於整體工程未逾最後履約期 限時即應發還，自不得再扣罰違約金。
⑶再被上訴人維真國中所扣罰之「通廊」「甲. 壹. 二.2 .1」至「甲. 壹. 二.2.7」等項目，訴外人元埕建築師 事務於101 年1 月6 日未完成之工項表單中均已記載為 ：「已完成」，故縱認本件仍應對上訴人德機營造公司 扣罰逾期違約金，亦應扣除此等項目。又被上訴人維真 國中雖主張上訴人德機營造公司曾以101 年8 月29日( 101)秉維字第1010829001號函自認逾期完工。惟此函文 乃上訴人德機營造公司前依訴外人元埕建築師事務所要 求，針對如被上訴人維真國中執意認應計罰違約金，就 違約金之計算所表示之意見，並非自認應扣罰違約金。 因此，本件若認為應對上訴人德機營造公司為計罰逾期 違約金，應依上訴人德機營造公司上開函文所提計算方 式較為合理。
4.並聲明：被告應給付原告351,458 元及自起訴狀繕本送達 翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）於上訴審補稱：
1.本件關鍵為工期認定問題，上訴人德機營造公司主張系爭 工程僅有一完工工期，亦即101 年3 月29日，原審不予採 信，逕認系爭契約與第一次變更設計之竣工日期以101 年 1 月6 日為準，第二次變更設計之竣工日期則以同年3 月 29日為準，並不恰當。被上訴人維真國中與訴外人元埕建 築師事務所就竣工報告表備註欄記載無逾期均無異議，被 上訴人維真國中並通知上訴人德機營造公司於101 年4 月 16日辦理驗收事宜，足見被上訴人維真國中與訴外人元埕 建築師事務所均認系爭工程竣工日期為101 年3 月29日。 況被上訴人維真國中一方面主張2 次變更設計應各自獨立 計算工期，但就原契約與第一次變更設計之竣工日期則主 張合併為101 年1 月6 日，並未分別計算，顯然自相矛盾 。又縱認系爭契約之原工期為100 年7 月5 日至同年7 月
22日，第一次變更設計之工期為100 年7 月23日至101 年 1 月6 日，第二次變更設計之工期為101 年3 月20日至同 年3 月29日，應分別獨立計算，則系爭工程自屬有分段進 度之工程，上訴人德機營造公司既於最後分段工期，亦即 101 年3 月29日前遵期完成全部工程，依採購契約要項第 48條第2 項意旨，自不得再與核列逾期違約金，原審未詳 為探查採購契約第48條規範意旨，逕行限縮解釋此規定係 於契約訂定之初定有分段進度及最後履約期限之情形下方 有適用，核有解釋契約不當之違背法令。
2.又被上訴人維真國中直至101 年8 月25日，亦即完工後半 年，始表示上訴人德機營造公司有逾期，依訴外人元埕建 築師事務所101 年8 月25日元埕字第00000-000 號函（被 證五）所示，此一逾期認定乃被上訴人維真國中要求訴外 人元埕建築師事務所所為，故生前後認定不一之情形。且 依訴外人元埕建築師事務所與上訴人德機營造公司往來函 文，其中提及工期展延並非建築師權責範圍，訴外人元埕 建築師事務所要求上訴人德機營造公司向被上訴人維真國 中申復辦理，但又表明工期審查為監造單位之權責，顯然 自相矛盾，也與被上訴人維真國中說法不符。況被上訴人 維真國中就第二次變更設計所核准之9 日工期僅為施作變 更設計工程之天數，然對於變更設計圖說頒佈前，等待頒 佈變更設計圖說及變更設計程序完成前之等待期間，被上 訴人維真國中並未為核給，有悖於工程實務核給工期之標 準。
3.被上訴人維真國中雖抗辯通廊因牆面粉刷及抿石子工程未 完工而無法使用，但依一般日常生活經驗，牆面粉刷對於 通廊使用並不產生必然之影響，被上訴人維真國中所辯違 反一般經驗法則。另雙方所爭執之挖開地面重新處理基礎 之洗手檯，係指Ａ、Ｂ棟間走廊洗手檯，該走廊洗手檯因 係獨立於Ａ、Ｂ棟教室之附加建築，但原本設計僅有地基 支撐該附加建築，因基礎太淺且支撐不足，造成使用時有 晃動情形，故於縣長巡視試用後，才將該附加建築一樓部 分重新開挖，加深、加廣地基，並在該附件建築與2 、3 樓及屋頂與Ａ、Ｂ棟原有教室間，加設鋼板補強支撐。 4.上訴人德機營造公司前於被上訴人維真國中主張逾期違約 扣款時，即曾發函主張系爭工程不應扣款，且係僅就系爭 工程雙方無爭執部分，同意先行領取工程款，事後再就爭 執部分循法律途徑解決，並無違反誠信原則或不合理之處 。
5.另上訴人德機營造公司固於101 年8 月29日以（101 ）秉
維字第1010829001號函，針對逾期罰款表示意見，然此係 訴外人元埕建築師事務所以倘若系爭工程應予扣款為假設 ，要求上訴人德機營造公司表示意見，故以類似訴訟中「 退萬步言」之備位主張方式回函，並未同意扣款。叁、被上訴人即上訴人則以：
一、被上訴人維真國中於原審答辯略以：
（一）上訴人德機營造公司故意混淆先後兩次變更設計之竣工日 期，企圖誤導法院，圖以第二次變更設計預定竣工日期取 代已經被上訴人維真國中認定逾期在先之第一次預定竣工 日期。系爭工程先後歷經兩次變更設計，分別經雙方簽訂 追加工程變更設計契約，兩次變更設計追加工程之工項性 質全然不同，各自分別獨立，其履約期限及竣工日期亦係 各自獨立計算，此業經訴外人元埕建築師事務所審核後， 由被上訴人維真國中以書面通知上訴人德機營造公司各次 追加工程之履約期限及預定竣工日期，上訴人德機營造公 司無異議而履約在案。其中第一次變更設計部份，因辦理 追加工程而暫時停工，經由訴外人元埕建築師事務所審查 追加工項及工期為36日曆天後，被上訴人維真國中通知上 訴人德機營造公司同意於100 年12月2 日起復工並起算工 期，並限於101 年1 月6 日前竣工。而就第二次變更設計 部分，其履約期間則為9 天，自101 年3 月20日起至同年 3 月29日止，約定應竣工日為同年3 月29日。足見第二次 變更設計之工期與第一次變更設計之履約期限、預訂竣工 日期係各自獨立計算，互不相干。
（二）上訴人德機營造公司就第一次變更設計追加工程，已逾期 在先，不因在後之第二次變更設計而補正前已依約通知逾 期完工之事實。上訴人德機營造公司就第一次變更設計工 程部分，業經訴外人元埕建築師事務所會同被上訴人維真 國中查勘後，認定尚有部份工項未於預定竣工日期101 年 1 月6 日前完工，因而發函通知部份工項尚未完工之事實 ，並要求上訴人德機營造公司積極趕工。嗣訴外人元埕建 築師事務所針對前開第一次變更設計工程逾期未完工部分 ，以101 年1 月7 日為逾期起算標準，按未完成之工項製 作表單清冊後函知兩造，除再次確認系爭工程原契約因辦 理第一次變更設計後竣工日應以101 年1 月6 日為準外， 並指明應以同年1 月7 日為逾期起算日查核上訴人德機營 造公司截至同年1 月6 日未完成之工項。而上訴人德機營 造公司前開逾期未於101 年1 月6 日前完工之工項，於工 程驗收時再確認後，核計應扣罰逾期違約金為351,458 元 。系爭工程二次變更設計追加工程履約期間及竣工日期既
各自獨立計算，自應各別核計逾期違約金。上訴人德機營 造公司主張因辦理第二次變更設計，全部工程工期即展延 至101 年3 月29日，其已於當日竣工並無逾期完工，顯無 視工程進行中兩造及監造單位往來函文關於工期係分別獨 立計算之協議，並無可採。
（三）上訴人德機營造公司雖主張系爭契約第17條第1 項逾期違 約金之計算係依整體工程逾期天數計罰，其已於101 年3 月29日完工，整體工程並未逾期，被上訴人維真國中分別 計罰違約金有違系爭契約上開約定。惟系爭契約第17條第 1 項約定: 「逾期違約金，以每日為單位，廠商如未依照 契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額 1 ﹪（由機關於招標時載明比率；未載明者，為1 ﹪）計 算逾期違約金」，而系爭契約第7 條第2 項則約定：「契 約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期由雙 方視實際需要議定增減之」。因此，系爭工程若因工程追 加須辦理變更設計時，雙方得重新議定工期及竣工日期， 系爭契約第17條第1 項所謂「依照契約規定期限竣工」， 並未限於就整體工程僅能約定一個履約期限及一個竣工日 期，雙方仍得就新追加之工程視實際需要約定獨立之新履 約期限及竣工日期。系爭工程第二次變更設計追加工程， 依兩造簽訂之變更設計契約約定係各自獨立計算履約期間 及竣工日期，即第一次變更設計追加工程預定竣工日期為 101 年1 月6 日，第二次變更設計追加工程預定竣工日期 為同年3 月29日，業經被上訴人維真國中通知上訴人德機 營造公司無異議在案。從而，被上訴人維真國中以各個竣 工日期為標準核算逾期違約金，符合系爭契約第7 條第2 項、第17條第1 項之約定。上訴人德機營造公司主張契約 第17條第1 項逾期違約金之計算應依整體工程逾期天數計 罰，顯無視雙方變更設計追加契約明文約定，且曲解原契 約文義，無可採信。
（四）又上訴人德機營造公司自承第二次變更設計係將已依原契 約圖說完工之教室間基礎樓板工程重新開挖，以施作原契 約圖說所無之樑包鋼板補強及洗手檯補強工程，足證第二 次變更設計工程，確係獨立而與原圖說工項不同，亦即樑 及洗手檯乃原圖說工程，而第二次變更設計內容係包覆鋼 板及加作連接斜撐，僅補強施工時須破壞原已完工部分之 部分基礎，上訴人德機營造公司將此破壞原完工部分以利 新工程施作，認作為原工項之變更，顯有誤認。上訴人德 機營造公司另辯稱本件屬系爭契約第17條第9 項分段進度 之違約。惟系爭契約第17條第9 項係指以曾「特約」約定
分段進度及逾期違約處罰之情形。然本件依原契約圖說所 示，並無任何分段施工、驗收及逾期違約處罰約定。又第 一次變更設計工程，已與原契約工期結合而整體展延，亦 無分段進度施工及逾期處罰之特約。且第二次變更設計， 係約定獨立之工期，亦未特約約定其逾期處罰，故無系爭 契約第17條9 項之適用。
（五）由上訴人德機營造公司101 年8 月29日（101 ）秉維字第 0000000000號回函（被證12）說明一記載，可知上訴人德 機營造公司確曾收受訴外人元埕建築師事務所同年8 月25 日元埕字第00000-000 號函（被證5 ）。上訴人德機營造 公司雖主張被證5 所附逾期完工與否明細表上「甲、壹、 二、2 、1 」至「甲、壹、二、2 、7 」部分已完工，不 應計罰，然惟同項之「甲、壹、二、2 」「通廊」工程， 尚有第9 項抿石子、第10項粉刷水泥漆、第12項洗手檯安 裝等3 分項未完成，就通廊整體而言，自屬尚未完工，被 上訴人維真國中師生無先行使用之可能，上訴人德機營造 公司主張不應計罰，核屬無據。
（六）再上訴人德機營造公司已提出竣工報告書請求驗收，而依 卷附末期工程計價單（被證10），被上訴人維真國中也依 上訴人德機營造公司所提出資料給付工程尾款，兩造業已 就系爭工程之履行及給付，達成契約履行完畢之合意。被 上訴人維真國中既已給付工程款完畢，上訴人德機營造公 司自不得再以系爭契約請求給付。倘認上訴人德機營造公 司可於同意驗收及結算後，再追復主張已因逾期違約扣除 之工程款，則被上訴人維真國中亦可按系爭契約第17條第 1 項本文，就逾期違約之工程部分，以變更總價千分之一 來計算違約金，並據以對上訴人德機營造公司上開工程款 主張抵銷。
（七）並聲明：
1.上訴人德機營造公司之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。二、於上訴審答辯補稱：
（一）系爭工程在通廊上有許多設施尚未完工，因此仍須圍上黃 色警示帶，造成整個通廊均未完成。查系爭工程通廊設計 地面為抿石子，牆面為部分磨石子，部分單純以水泥漆粉 刷，但在工程上抿石子需先有平整地面與牆面。而上訴人 德機營造公司於101 年2 月2 日尚未完成排水溝工程，自 無法進行通廊地面抿石子工程。又依日程表所示，排水溝 於同年月3 日施作完成後，為進行抿石子工程，需先將通 廊地面以水泥粉刷施作，故於該日既仍須施作水泥工程，
則被上訴人維真國中即無先行使用通廊之可能；另依施工 進度時程所示，通廊在同年月4-6 日間仍有通廊抿石子與 牆面磨石子之工程，且於施作完成後，仍需2-5 日等待乾 燥與收尾，故亦無使用之可能。再依前開施工進度時程所 示，通廊天花板批土油漆係在101 年2 月12日才開始，堪 認通廊抿石子工程遲至同年月11日始完全結束，且通廊亦 於天花板批土油漆施工2-3 日期間（即於14日始完成）， 因施工鷹架或Ａ 字梯進場而無法使用。原審未採納此點， 又未使被上訴人即上訴人維真國中答辯，雖於判決中認定 通廊有部分設備未完成，但如此仍有突襲之情形。被上訴 人維真國中係以尚未完成之通廊為基礎，加以計算違約金 ，而非以全部工程費用核計，但原審竟將通廊再加切割計 算，並不合理。
（二）原審認定通廊未完成部分不影響其使用，無扣罰必要，已 違反兩造合意之逾期罰款契約內容。且原審以未完成之不 鏽鋼洗手檯未列在上訴人德機營造公司101 年8 月29日（ 101 ）秉維字第1010829001號函所附逾期罰款資料中，即 無扣罰必要，亦有不當。
（三）系爭工程兩造均已同意完工驗收，並已領取尾款報結，亦 即雙方已同意除系爭契約所明訂之保固等事項外，系爭契 約已完成履行，故上訴人德機營造公司之工程款契約請求 權於領取尾款報結時已消滅，自不得再起訴請求。（四）本件在第一次變更時，並未割裂適用，第二次變更則是因 為縣府人員視察發現不符，針對不符之處為變更，故第二 次變更與第一次變更之前並不相同。
（五）另訴外人元埕建築師事務所曾經要求上訴人德機營造公司 就101 年1 月7 日至3 月21日間是否列入工期部分，向被 上訴人維真國中提出書面申請，但上訴人德機營造公司並 未為之。況上訴人德機營造公司曾於公文中承認逾期罰款 ，因此被上訴人維真國中認上訴人德機營造公司已自認第 一次變更設計後有逾期情事。
肆、原審審酌後，判決被上訴人維真國中應給付上訴人德機營造 公司66,043元及自101 年12月4 日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，並駁回上訴人德機營造公司其餘之訴， 且就上訴人德機營造公司上開勝訴部分，依職權分別命兩造 供擔保准予假執行及免為假執行。兩造對原審判決其敗訴部 分均不服，各自提起上訴。
一、上訴人德機營造公司部分：
（一）上訴聲明：
1.原判決不利於上訴人德機營造公司部分應予廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人維真國中應再給付上訴人德機營 造公司285,415 元及自101 年12月4 日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。
3.第一、二審訴訟費用由被上訴人維真國中負擔。（二）答辯聲明：
1.被上訴人維真國中之上訴駁回。
2.上訴費用由被上訴人維真國中負擔。
二、被上訴人維真國中部分：
（一）上訴聲明：
1.原判決不利於被上訴人維真國中之部分廢棄。 2.上開廢棄部分，上訴人德機營造公司於原審之訴駁回。 3.第一、二審訴訟費用由上訴人德機營造公司負擔。（二）答辯聲明：
1.上訴人德機營造公司之上訴駁回。
2.上訴費用由上訴人德機營造公司負擔。
伍、本院為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：一、不爭執事項：
（一）上訴人德機營造公司之前身秉群營造有限公司於100 年7 月1 日與被上訴人維真國中就系爭工程簽訂系爭契約，而 承攬系爭工程，約定工程總價計1,488 萬元，竣工日期為 100 年10月22日。嗣為辦理系爭工程第一次變更設計，上 訴人德機營造公司依約申報停工，兩造於100 年12月9 日 就系爭契約簽訂第一次變更設計契約書，約定追加工期部 分於101 年1 月6 日前竣工，被上訴人維真國中並同意上 訴人德機公司於100 年12月2 日起復工並起算工期。（二）上訴人德機營造公司於101 年1 月6 日發函予被上訴人維 真國中及監造機關元埕建築師事務所表示系爭工程業已完 工，請准申報竣工並請驗收。元埕建築師事務所於101 年 1 月10日函復上訴人德機營造公司，稱經該所查勘結果部 分工項未完竣。
（三）被上訴人維真國中就系爭工程再於101 年3 月22日與上訴 人德機營造公司簽訂第二次變更設計契約，約定第二次變 更設計之工期為9 個工作天，履約期間為自101 年3 月20 日起至同年3 月29日止。上訴人德機營造公司於101 年3 月29日發函予被上訴人維真國中及元埕建築師事務所就系 爭工程第二次變更設計追加工程申報竣工，要求驗收，並 檢送工程竣工報告表乙份，工程竣工報告表備註欄記載： 「100 年12月9 日第一次變更，101 年3 月20日第二次變 更，故無逾期」。元埕建築師事務所於同年4 月5 日發函 檢送上開竣工報告表予被上訴人維真國中，並請被上訴人
維真國中派員辦理驗收事宜。
（四）元埕建築師事務所於101 年8 月25日發函兩造，針對被上 訴人維真國中同年月22日函詢有關系爭工程工期疑義及計 列逾期工期一案表示：原契約未完成項目工續前後相關須 辦理變更設計（第一次）始能完成者，竣工日應以101 年 1 月6 日為準，其逾期起算為101 年1 月7 日，並檢附截 至101 年1 月6 日未完成之工項表單乙份。上訴人德機公 司於同年月29日發函予被上訴人維真國中及元埕建築師事 務所，就上述逾期罰款部分表示通廊部分因被上訴人維真 國中於101 年1 月6 日後已先行使用，惟油漆部分確實有 部分尚未完成，故僅同意就甲. 壹. 二.2.10 作逾期罰款 ，另廁所部分則於101 年2 月12日已完成至可先行使用之 標準，故計算罰款之逾期日數應只至當日為限，至行動不 便廁所部分，將於101 年2 月20日確認重新備料後才完成 施作，是系爭工程得扣減之違約金總金額應為264,050 元 。
（五）系爭工程經被上訴人維真國中於101 年7 月11日驗收完畢 ，結算總價共計為17,808,922元。惟被上訴人維真國中以 上訴人德機營造公司逾期為由，依系爭契約第17條第三項 約定扣抵逾期違約金351,458 元，及另因部分項目驗收結 果與規定不符，依契約第4 條第一項規定辦理減價收受扣 罰違約金2,861 元，實際支付上訴人德機營造公司工程款 17,454,603元。
二、爭執事項：
（一）系爭工程之竣工日係以第二次變更設計之竣工日101 年3 月29日為準？或應分別以系爭契約第一次變更設計之竣工 日101 年1 月6 日，第二次變更設計之竣工日101 年3 月 29日為準？如為後者，有無系爭契約第17條第9 項第2 款 之適用或類推適用？
（二）被上訴人維真國中於101 年1 月6 日上訴人德機營造公司 第1 次申報竣工後，迄至101 年3 月29日前，有無使用第 一次變更設計後所未全部完成之工程項目（不包含第二次 變更設計之工程項目）？如有，是否可認定被上訴人維真 國中已承認該工程項目完成驗收，而無須扣罰？（三）被上訴人維真國中主張上訴人德機營造公司履行契約（包 含第一次變更設計、第二次變更設計）有逾期情事，依系 爭契約第17條第一項第1 款後段，按上訴人德機營造公司 未完成履約部分之契約價金，每日千分之3 之金額計算其 違約金為351,458 元，並依同條第三項自應給付之價金（ 即承攬報酬）中扣抵，是否有理？
陸、本院得心證之理由：
一、系爭工程之竣工日係以第二次變更設計之竣工日101 年3 月 29日為準？或應分別以系爭契約第一次變更設計之竣工日10 1 年1 月6 日，第二次變更設計之竣工日101 年3 月29日為 準？如為後者，有無系爭契約第17條第9 項第2 款之適用或 類推適用？
（一）觀之系爭契約書與系爭工程第一、二次變更設計契約書（ 參見原審卷第68-78 頁），其工程名稱均為「100 年度Ａ 、Ｂ棟校舍耐震補強工程」與工程編號同為「00151aa 」 。又依系爭工程結算驗收證明書及竣工報告表（參見同上 卷第43-44 頁）所示，系爭工程於101 年3 月29日申報竣 工，及於同年9 月5 日驗收時，亦均將第二次變更設計納 入竣工及驗收審核。再佐以被上訴人維真國中針對第二次 變更設計工期之法律依據，明確表示係依系爭契約第7 條 2 項約定（參見本院卷二第83頁）。足見兩造在系爭契約 尚未經驗收履行完畢前所為之第二次變更設計，乃依系爭 契約第7 條第2 項約定所為契約內容追加擴張，本質乃屬 同一契約。
（二）被上訴人維真國中雖以第二變更設計工項內容均為新增， 且雙方另有約定工期起迄日為辯。然上訴人德機營造公司 於100 年12月30日申報竣工，經訴外人元埕建築師事務所 查勘後認定仍有部分工項未完竣，訴外人元埕建築師事務 所於101 年1 月4 日發函要求上訴人德機營造公司應於期 限內積極趕工，再於同年1 月10日函覆上訴人德機營造公 司指稱迄至同年1 月6 日施工期限截止時，系爭工程仍有 部分工項未完竣，要求上訴人德機營造公司繼續趕工；而 被上訴人維真國中則在同年1 月30日發函，指明上訴人德 機營造公司於同年1 月30日止仍未完工，限期應於同年2 月7 日中午12時前完工；嗣於101 年1 月31日，因苗栗縣 長前來視察系爭工程，發覺系爭工程部分工項有安全疑慮 ，被上訴人維真國中因而研議進行第二次變更設計，以為 原本工項之補強等節，有訴外人元埕建築師事務所101 年 1 月4 日元埕字第00000-000 號、同年1 月10日元埕字第 10101-026 號（參見本院卷一第52-53 頁）、被上訴人維 真國中101 年1 月30日維中總字第1010000315號函（參見 原審卷第104 頁）在卷，並經證人即被上訴人維真國中事 務組長劉慧媛證述明確（參見本院卷二第98-99 頁）。又 系爭工程第二次變更設計內容雖僅為「補強鋼樑加斜撐」 、「洗手台與舊建築物連接補強板」與「洗手台基礎低壓 灌漿及模組」等項，但依證人即現場施工人員曾志堅於原
審所述，第二次變更設計乃因原設計中洗手檯結構體與教 室主結構體間僅有二支柱子支撐，發生頭重腳輕現象而生 晃動，因此在一樓基礎下方增加混凝土低壓灌漿，並在洗 手檯結構體最頂端與舊有的教室主結構體頂樓（即三樓頂 ）間加裝不鏽鋼板（參見原審卷第162 頁）。足見系爭工 程第二次變更設計之工項內容均係為補強洗手檯基礎之強 度，堪認該次變更設計之內容確與系爭工程原工項密切相 關，自非另一完全獨立之契約。
（三）至兩造就第二次變更設計另約定工期部分。觀之被上訴人 維真國中100 年12月9 日維中總字第1000004638號函（參 見原審卷79頁），其於該函中明示依系爭契約第7 條第3 項第2 款規定追加工期為36日曆天，同意自100 年12月2 日起復工並起算工期，限於101 年1 月6 日前竣工。又依 證人劉慧媛所提出之系爭工程進度列管表（參見本院卷二 第113 頁），系爭工程於第一次變更設計前，歷經多次工 期展延，最後完工工期變更為100 年10月28日。經以系爭 契約原定完工日期100 年10月28日加計36日日曆天，恰為 同年12月2 日，足見被上訴人維真國中前於處理復工時， 明確同意將系爭工程完工日期自100 年10月28日展延36日 曆天至同年12月2 日，並寬限上訴人德機營造公司於101
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