臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度原訴字第95號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 吳秀枝
選任辯護人 曾泰源律師(法律扶助基金會指派)
上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第
1615號)，本院判決如下：
主 文
吳秀枝犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法墾殖、占用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、吳秀枝明知坐落花蓮縣○○鄉○○段○00地號土地 (下稱崙 天段第29地號土地，於民國97年12月12日登記所有權人為中 華民國，由行政院農業委員會林務局 【下稱林務局】管理) 為國有土地，復屬公有山坡地、森林地 (經林務局花蓮林區 管理處【下稱花蓮林管處】編為國有林地秀姑巒事業區第59 林班地【非保安林，下稱第59林班地 】)，亦知悉在公有山 坡地、他人森林地上墾殖、占用，應經管理及主管機關之同 意與許可，竟為種植疏果供其與家人食用，意圖為自己不法 之利益及基於竊佔、非法墾殖、占用公有山坡地、他人森林 地之犯意，自 103年10月間起，未經林務局之同意，亦未經 主管機關之許可，擅自在第59林班地內之崙天段第29地號公 有山坡地種植柑橘果樹、油菜、小白菜等農作物，共墾殖、 占用上開土地面積約0.3公頃(詳附圖所示草生地區域，吳秀 枝另有於92年以前墾殖、占用第59林班地內之崙天段第29地 號土地約0.1公頃 【詳附圖所示香蕉區域】，不另為免訴之 諭知，詳後述) 。嗣花蓮林管處技士余志剛依他人檢舉第59 林班地有燒林伐木之情，於103年12月6日前往巡視第59林班 地時，發現上情，再由花蓮林管處向警提出告訴，而查悉上 情。
二、案經花蓮林管處訴由內政部警政署保七總隊第九大隊報請臺 灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。又刑事訴訟法第 159條之5第2項之規定，乃係基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義 之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到 庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認 傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」 ，因與同條第 1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係 以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之 性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況， 即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之 要件(最高法院96年度臺上字第4174號判決參照)。本案檢察 官、被告吳秀枝及其辯護人，就本案以下援引之被告以外之 人之供述證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力 (見 本院卷第22頁正面、第26頁正面) ，復於本院審理時逐項提 示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議 (見本院卷第 229至232頁) ，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及 條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情 形，認為以之作為證據為適當，復參酌被告及其辯護人均不 爭執上揭墾殖、占用第59林班地內之崙天段第29地號土地， 僅爭執所為墾殖、占用行為已逾追訴權時效乙節，可徵被告 及其辯護人已放棄對該等供述證據之證人之對質詰問，而該 等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查、辯論，業已 合法踐行此部分之調查證據程序，是該等供述證據，均得作 為證據。
二、又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關 聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造 而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力，再 經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是該等非供述證據 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為 證據。
三、另被告就本案犯罪事實所為部分自白，經核並無刑事訴訟法 第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證 據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項 之規定，亦得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告固坦承有於上揭時間在第59林班地內之崙天段第29 地號公有山坡地墾殖、占用之行為 (即如附圖所示草生地區
域) ，惟否認在公有山坡地內擅自墾殖、占用等犯行，並辯 稱：伊上揭所墾殖、占用之土地，係伊祖先及家人自60年代 墾殖、占用迄今，從未間斷等語；辯護人為被告辯護稱：上 揭土地既經被告之祖先及其家人自60年代墾殖、占用迄今， 顯見被告所為墾殖、占用公有山坡地犯行已罹於10年追訴權 時效，請為免訴判決等語。
二、經查：
(一)上揭第59林班地內之崙天段第29地號土地為國有土地，復 屬公有山坡地、森林地乙情，除據告訴代理人王興有於警 詢、偵訊及本院審理時證述綦詳外，復有花蓮林管處森林 被害告訴書、土地登記公務用謄本、地籍圖查詢資料及花 蓮縣政府104年5月6日府農保字第1040086186號函各1份在 卷可稽，復為被告所不爭執，此部分事實，首堪認定。 (二)被告為種植蔬果供其與家人食用，於上揭時間，未經林務 局之同意，亦未經主管機關之許可，在第59林班地內之崙 天段第29地號公有山坡地、森林地上種植柑橘果樹、油菜 、小白菜等農作物，共墾殖、占用上開土地面積約 0.3公 頃(被告墾殖、占用崙天段第29地號土地面積為 3,945.67 平方公尺、崙天段第25地號土地面積為154.98平方公尺， 即約0.4公頃，其中約0.3公頃土地部分，即附圖所示草生 地區域，為被告於上揭時間墾殖、占用，其餘約 0.1公頃 部分，即附圖所示香蕉區域，係被告於92年以前種植香蕉 ，迄至104年6月25日點交返還林務局，此部分不另為免訴 之諭知，詳後述) ，嗣為花蓮林管處技士余志剛依他人檢 舉第59林班地有燒林伐木之情，於103年12月6日前往巡視 第59林班地時，發現上情等情，迭據被告於警詢、偵訊、 本院行準備程序及審理時坦認在卷，核與告訴代理人於警 詢、偵訊及本院審理時之指述、證人余志剛於本院審理時 之證述相符，並有花蓮林管處森林被害告訴書、臺灣花蓮 地方法院檢察署檢察事務官 104年5月5日勘察筆錄、花蓮 縣玉里地政事務所104年5月12日玉地測字第1040002977號 函附土地複丈成果圖、花蓮林管處104年7月18日花玉政字 第1048611166號函(見本院卷第71頁)各1份、余志剛於103 年12月6日發現被告墾殖、占用情形之現場照片4張、花蓮 林管處人員會同員警於104年1月13日勘察現場照片13張、 檢察事務官於104年5月5日勘察現場照片8張等附卷可佐， 此部分事實，亦堪認定。
(三)又被告係於98年3月17日申請第 59林班地增辦補編原住民 保留地，嗣經花蓮林管處、花蓮縣卓溪鄉公所等人員與被 告於102年11月25日及103年5月22日等2次現場會勘，確認
其所申請之地包括崙天段第25、29地號(以上2地號均為國 有土地)及石平段第262地號(私有土地)土地等，並認定被 告所上開申請之地有部分與他人申請之地重疊，且現場有 草生地，未農業使用之情形，復有花蓮縣卓溪鄉公所 105 年1月18日卓鄉農字第 1050000790號函附被告申請林務局 第59林班地增編為原住民保留地相關資料1卷存卷可考(見 本院卷第28至68頁)，足徵被告於98年間應已知悉第 59林 班地內之崙天段第29地號土地為國有土地，復屬公有山坡 地、森林地之事實，復堪認定。
(四)被告及其辯護人雖以前詞置辯，且證人即被告之胞妹吳美 齡亦於本院審理時證稱：第59林班地內之崙天段第29地號 土地係祖父留給其母，其母年老後，由其耕作，其於88年 間放棄耕作，由被告承接耕作，被告有在該地種植玉米， 後來種植樹豆，並在該地尾巴區域種植梅子、梨子等語， 惟查：
1、余志剛於 103年12月6日發現上揭被告墾殖、占用等情 時，即拍攝如警卷第 13頁之照片，後檢察事務官勘察 現場時，即由余志剛與告訴代理人指出如警卷第 13頁 照片所示之範圍土地 ，旋由花蓮縣玉里地政事務所測 繪土地複丈成果圖等情， 業據余志剛及告訴代理人於 本院審理時一致證述在卷 (見本院卷第212、213、217 頁)，並有前揭檢察事務官勘察筆錄及花蓮縣玉里地政 事務所104年5月12日玉地測字第 1040002977號函附土 地複丈成果圖各1份、104年5月5日勘察現場照片8張附 卷可稽 (見核交卷第11至19頁、第36頁)；本院為究明 上開被告及其辯護人所辯本案已罹於 10年追訴權時效 是否為真，檢附林務局航空測量所之第 59林班地於74 年、82年、92年等3年度之彩色航照圖 (見本院卷第78 至83頁)及上開土地複丈成果圖，函請花蓮縣玉里地政 事務所套繪，嗣該所函覆套繪圖3張等節，亦有該所10 5年2月17日玉地測字第 1050000916號函1份存卷可考( 見本院卷第93至96頁)。
2、被告辯稱： 92年間之衛星套繪圖紅色框線內綠色部分 ，為其斯時在上開土地所種植之梅子樹等語(見本院卷 第25頁正面) ，然細繹上開套繪之92年7月15日航照圖 ，本案被告所墾殖、占用之第 59林班地內之崙天段第 29地號土地，即該航照圖上之紅色框線範圍，約有4分 之3土地(對照附圖為草生地區域)為大小樹木繁茂滋生 ，狀似無人墾殖管理， 與吳美齡於本院審理時所稱同 一航照圖右下角綠色與白色線條分明且整齊一致之地
係他人開墾種植西瓜等語(見本院卷第225頁正面)，迥 然不同，已見被告上開所辯是否屬實， 存有重大疑慮 ；又余志剛於本院審理時證稱：警卷第 13頁照片未顯 現梅子樹，其發現種植梅子樹之地， 係在該照片右下 方，照片無法顯示之處等語(見本院卷第214、215、22 0頁)，接稱： 92年之航照圖紅色框線內為一般次生林 即小灌木或雜木等語(見本院卷第221頁)，再謂：其所 發現種植梅子樹之地，距離被燒掉之處即警卷第 13頁 照片所示之地，約70至80公尺，係在 92年航照圖紅色 框線外之黑色線內最右側角落等語 (見本院卷第228頁 )，告訴代理人亦於本院審理時證稱：其前往上開遭被 告墾殖、占用之地，爬上來有個很陡的坡， 左手邊有 種雜木及梅子，右手邊為一些樹木等語(見本院卷第21 8頁) ，吳美齡復於本院審理時證稱：被告承接上開土 地，後來種植樹豆，並在 「該地尾巴」種植梅子、梨 子等語(見本院卷第222頁)，再參以第59林班地內之崙 天段第29地號土地面積廣達18,712.88平方公尺，即約 1.87公頃 (見核交卷第35頁)，遠逾余志剛上開所發現 被告墾殖、占用之面積約0.3公頃乙情；則被告於92年 間所種植之梅子樹， 是否係在余志剛上揭所發現被告 墾殖、占用之地、 即前揭檢察事務官所勘察之現場、 亦即本案檢察官起訴所指被告墾殖、占用之土地(如附 圖所示草生地)，顯非無疑，是其上開所辯，洵難驟憑 採信。
3、被告復辯稱：其在本案查獲之前， 有在上開土地種植 樹豆等語(見本院卷第216頁正面)，而林務局為辦理被 告前揭申請第 59林班地增辦補編原住民保留地案件， 與花蓮縣卓溪鄉公所人員與被告 (或其代理人)先後於 102年11月25日、103年5月22日前往被告所申請之地進 行會勘，會勘後並製會勘紀錄表，稽之花蓮林管處105 年5月6日花玉政字第1058611026號函附102年11月25日 會勘紀錄載稱：被告 (當日由吳志忠代理到場)所申請 之第59林班地，使用情形為 「梅子樹」、「樹豆」、 「雜草」、「混雜林木」等文(見本院卷第158至166頁 )、花蓮縣卓溪鄉公所105年6月16日卓鄉農字第105000 7033號函附 103年5月22日補辦增編原住民保留地會勘 紀錄表載明：被告所申請之第59林班地 「現地種植香 蕉約0.1公頃，餘為草生地，未農業使用」 (見本院卷 第188至190)，顯見被告所申請之第59林班地包括崙天 段第 29地號土地，非全部作為耕作農用；再勾稽林務
局103年1月2日林政字第1021723693號函載稱：被告申 請第59林班地內面積為 「0.6832公頃」，現況為梅子 樹、樹豆、雜草及雜木等，現地初步測量面積為 「1. 5538公頃」，經套繪圖籍資料，申請地位於 「第25、 29地號內及私有地石坪段262地號內」，因申請面積與 初步測量面積差異甚大且涉及私有地， 另部分申請地 與陳秀曼所申請之土地重疊，須再予釐清等文(見本院 卷第156頁)、花蓮縣政府103年9月2日府原地字第1030 162086號函載稱略以：卓溪鄉公所與林務局於 103年5 月22 日會勘，被告親自到場，會勘紀錄表載明申請人 陳秀曼之案地1、使用範圍香蕉約 0.1公頃與被告使用 部分重疊，被告之案地現種植香蕉約0.1公頃，餘草生 地未農業使用等文 (見本院卷第176至178頁)，足徵被 告所申請增辦補編原住民保留地之地號、面積， 遠大 於本案墾殖、占用之地號及面積， 參以前述非全部作 為耕作農用之情， 可徵被告已有擴大申請其未耕作農 用之地之嫌；再參與 103年5月22日會勘之時任林務局 花蓮林管處玉里工作站技正賴志明於本院審理時證稱 ：被告所申請之原住民保留地， 會勘時係以被告繞界 之範圍為主， 在紅色框線左側為種植香蕉區域，其餘 為無特定農作物之草生地， 且在其印象中並無被告所 稱有種植檳榔、生薑、龍鬚菜、 地瓜等農作物，故未 記載於會勘紀錄，復因未見到樹豆、 梨子等果樹，僅 見到前述香蕉，故記載香蕉約0.1公頃等語 (見本院卷 第226至229頁)，而被告接稱：其有種植檳榔、龍鬚菜 、地瓜、生薑等農作物，然係位於警卷第 13頁照片以 外，未被相機拍到等語(見本院卷第216頁正面)，顯見 被告所申請增辦補編之原住民保留地， 包括崙天段第 29地號土地，於103年5月間確僅種植香蕉約0.1公頃， 其餘確係未耕作農用之草生地。
4、余志剛於本院審理時證稱： 其在花蓮林管處玉里工作 站從事巡視林班地工作已 15年、16年，目的係為查緝 有無不法人士破壞森林及水土保持， 其知悉崙天段第 29地號土地位於第59林班地內，約103年11、12月間， 經人檢舉上開土地遭人焚燒樹木開墾， 其即前往巡視 ，並返回部落詢問何人為之， 復以母語告知被告上開 土地為林班地，目前不能耕作等語， 被告理解其意， 而其於 103年12月6日發現上情時所拍攝如警卷第13頁 之照片，遭焚燒之土地面積約0.3公頃，僅有香蕉尚仍 留存， 並均為花蓮玉里地政事務所依檢察事務官指示
繪製上開土地複丈成果圖，又崙天段第 29地號土地屬 於第二級巡護區，其1個月平均會巡視2至3次，亦會深 入該地查看有無違法情事，而其自 92年間起迄至案發 時，每月巡視該地均係草生地， 地貌亦無變化，如同 檢察事務官於104年5月5日勘察現場時所拍攝之照片所 示雜草叢生及腰、膝情形， 均係無人墾殖痕跡，亦從 未見過有人在該地工作， 並繪製如附圖，再其本身為 布農族原住民，布農族務農會有休耕，修耕期間或為3 個月至半年，如有申請政府休耕補助， 每年或半年會 休耕，除非把地荒廢，否則布農族不會休耕長達 10幾 年 (見本院卷第208至229頁)，而本案係因如附圖所示 草生地區域遭人焚燒樹林伐林， 經余志剛前往巡視查 看， 始發覺上揭被告種植柑橘果樹、油菜、小白菜等 農作物之墾殖、占用情形，有林管處 104年2月16日花 玉政字第 1048610266號函附森林被害告訴書、余志剛 於103年12月6日發現被告墾殖、占用情形之現場照片4 張附卷可查，且被告於本院審理時亦供承： 因有人通 知其該地遭焚燒，始前往查看，方買菜種去撒等語(見 本院卷第234頁正面)，另佐以前揭套繪之92年7月15日 航照圖所示約有 4分之3土地為大小樹木繁茂滋生，狀 似無人墾殖管理乙節， 更見被告就如附圖所示草生地 區域自92年至103年10月間，從未有何耕作農用之情， 彰彰甚明。
5、綜上所述，被告並未於92年間起至103年10月間種植柑 橘果樹、 油菜、小白菜、樹豆等農作物時止，在如附 圖所示草生地區域墾殖、 占用，是其上開所辯，洵非 可採，辯護人上開辯護稱被告所為已罹於 10年追訴權 時效，自無可憑。
(五)本案有無適用原住民族基本法、山坡地保育利用條例、森 林法等規定阻卻違法：
1、86年7月18日憲法增修條文增訂第 10條第9項規定：「 國家肯定多元文化， 並積極維護發展原住民族語言及 文化」、同條第10項規定： 「國家應依民族意願，保 障原住民族之地位及政治參與， 並對其教育文化、交 通水利、衛生醫療、 經濟土地及社會福利事業予以保 障扶助並促其發展」， 確認保障原住民族之傳統文化 以促進文化多元之價值， 並賦予憲法位階之優越地位 。嗣94年2月5日公布施行之 「原住民族基本法」，乃 為落實保障原住民族基本權， 促進原住民族生存發展 ，建立共存共榮之族群關係，其中第19條明定： 「原
住民得在原住民族地區 『依法』從事下列非營利行為 ：…二、採集野生植物及菌類。…前項各款， 以傳統 文化、祭儀或自用為限。」 依其文義觀之，顯見原住 民族於傳統領域內「採集」 野生植物及菌類，除須具 有原住民族身分， 並符合傳統文化、祭儀、自用等目 的及非營利行為之外，尚應 「依法」為之，為上開條 文之當然解釋， 非謂原住民在原住民族地區採集野生 植物及菌類，全然不受法律之規範。
2、次按原住民族基本法性質上為普通法、 廣義法，森林 法為特別法、狹義法，依特別法、 狹義法優先於普通 法、廣義法之原則，應優先適用森林法。森林法第 15 條第4項規定：森林位於原住民族傳統領域土地者，原 住民族得依其生活慣俗需要， 採取森林產物，其採取 之區域、種類、時期、無償、 有償及其他應遵行事項 之管理規則， 由中央主管理機關會同中央原住民族主 管機關定之(最高法院99年度臺上字第6852號判決參照 )；又按山坡地保育利用條例第 34條第1項，為森林法 第51條第1項之特別規定，依特別法優於普通法之法律 競合關係，前者應優先於後者適用(最高法院90年度臺 上字第5923號、93年度臺上字第2833號、 97年度臺上 字第6983號判決參照)；而山坡地保育利用條例第34條 第1項之規定，其立法目的係重在山坡地自然生態景觀 ，涵養水源等水土保持處理與維護， 及資源保育之利 用，依山坡地保育利用條例第37條規定： 山坡地範圍 內山地保留地， 輔導原住民開發並取得耕作權、地上 權或承租權。其耕作權、 地上權繼續經營滿五年者， 無償取得土地所有權， 除政府指定之特定用途外，如 有移轉，以原住民為限； 其開發管理辦法，由行政院 定之。 是原住民族在其傳統領域土地採取森林產物， 自須以依其生活慣俗需要之目的為要件， 倘非依其生 活慣俗所需，自不得採取上開森林資源 (最高法院102 年度臺上字第847號判決參照) ，而在山坡地範圍內山 地保留地，除政府已指定之特定用途外， 須由主管機 關輔導後，繼續耕作滿5年，方無償取得土地所有權。 由上開規定以觀， 立法者就所宣示之原住民族傳統文 化之保存價值、 生活慣俗需要，與森林、山坡地自然 生態景觀、 涵養水源等水土保持處理與維護，及資源 保育之利用， 兩相權衡後，作出前揭界線畫分之立法 ，揭明原住民族基本法所謂之「依法」之定義。 3、查被告固係原住民， 登記族別為布農族，有其個人戶
籍資料(完整姓名)查詢結果1紙在卷可參(見本院卷第4 頁)，然其於98年間申請第59林班地增辦補編原住民保 留地時，應已知悉第 59林班地內之崙天段第29地號土 地為國有土地，復屬公有山坡地、森林地，猶於103年 10 月間起，未經林務局之同意，亦未經主管機關之許 可， 擅自在如附圖所示操生地區域種植柑橘果樹、油 菜、 小白菜等農作物，共墾殖、占用上開林地即崙天 段第29地號土地面積約0.3公頃，業證如上，足見其上 開墾殖、占用非依山坡地保育利用條例第 37條規定而 為；又依前述被告所供： 因有人通知其該地遭焚燒， 始前往查看，方買菜種去撒等語 (見本院卷第234頁正 面)，顯見其係臨時起意而為，非係長久墾殖、占用上 開土地之「生活慣俗需要」而 「採取」森林資源，而 與森林法第15條第4項規定不符；況被告將上開土地申 請增辦補編為原住民保留地， 所申請之地號及面積， 除有未耕作農用外， 復包括私有地及與陳秀曼所申請 之原住民保留地相重疊等情， 已有擴大申請其未耕作 農用之地及非法占有他人私有地之嫌； 是被告上揭所 為，難認合於山坡地保育利用條例第 37條、森林法第 15條第4項之規定，自非原住民族基本法所規定之「依 法」採集野生植物行為，要難據為阻卻違法事由。 (六)綜上所述，本案事證已臻明確，被告及其辯護人所辯，均 非可採，其犯行可堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)查被告未經許可，擅自在國有森林、公有山坡地內種植柑 橘果樹、油菜、小白菜等農作物予以墾殖、占用，已違反 山坡地保育利用條例第10條之規定，應依同條例第34條第 1 項之罪論處。是核被告所為，係犯山坡地保育利用條例 第34條第1項之在公有山坡地內擅自墾殖、占用罪。 (二)按山坡地保育利用條例第34條第1項，為森林法第51條第1 項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，前 者應優先於後者適用。又山坡地保育利用條例第 34條第1 項之擅自占用罪，為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定 ，本質上含有竊佔行為在內(最高法院90年度臺上字第592 3號、93年度臺上字第2833號、 97年度臺上字第6983號判 決參照) 。是被告上開所為，依前揭說明，應依法規競合 吸收關係之法理，擇一適用山坡地保育利用條例第34條第 1項之在公有山坡地內擅自占用罪論處， 起訴意旨漏未援 引山坡地保育利用條例第34條第1項之規定， 惟經檢察官 於本院行準備程序時予以補充更正(見本院卷第24頁正面)
，復經本院於行準備程序及審理時告知法條如前 (見本院 卷第207頁背面)，並經檢察官、被告及其選任辯護人互為 攻防，已無礙被告之訴訟上防禦權行使，是本院毋庸再為 變更起訴法條之諭知。
(三)又被告自103年10月間起至 104年6月25日點交返還上開土 地予花蓮林管處時止，持續占用上開土地之行為，其目的 係在墾殖、占用，行為之時間雖自 103年10月間即已開始 ，並持續至104年6月25日止，然係行為之繼續，至行為終 了時，應論以一罪。
(四)爰審酌被告明知如附圖所示之草生地為國有土地，復屬公 有山坡地、國有森林地，經人通知上開土地經人焚燒後， 竟為種植蔬果供其與家人食用，前往撒下菜種，種植上揭 農作物等予以墾殖、占用，破壞自然生態景觀，雖未釀成 災害，然所為實無可取，應予譴責非難；兼衡其前無判罪 處刑之前科紀錄之素行良好 (見本院卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表) 、墾殖、占用期間及面積、犯後狡稱已墾 殖、占用上開土地數十年，然有前述業已點交返還上開土 地予告訴人之犯後態度、未就學、已婚且育有 5名成年子 女、現係務農之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、沒收；
(一)按刑法沒收之規定，業經立法院於 104年12月17日修正通 過，並於 105年7月1日施行，修法後業將沒收以第五章之 一專章規範，確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之 法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，又因本次修法 未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之溯及 既往無涉，故於同法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本案有關沒收 部分，自應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。 (二)次按「供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，『得』沒收之。但有特別規定者，依其規定。 」、 「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第2、4項分別 定有明文。考其修法理由，係因犯罪行為人所有供犯罪所 用之物、犯罪預備或犯罪所生之物，係藉由剝奪其所有以 預防並遏止犯罪，有沒收之必要，由法官審酌個案情節決 定有無沒收必要。又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其特別規定。」、 「前2項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予
宣告沒收或追徵。」修正後刑法第38條之1第1、3、5項分 別定有明文。考其修法理由，係為避免被告因犯罪而坐享 犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正為「應 」沒收，又犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實 上或法律上原因(如滅失或第三人善意取得)不存在時，應 追徵其替代利益，以利實務運用，並符公平正義，再為優 先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條 第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸 沒收，至是否有潛在被害人則非所問。是本案有關被告犯 罪所得之沒收，以「應」沒收為原則，惟若該犯罪所得已 實際合法發還被害人者，則不予宣告沒收或追徵。 (三)另按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規 定，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」 修正後刑法第11條定有明文，考其修法理由，依本次增訂 本法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定， 就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原 則，優先適用本法。至於刑法沒收施行後，其他法律另有 特別規定者，仍維持第11條「特別法優於普通法」之原則 。查山坡地保育利用條例第34條第5項雖規定： 「犯本條 之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒 收之。」惟係於87年1月7日所制訂，迄今未再修正，依上 開規定，本案沒收仍應回歸刑法之適用，併予敘明。 (四)再按修正後刑法第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒 收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣 告或酌減之。」考其立法目的係為符比例原則，兼顧訴訟 經濟，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。 (五)經查，本案被告在如附圖所示草生地區域撥撒菜籽、種植 柑橘果樹、油菜、小白菜等農作物，共墾殖、占用上開土 地面積約0.3公頃，為被告所有， 因犯山坡地保育利用條 例第 34條第1項之在公有山坡地內擅自墾殖、占用罪所用 之物及所得之物，本應依修正後刑法第38條之1第1項之規 定予以沒收，惟考量上開土地包括地上之墾殖物業已點交 返還予告訴人(見本院卷第71至74頁)，復衡以被告係以撒 菜種種植之方式、僅係供其與家人食用之目的等情，若再 予以宣告沒收，恐有過苛，復與比例原則不相符合，爰認 無沒收之必要，不予宣告沒收。
五、不另為免訴之諭知：
(一)公訴意旨略以：被告於 103年10月間起，除墾殖、占用上
開有罪部分所示土地外，另墾殖、占用如附圖所示香蕉區 域約0.1公頃，因認被告涉犯山坡地保育利用條例第 34條 第1項之在公有山坡地內擅自墾殖、占用罪等語。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又案件之時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第302條第2款分別定有明文。次按行為後 法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項規定明確。復按刑法第80條關於追訴權時效期間之規定 ，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而追 訴權時效期間之長短，關係行為人是否受刑事追訴處罰， 追訴時效完成者，應諭知免訴判決，而免訴判決為實體判 決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變 更，自有刑法第2條第1項規定之適用。又按修正前刑法第 81條、第80條第1項第2款規定：「追訴權之時效期間，依 本刑之最高度計算。」、 「3年以上10年未滿有期徒刑者 ，追訴權因10年內不行使而消滅」；修正後刑法第80條第 1項第2款規定： 「犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒 刑之罪者，追訴權因20年內未起訴而消滅」，修正後刑法 所定之追訴權時效期間較長，自較不利於行為人，是本案 應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第80條之 規定計算追訴權時效。再按山坡地保育利用條例第34條第 1項，為森林法第51條第1項之特別規定，依特別法優於普 通法之法律競合關係，前者應優先於後者適用。又山坡地 保育利用條例第34條第1項之擅自占用罪，為刑法第320條 第2項竊佔罪之特別規定，本質上含有竊佔行為在內(最高 法院90年度臺上字第5923號、93年度臺上字第2833號、97 年度臺上字第6983號判決參照) 。復按竊佔罪為即成犯， 於其竊占行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態 之繼續，而非行為之繼續，故竊佔後雖於原竊佔範圍內變 更其使用之方法，固不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時 效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。然如於竊佔 後超逾原竊佔面積予以擴建，則構成另一新竊佔罪，其追 訴權時效應自擴建時起算 (最高法院97年度臺上字第6004 號判決參照)。查山坡地保育利用條例第34條第1項之罪， 自87年1月7日修正公布後，法定刑本刑為6月以上5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金，依前揭規定及 說明，本案被告所犯山坡地保育利用條例第 34條第1項之 在公有山坡地內擅自墾殖、占用罪，應適用修正前刑法第 80條第1項第2款之規定，追訴權時效期間為10年。
(三)經查：
1、林務局為辦理被告申請第 59林班地增辦補編原住民保 留地案件，由花蓮林管處、 花蓮縣卓溪鄉公所等人員 與被告於 103年5月22日現場會勘，除確認被告所申請 之地包括崙天段第25、29地號 (以上2地號均為國有土 地)及石平段第262地號 (私有土地)土地等外，並於會 勘紀錄表載明：第59林班地「現地種植香蕉約0.1公頃 ，餘為草生地，未農業使用」 等文，有前揭花蓮縣卓 溪鄉公所105年6月16日卓鄉農字第1050007033號函1份 在卷可參； 而參與該次會勘之花蓮林管處玉里工作站 技正賴志明於本院審理時證稱：其會勘時有發現約0.1 公頃土地種植香蕉，故記載於會勘紀錄等語(見本院卷 第226至228頁)，並在上開土地複丈成果圖上繪製所發 現之香蕉區域(見本院卷第241頁)；顯見崙天段第29地 號土地於103年5月間確實種植香蕉約0.1公頃無疑。 2、上開套繪之92年7月15日航照圖，被告所墾殖、占用之 崙天段第 29地號土地即該航照圖上之紅色框線範圍， 除約有4分之3土地 (對照附圖為草生地區域)為大小樹 木繁茂滋生， 狀似無人墾殖管理，即前揭有罪部分， 其餘約有 4分之1土地則為零星樹木散布，並有米黃色