臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度重訴字第11號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 江朝富
選任辯護人 孫裕傑律師（法扶）
被 告 李基德
范俊雄
上 二 人
選任辯護人 林士雄律師（法扶）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（104年度偵字第1928、2766號），本院判決如下：
主 文
江朝富共同犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣玖仟肆佰肆拾參元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。李基德共同犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣玖仟肆佰肆拾參元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；又犯非法製造可發射金屬具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年伍月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年拾月，併科罰金伍萬肆仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
范俊雄共同犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣玖仟肆佰肆拾參元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；又犯非法持有槍砲之主要組成零件罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，併科罰金貳萬肆仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
扣案具殺傷力之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、槍管壹枝、工業用底火（喜得釘）參顆、鉛塊陸顆、正面註記「江朝富」之揹架壹個、頭燈參個均沒收。 犯罪事實
一、江朝富、李基德、范俊雄均明知現由行政院農業委員會林務 局花蓮林區管理處（下稱花蓮林管處）管理之林田山事業區 第3 林班地（非屬保安林，下稱本案林班地）均為國有，不 得竊取林地內倒伏、餘留之紅檜殘材，亦均明知未依礦業法 取得礦業權者，不得私自採礦，竟共同意圖為自己不法所有 之犯意聯絡，基於竊取森林主產物及私自採礦之犯意，於民 國104年4月9日18時許，由江朝富駕駛車牌號碼0000-00號自 用小客貨車，搭載李基德、范俊雄進入本案林班地內，嗣在
上開林班地某溪溝內，發現豐田玉及紅檜殘材，江朝富、李 基德及范俊雄遂結夥二人以上，分別戴扣案之頭燈，並由江 朝富以揹架背負、李基德及范俊雄則以徒手撿拾之方式，共 同將豐田玉共48顆（總重399.5公斤）及紅檜殘材1根（濕重 55公斤、材積0.061平方公尺）搬運至前開車牌號碼0000-00 號自用小客貨車內而竊取得手。嗣於翌日（10日）上午10時 25分許，江朝富、李基德、范俊雄欲下山之際，在花蓮林管 處林田山事業區第4 林班地之人工湖附近，經警發現渠等形 跡可疑而攔查，經江朝富、李基德同意搜索後，在車牌號碼 0000-00號自用小客貨車內查獲豐田玉48顆、紅檜殘材1根、 揹架3個、頭燈3 個、具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編 號：
0000000000號）、槍身及槍管各1 枝（因欠缺可供固定組件 且擊發功能損壞，致無法組合、擊發）、工業用底火（喜得 釘）3顆、鉛塊6顆等物。
二、李基德明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，非經主管 機關許可不得製造、持有，於104年3月20日某時，在花蓮縣 木瓜溪附近拾獲不具槍管之槍身1 枝後，嗣基於製造可發射 金屬具有殺傷力土造長槍之犯意，先於同年4月1日在花蓮縣 某大賣場購買喜得釘作為底火，於同年4月3日在花蓮縣某釣 具行購買鉛塊作為子彈，於同年4月8日在花蓮縣花蓮市某鐵 材行購買鋼管1 枝做為槍管，於同日復在花蓮縣花蓮市林森 路某間專賣彈簧之店家購買彈簧，復於同年4月9日19時許， 在花蓮縣林田山區半山腰將上開鋼管、彈簧組裝至其拾獲之 槍身上，再將鉛塊、喜得釘（底火）裝入槍管，製造完成具 有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 號） 而持有之。
三、范俊雄明知未經主管機關許可不得持有槍枝主要組成零件， 竟基於持有槍枝主要組成零件之犯意，於103年4月間某日， 在花蓮縣壽豐鄉某溪邊石頭旁，拾得土造金屬槍管1 枝及木 質槍身1 枝（槍身部分經鑑定非屬槍枝主要組成零件；此部 分並無證據證明係他人遺失或脫離他人所持有之物）後持有 之。
四、案經內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊報告臺灣花蓮 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人
於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查，本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告3 人及辯 護人經本院於審判期日一一提示，均表示無意見而不予爭執 ，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項規定，視為檢察官、被告3人及辯護人均同意本 院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述均具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。又本案判決以下 所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事 證足認係經公務員違背法定程序所取得，況檢察官、被告 3 人及辯護人對該等非供述證據之證據能力迄本院言詞辯論終 結時均未予爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
（一）訊據被告江朝富、李基德、范俊雄對於上揭犯罪事實迭於 偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即花蓮林管處巡視 員撒伊‧滿拉旺、保七總隊第九大隊員警陳國堂於本院審 理時證述相符，並有員警偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、被告盜採礦石一覽表、槍枝初步檢視報告表 被告盜採豐田玉及紅檜漂流木位置示意圖、花蓮林區管理 處南華工作站林田山事業區第4 林班地紅檜漂流木被竊取 明細（檢尺）表、現場查獲照片、農委會林務局花蓮林區 管理處104年11月16日花政字第1048107293 號函及所附價 格查定書、經濟部礦務局104年11月23日礦授東一字第104 00284690號函、內政部105年5月18日內授警字第10508712 49號函、內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊104年8 月27日保七九大刑偵字第1040003116號函在卷可稽。並有 豐田玉48顆、紅檜殘材1根、揹架1個、頭燈3 個、土造長 槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 號）、金屬槍管及槍 身各1枝、工業用底火（喜得釘）3 顆、鉛塊6顆等物扣案 為證。
（二）而上開扣案土造長槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視 法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，結果略以：「一、送鑑
長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 號），認係土造長 槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成 ，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（ 作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力」等情 ，有內政部警政署刑事警察局鑑定報告書1 份在卷可參（ 104年度偵字第1928號卷，下稱偵一卷，第27-28頁）；至 另扣案之槍身、槍管各1 枝，因「欠缺可供固定組件，無 法將土造槍管固定於木質槍托上，另金屬擊發機構之擊發 功能損壞，無法供擊發子彈（或空包彈）使用，依現狀， 認不具殺傷力」，惟就該扣案槍管1 枝「認係土造金屬槍 管，而屬槍砲主要組成零件」等情，業有內政部警政署刑 事警察局104年8月14日刑鑑字第1040061471號、內政部10 5年5月18日內授警字第1050871249號函在卷可查（104 年 度偵字第2766號卷，下稱偵二卷，第18-19 頁；本院卷第 172頁）。足認本件上開扣案之土造長槍1枝具殺傷力、槍 管1枝屬槍枝主要組成零件之事實，應屬無訛。（三）又被告李基德之辯護人以被告李基德雖無原住民血統，然 因多年居住在原住民部落內，生活、文化已被同化，請求 依槍砲彈藥刀械管制條例第20條免除本條例刑罰適用云云 。然按槍砲彈藥刀械管制條例第20 條第1項規定：「原住 民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁 民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工 具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有 關刑罰之規定，不適用之」，考其立法目的，係立法者正 視原住民文化之差異性而於歷次修法所展現對原住民文化 傳統之尊重和寬容，是上開規定所謂：「原住民製造、運 輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍」，自應解釋為 原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活 中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運 輸或持有之自製簡易獵槍。換言之，若非原住民，自難認 係上開規定之範疇，其理至明；查被告李基德固係在原住 民部落內居住多年，然依原住民身分法就原住民身分認定 要件係以「血統主義兼認同主意」為基本原則下，其非原 住民，亦知悉其非原住民，縱如辯護人所辯其生活、習慣 已被同化之情，則其上揭持槍犯行，顯與上開規定及立法 目的均有未合。至被告范俊雄雖為阿美族之平地原住民， 有其個人資料查詢結果在卷（本院卷第8 頁），然其持有 之金屬槍管係與扣案之槍身一併自溪邊偶然拾獲，且自拾 獲時即因無法擊發，而未曾用以維持或提供其生活所用， 又被告范俊雄於本院審理時自承其部落豐年祭等活動所使
用之獵槍都是用火藥，跟伊所拾獲之上開槍管及槍身不同 等情，業據被告范俊雄所自承在卷（本院卷第187-188 頁 ），足徵被告范俊雄持有上開槍管及槍身，並無供其生活 中從事狩獵、文化、祭典或技藝傳承等活動使用所需要工 具，是被告雖具有原住民身分而持有本案槍管，亦難認屬 槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所明定不罰之行為。（四）綜上所述，本件事證明確，被告3 人上開犯行均堪以認定 ，應依法論科。
二、論罪之理由
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。被告3人行為後，森林法第52 條於 104年5月6日修正公布，自同年月8日施行，其法定刑，由 修正前「處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以 上五倍以下罰金」，修正為「處一年以上七年以下有期徒 刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」。法定本刑及併科 罰金均有提高，比較新舊法之結果，以修正前森林法第52 條第1項之規定對被告3人較為有利，依刑法第2條第1項前 段之規定，應適用行為時法即修正前森林法第52條處斷。（二）又被告江朝富之辯護人固辯稱被告3 人所拾獲之紅檜殘材 係漂流木，且已脫離原生林地，不該當森林法第52條所稱 之森林主產物云云。惟按森林係指林地及其群生竹、木之 總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第 3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之 根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之 土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之 土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其 與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成 ，均非所問（最高法院93年度台上字第860號判例、103年 度台上字第1281號、98年度台上字第6751號判決意旨參照 ）。倘森林主、副產物仍在森林內，而在林務機關管領力 支配下，而予以竊取，即構成森林法之竊取森林主、副產 物罪，倘符合森林法第52條第1 項各款規定，則成立森林 法第52條之加重竊取森林主、副產物罪。他人盜伐而仍在 「森林內」之森林主、副產物，既未遭搬離現場，自仍在 管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產 物，應依森林法之規定論處；且「竊取櫸木及雜木之地點 係在『國有林地內』，縱係漂流物，亦不影響其等犯罪之 成立。是以，原判決因而論上訴人等以結夥二人以上，竊
取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪，於法並無不合 」（最高法院103年度台上字第1281號判決意旨參照）。 是依上開實務見解，森林法所處罰竊取森林主產物之行為 ，尚不以自己盜伐林木為必要，縱令係他人盜伐或他故致 已與所由生之土地分離之竹、木、殘材等若尚在森林內， 而在管理機關之管領力支配下，仍屬森林主產物，如予竊 取，自係竊取森林主產物。換言之，判斷究係森林法第52 條第1項之加重竊取森林主、副產物罪或刑法第337條之侵 占脫離物罪，取決於林務機關對於森林主、副產物是否具 有實質管領力支配。查本案被告3 人所竊取紅檜殘材之地 點係位於本案第3林班地內等情，業據被告3人自承在卷， 核與證人撒伊‧滿拉旺證述相符，並有位置示意圖附卷可 查，是縱該紅檜殘材屬漂流木而非本案第3 林班地所原生 ，然被告3 人既在花蓮林管處管理之本案林班地所竊取， 自仍未脫離森林管理機關即林務局之管領力支配，是被告 3 人共同使用車輛搬運該紅檜殘材之犯行，自應該當修正 前森林法第52條第1項第4、6 款之加重竊取森林主產物罪 。被告江朝富之辯護人上開辯稱，尚屬無據。
（三）復按礦業法第69條所謂「違法私自採礦」，參酌礦業法之 規範目的，乃指明知無礦業權而以取得礦質為目的，違法 掘鑿土地或以其他方法將礦質自土地分離而予以採取者而 言，至違法採礦所採之礦石是否浮現於地表或尚須挖掘行 為始可取得，均無論矣。查扣案之豐田玉礦石( 別名：軟 玉、臺灣玉)共48顆均屬礦業法第3條第1項第55 款所列之 礦，有經濟部礦業局104年11月23日礦授東一字第1040028 4690號函及所附照片1份附卷可參(本院卷第35-36頁)，又 被告3 人自承未曾向花蓮林管處提出採礦申請，仍徒手將 扣案之豐田玉48顆自本案林班地分離而予以採取，依上開 說明，其等所為自成立礦業法第69 條第1項之非法採礦罪 。
（四）再查被告江朝富、李基德、范俊雄3 人結夥於上開時、地 竊取前開紅檜殘材及豐田玉之犯行，固成立刑法第321 條 第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。然檢察官另認被告等 人攜帶土造長槍2 枝（含范俊雄不具殺傷力之槍身及槍管 ），而該當「攜帶兇器」之加重要件等語；惟按所謂「攜 帶」，係指隨身持執懷帶而言，並參酌該條款之立法目的 ，即鑑於行為人如攜帶兇器而犯案，對於被害人或發覺者 具有客觀上之危險性，故始以加重處罰。亦即該兇器並須 於行為人犯案時，可隨時毫無阻礙的使用，始具有客觀上 之危險性；反之，如該器械與行為人犯案時（地），有相
當之間隔而非隨手可及，自無攜帶兇器而具有客觀上之危 險性存在可言。經查，被告等人將土造長槍攜帶上車原係 為上山打獵用，嗣因臨時至溪溝梳洗、煮飯時，偶然看到 溪溝中散落豐田玉，始起意下車竊取，而竊取上開紅檜殘 材及豐田玉時，上開土造長槍及槍管仍置於車內，並未隨 身攜帶下車等情，業據被告3 人供陳在卷且互核相符（本 院卷第182 頁），核與證人即員警陳國堂於本院審理時證 稱：本案槍枝查獲時是置於手剎車及後車廂；依我現場所 見，被告三人帶這兩把槍（含范俊雄不具殺傷力之槍身、 槍管）應該是要去打獵，因為查獲的時候也有鋼珠跟底火 ，一般都是打獵用等語（本院卷第183頁）。可見被告3人 於竊取本案溪溝中之豐田玉及紅檜殘材時，距離車內之土 造長槍等兇器，尚有相當之間隔，並非垂手取得，而得以 隨時毫無阻礙的使用，揆諸上開說明，被告3 人自無攜帶 兇器而具有客觀危險性之存在，檢察官認被告3 人另該當 「攜帶兇器」之加重要件，即有未洽，惟刑法第321條第1 項各款僅係竊盜罪之加重條件，尚非罪名有所不同，無庸 變更起訴法條，併此敘明。
（五）另按槍砲彈藥刀械管制條例第5 條所稱之「製造」行為， 包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞 之零件而加以修理亦屬製造；又槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製 造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺 傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為 可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院99年度台 上字第554號、98年度台上字第2857號判決意旨參照）。 查被告李基德在花蓮縣木瓜溪附近拾獲不具槍管之槍身 1 枝後，先購買鋼管及彈簧後，再將上開鋼管、彈簧組裝至 其拾獲之槍身上，當屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項 之非法製造土造長槍罪。
（六）綜上說明，核被告江朝富、李基德、范俊雄3 人就犯罪事 實一所為，均係犯修正前森林法第52條第1 項第4款、第6 款結夥二人以上使用車輛搬運贓物之加重竊取森林主產物 罪、礦業法69條第1項非法採礦罪，及刑法第321 條第1項 第4 款結夥三人竊盜罪；核被告李基德就犯罪事實二所為 ，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可 發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪，被告李基德製造土造 長槍後之持有行為，應為製造可發射金屬具有殺傷力之土 造長槍罪所吸收，不另論罪；核被告范俊雄就犯罪事實三 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13 條第4項之未經許
可持有槍砲主要組成零件罪。又公訴意旨已於犯罪事實部 分記載被告范俊雄攜帶扣案槍管及槍身各1 枝之持有事實 ，是其持有扣案槍管之犯行既已起訴，起訴書雖未引被告 范俊雄就此部分亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第13 條第4項 持有槍砲主要組成零件法條，本院仍應加以審理，並變更 起訴法條，附此敘明。
（七）被告3 人就犯罪事實一之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
（八）被告3 人前揭竊取紅檜殘材及豐田玉之犯行，均係於同一 日之密接時間，在本案林班地內，基於同一竊盜之犯意， 接續竊取紅檜殘材及豐田玉，為接續犯（學說上稱「自然 行為之單數」）。又礦業法違法私自採礦罪所保護之法益 係國家對礦業權之授與、管理及礦石之正當開採，與刑法 竊盜罪所保護之法益係個人財產監督權( 含國家機關對國 有財產之監督權)，並不相同，已如上述，是被告2人於前 揭時、地之採礦竊取行為同時侵害扣案之豐田玉礦石之管 領機關對該等礦石之財產監督法益及國家對礦業權之授與 、管理及礦石之正當開採法益，其等所犯上開二罪間均屬 一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一重之結夥三 人竊盜罪處斷。再按修正前森林法第52條之加重竊取森林 主(副)產物罪，為同法第50條竊取森林主(副)產物罪、刑 法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法 及從重處斷之原則，自應優先適用修正前森林法第52條之 規定處斷。又修正前森林法第52條與刑法第321 條均屬修 正前森林法第50條與刑法第320 條加重條件之情形，並非 犯罪構成要件之變更，是倘被告3 人結夥竊取森林主(副) 產物而兼有修正前森林法第52條各款情形者，應屬法規競 合，因修正前森林法第52條與刑法第321 條之法定本刑， 有期徒刑部分均為6月以上5年以下，惟修正前森林法第52 條之法定本刑尚應併科罰金，兩相比較，自以修正前森林 法第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則，應優先適 用修正前森林法第52條之規定處斷(最高法院96 年度台非 字第65號判決要旨參照)。從而，被告3人就犯罪事實一部 份，以一接續竊取行為，觸犯數法益，應從一重論以修正 前森林法第52條第4、6款之規定處斷。
（九）加重及減輕其刑之說明：
1、按槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項有關自首報繳或供 述來源去向而減輕或免除其刑之規定，雖屬刑法第62條但 書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定 之適用。故被告所為雖不合於上開條例第18 條第1項所規
定減輕或免除其刑之特別要件，但若已符合刑法第62條前 段自首之規定，仍非不得適用刑法第62條前段之規定減輕 其刑。又刑法第62條所謂自首，只以犯人在犯罪未被發覺 之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足。而 是否成立自首之解釋，應從自首規定鼓勵被告悔悟及節省 司法資源之立法目的，及維護法律公平秩序之理念上予以 探求，倘被告在偵查機關尚無確切的依據而得為合理之可 疑之情形下，主動供出犯罪事實，對節省司法資源之浪費 顯然有所助益，即合於自首減刑之立法目的；尤其在自首 規定已經修正為得減而非必減之情形下，審判者更無須就 此自我設限。復按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之 構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者 而言，而持有槍枝罪名與製造槍枝罪名之構成要件事實並 不相同，各自獨立成罪。又衡諸社會常情，製造槍枝需要 一定之技術、材料及工具，持有槍枝者與製造槍枝者通常 並非同一。況倘被告遭查獲持有槍枝之犯行時，於警無槍 枝來源之合理懷疑時，即主動供出為其製造者，不僅論以 較重之製造槍枝罪，且無從獲得自首之寬典，而就槍枝來 源避重就輕者，反論以較輕之持有槍枝罪者，此結果無疑 加重懲罰悔悟坦承之被告，此難謂符合法律公平之理念。 經查，就本案查獲之情形，證人即承辦員警陳國堂於本院 審理時具結證稱：我們是在104年4月9日18 時發現有人疑 似進入林班地的情況，且發現車胎的痕跡，還沒有下山的 痕跡，我確定這個車子是還在裡面，所以我們4月9日至10 日都在人工湖埋伏，大概4月10 日早上他們開車經過我們 的攔截點時，我們盤查才發現那些東西」等語（本院卷第 183頁），可知員警於查獲被告3人前，僅知悉有人進入本 案林班地，而有違反森林法之嫌疑。是員警於攔查被告 3 人之車輛，並得渠等同意搜索並查扣上開土造長槍後，被 告李基德先於當日第一次警詢筆錄時，坦承該土造長槍為 其所有，復經警追問：「警方在車上查扣一把土造獵槍經 你坦承係本人所有，該槍枝是向何人購買？」，被告李基 德隨即坦承：「是我本人自己做的」等語（警一卷第9 頁 ）。而依卷內證據，在被告李基德自承其製造本案槍枝犯 行前，並無證據堪認警方該槍枝係被告李基德自製一事有 合理懷疑，可認被告李基德係在偵查機關尚未發覺前，即 向員警申告其製造本案土造長槍犯行。是被告李基德就犯 罪事實二之製造土造長槍犯行，已符合自首之要件；且被 告李基德於該槍枝遭查獲之第一時間，即主動供出其製造 槍枝犯行，堪認其有悔悟之心，且確能有效節省司法資源
，符合自首減刑之立法目的，爰依刑法第62條前段之規定 ，減輕其刑。
2、又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同 法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過 重等等，以為判斷。查被告李基德自製之土造長槍，其僅 供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用 以發射彈丸使用等情，有前開刑事警察局鑑定報告可查（ 偵一卷第27頁），且扣案之土造長槍外觀簡單，結構簡略 而粗糙，有鑑驗照片附卷可稽（警一卷第35-36 頁、偵一 卷第27頁反面），且從警方查獲時亦僅扣得喜得釘及充作 子彈之鉛塊，並無查得被告李基德另持有具有殺傷力之子 彈等情，堪認該土造長槍係以喜得釘之火藥及鉛塊擊發， 其構造自難與一般內含彈匣、可供發射子彈改造長槍或手 槍之火力相比，再參以被告自承其製造、持有槍枝之動機 原係為驅趕倉庫中之野鼠，從未用於違法目的使用（偵一 卷第14頁反面），且被告自製造至查獲之持有本案手槍期 間未及2 日，對社會潛在之危險低，而與一般不法之徒擁 槍自重者不同，惡性程度相對輕微，又本件涉犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第1項之法定最低刑度為5 年，縱依刑 法第62條前段予以減刑後之最低刑度仍有2年6月，與上揭 被告犯罪情況、動機、目的相較，猶嫌過重，客觀上足以 引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定，酌予遞減輕其 刑，並依刑法第70條遞減之。
3、末按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其 刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向 ，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適 用。所稱「來源及去向」，自係指將自己原持有之上揭違 禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使 犯罪調（偵）查人員，得以查獲該違禁物，或因而防止他 人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始與立法意 旨相符。若該違禁物仍在自己持有之中，既遭查獲，或供 出共犯，縱然坦承而自白犯罪，亦無上揭減免刑罰規定之 適用（最高法院99年度台上字第5882號判決意旨參照）。 本件被告李基德、范俊雄固就其分別製造土造長槍及持有 槍管犯行均自白不諱，惟上開槍枝及槍管分別為被告2 人
所支配掌控，始終未曾移轉他人占有，自無轉手予其他第 三者流向之問題，則上開違禁物仍在被告2 人自己持有之 中，既遭查獲，亦無因而查獲或因而防止重大危害治安事 件發生之情事，尚無槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項 減免刑罰規定之適用，附此敘明。
三、科刑及沒收之說明
（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌：1、被告3人罔顧自然生 態維護之不易及國家礦業管理權，率爾使用車輛竊取本案 林班地內之紅檜殘材（漂流木）1根（材積0.061平方公尺 ）及豐田玉48顆（總重399.5 公斤），侵害國家重要森林 資源及對礦業權管理之法益，並對國家財產及森林保育工 作均造成相當之損害；並考量被告3 人係以徒手搬運而非 機具開採之犯罪手段；又被告李基德製造具有殺傷力之土 造長槍，被告范俊雄則率爾持有拾獲之槍枝主要組成零件 ，不僅對於他人之生命、身體造成潛在性威脅，亦間接危 害社會治安。2、惟念被告3人於警詢、偵訊及本院審理時 ，迭次對所為犯行均坦承不諱，堪認渠等尚知認錯而犯後 態度良好。3、再考量被告3人所竊得之豐田玉48顆及紅檜 殘材1 根均已如數返還林務局花蓮林區管理處保管，此有 內政部警政署保七總隊第九大隊花蓮分隊代保管條可查（ 警二卷第17 頁）。4、兼衡渠等之生活經濟狀況、智識程 度（本院卷第104、116頁），及其犯罪動機、目的等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（二）併科罰金：又修正前森林法第52條第1項所載併科贓額2倍 以上5 倍以下之罰金，其贓額之計算，應以被告竊取森林 主(副)產物時，被害客體之原木山價為準，如槍砲、彈藥 之主要組成零件係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加 工與搬運之費用，扣除計算；又修正前森林法第52 條第1 項之竊取森林主(副)產物罪，關於併科罰金部分，係以贓 額(即山價)之倍數(2倍至5倍)為準據，自屬刑法第33條第 5 款之特別規定。故如遇山價計算至百元以下者，乘以倍 數後之罰金，仍應計算至百元以下(最高法院47 年台上字 第1095號判例、95年度台上字第2020號判決及臺灣高等法 院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第11號法律問題 討論意見要旨參照)。查被告3人所竊取之森林主產物，經 花蓮林區管理處扣除生產費用後，查定本案紅檜殘材山價 總計為新臺幣（下同）4,721.4 元，此有上揭花蓮林區管 理處104年11月16日花政字第1048107293 號函暨被害林木 價格查定書存卷可佐(本院卷第32-33頁)，審酌被告3人所 竊得之紅檜殘材僅為漂流木等節，依森林法第52 條第1項
之規定，併科贓額即該查定價格2倍如主文所示之罰金。（三）至被告江朝富之選任辯護人、被告李基德及范俊雄均請求 諭知緩刑宣告（本院卷第103頁反面、第189頁）。按受二 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一 ，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項定有 明文。又法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不 執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1 項所 明定；至於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之 性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而 策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此係屬法院得依職 權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第5240 號判 決意旨參照）。經查被告江朝富、李基德因施用第二級毒 品犯行，分別經本院105年2月3日以105年度花簡字第54號 、本院105年5月31日以105年度花簡字第205號判決，先後 判處有期徒刑3月、2月確定等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可查，就被告江朝富、李基德2 人之緩刑請 求，於法已有未合；再審酌本案被告范俊雄等人所竊取之 豐田玉數量甚多，已對國家財產及礦業管理造成相當程度 之侵害，況被告范俊雄另有違反槍砲彈藥刀械管制條例之 犯行如上，犯案情節難認輕微，衡其情狀，本院認均無以 暫不執行為適當之事由，爰不就被告3 人為緩刑之諭知， 僅此敘明。
（四）沒收：
1、查被告行為後，104年12月30日、105年6月22 日修正公布 之刑法業於105年7月1 日施行，本次修法已確認沒收為刑 法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並 非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時 法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第2 條修 正理由參照），修正後刑法第2條第2項並明定「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項 乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保 安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，其條文雖 經修正，尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕 行適用裁判時之現行刑法相關規定。且刑法施行法第10條 之3第2項規定「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是以森林法第
52條第5項規定「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項 第6 款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問 屬於犯人與否，沒收之」，依前開刑法施行法之規定，即 無不再適用。
2、扣案正面註記「江朝富」之揹架1 個係被告江朝富所有， 並供被告江朝富竊取紅檜殘材及豐田玉所用，另扣案之頭 燈3個則分別屬被告3 人所有，並均供被告3人竊取紅檜殘 材及豐田玉所用等情，業據被告江朝富、李基德、范俊雄 供陳在卷（本院卷第100-101、114頁），爰依刑法第38條 第2項宣告沒收。至扣案之其餘揹架2個，既非被告3 人所 有，且被告李基德、范俊雄係以徒手搬運上開贓物，而非 使用揹架，亦據渠等2人供陳在卷（本院卷第101頁），爰 不予宣告沒收。又未扣案之車號0000-00號自用小客貨車1 輛，雖為被告江朝富所有且供載運贓物所用，惟如予宣告 沒收，相較於本案犯罪情節、所生之損害，實有違比例原 則，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項，不予宣告 沒收。至扣案之犯罪所得紅檜殘材1根及豐田玉48 顆，已 於查獲當日發還花蓮林區管理處，有前開代保管條可證（ 警二卷第17頁），依刑法第38條之1第5項，亦不予宣告沒 收。