臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度訴字第32號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 楊聖隆
選任辯護人 邱聰安律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵緝字第145 號），本院判決如下：
主 文
楊聖隆犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、楊聖隆明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，亦屬藥事法所管制之禁藥，依 法不得轉讓，於民國102 年12月21日某時許，在楊聖隆位於 臺東縣○○市○○街000 ○0 號居所內，無償轉讓禁藥第二 級毒品甲基安非他命與蘇克明1 次既遂（重量不詳，因僅供 蘇克明當場施用1 次，足信該次分量之甲基安非他命，未達 純質淨重10公克以上）。
二、案經臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，除符合刑事訴訟法第159 條之2 、同法第159 條之3 或同 法第159 條之5 之例外規定者外，應屬傳聞證據，而不得作 為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、 第159 條之3 及第159 條之5 規定甚明。從而，證人蘇克明 於警詢時之證述，既為被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，且查無刑事訴訟法第159 條之2 或同法第159 條之3 所規定之例外情形，亦為被告楊聖隆及其選任辯護人爭執其 證據能力，不同意作為證據，而無刑事訴訟法第159 條之5 適用，且檢察官復未舉證證明上開證人之警詢陳述，有何較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要之情形，依上規 定，該證人之警詢陳述，應無證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前
項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下 列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據資料，除被告 及其選任辯護人爭執上述證據方法之證據能力外，因本案檢 察官、被告及其選任辯護人對本院提示之卷證，均就證據能 力部分表示沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均 未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無 不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。三、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告楊聖隆坦承不諱，核與證人蘇克明 及董美憶於本院審理時之證述大致相符（見本院卷第145 頁 至第158 頁）。是上開補強證據，已足資擔保被告前述自白 之真實性，核與事實相合，可信為真實。本件事證明確，被 告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、公訴意旨雖認被告所為涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品罪嫌，惟查：
㈠被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告 犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合 於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬 制之方法，以為有罪裁判之基礎。再者，施用毒品者所稱向 某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買
受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，供 出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般 人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有 待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以 證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用 者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷， 已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證 為真實者，始得為有罪之認定。故事實審法院對於施用毒品 者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程 度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定 。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵， 要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或 與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形 ，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執 為其所陳述他人犯罪事實之補強證據。
㈡證人蘇克明於偵查中雖證稱：102 年12月21日下午，被告以 電話號碼0000000000號行動電話撥打伊所使用之電話號碼00 00000000號行動電話，被告當天是要去黃昏市場找欠他錢的 人，所以被告打電話叫伊一起去，之後回到被告位於強國街 的家中，伊才向被告買毒品，伊拿新臺幣（下同）500 元給 被告，被告拿1 小包安非他命給伊等語（見臺灣臺東地方法 院檢察署103 年偵緝字第145 號卷《下稱偵卷》第123 頁至 第124 頁）；然其於本院審理時，經檢察官行主詰問時改口 證稱：伊於102 年12月21日去果菜市場找被告，當時要去跟 被告拿安非他命，當時伊要向被告用500 元購買，結果被告 沒有來，伊之後又到被告位於強國街的家中，但是被告也沒 有在家等語（見本院卷第145 頁至第147 頁）；雖檢察官就 其為何與偵查中證述不一致等情再次詰問證人，其證稱：時 間都經過那麼久了，伊有一點忘記了，伊在檢察官面前講的 是事實等語（見本院卷第148 頁至第149 頁）；然其於交互 詰問程序結束後，經審判長訊問時又翻異其詞證稱：「（問 ：你剛才有講到說之前有在施用甲基安非他命，你也有提到 說你有跟董美憶買過甲基安非他命的事情，那麼你有沒有印 象說被告曾經交付甲基安非他命給你過？）有。」、「（問 ：有印象，那你有沒有給被告錢？）應該沒有吧。」等語（ 見本院卷第153 頁），顯見證人蘇克明前後所供均不一致， 有重大歧異，難謂無瑕疵可指，是本院自難執以證人蘇克明 先前不利於被告之證述，爰為被告不利之認定。 ㈢證人董美憶於本院審理時證稱：伊與被告曾經在強國街的住
處同居，伊有見過蘇克明，蘇克明也曾經去過被告位於強國 街的住處，伊知道被告會請蘇克明吃安非他命，但是伊不記 得102 年12月21日當天，被告是否有請蘇克明吃安非他命等 語（見本院卷第154 頁至第158 頁）。觀諸上開證言內容可 知，證人董美憶之證詞至多僅能證明被告確有無償轉讓毒品 予證人蘇克明之事實，尚不得依其證詞認定被告亦有販賣毒 品之犯行。
㈣公訴人雖提出被告以電話號碼0000000000號行動電話撥打證 人蘇克明所使用電話號碼0000000000號行動電話之通訊監察 譯文內容為證，然其內容為（下列監聽譯文內容代號A 為被 告、B 為蘇克明）：①102 年12月21日下午6 點6 分之監聽 譯文內容略為：「A 男與B 男閒聊，A ：你先回強國街等我 。B ：好。」。②102 年12月21日下午7 點1 分之監聽譯文 內容略為：「B ：喂。A ：你來黃昏市場找我，在漢陽北路 這裡。B ：好。」等語（見警卷第87頁），觀諸上開通聯譯 文之內容，均未提及任何毒品買賣相關之事宜，且證人蘇克 明於偵查中證稱：102 年12月21日下午，被告以電話號碼00 00000000號行動電話撥打伊所使用之電話號碼0000000000號 行動電話，被告當天是要去黃昏市場找欠他錢的人，所以被 告打電話叫伊一起去等語（見偵卷第123 頁至第124 頁）， 顯見被告與證人蘇克明當日之所以使用電話聯繫，僅係商議 一同前往討債一事，非但與毒品買賣無關，亦與當日之後被 告無償轉讓毒品證人蘇克明一事無涉，是上開通聯譯文內容 亦不足為證人蘇克明前揭證稱之補強證據。
㈤綜上所述，公訴人並無提出明確佐證證明被告有何販賣第二 級毒品之客觀積極證據，本院尚存有合理懷疑，無從以販賣 第二級毒品罪相繩，本院僅得依被告之自白及其他相關證據 認定被告所為僅構成轉讓禁藥罪。
三、論罪科刑
㈠被告行為後，藥事法第83條第1 項規定業於104 年12月2 日 修正公布，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條之規 定，自同年月4 日起發生效力。修正前藥事法第83條第1 項 之法定刑為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元 以下罰金」；修正後藥事法第83條第1 項之法定刑為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經新 舊法比較，適用修正後之規定，非有利於被告，依修正後刑 法第2 條第1 項前段，應適用被告行為時即修正前藥事法第 83條第1 項之規定。
㈡按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥 。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明
文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法 條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處 斷。而95年5 月30日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元 以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他 命，除轉讓達一定數量；或成年人對未成年人為轉讓行為， 依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至 二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依 藥事法第83條第1 項之規定處罰。查被告就犯罪事實欄轉讓 1 次第二級毒品甲基安非他命與蘇克明部分，經核與證人蘇 克明於審理中證述相符，而一般施用毒品之人，單日單次施 用毒品之數量，衡情應屬甚微，復查無證據足認被告單次轉 讓甲基安非他命之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第 8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條 第1 項第2 款規定之淨重10公克以上之數量，自應為有利於 被告之認定。是被告就犯罪事實欄所轉讓之第二級毒品甲基 安非他命數量並未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定 「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，故依法 規競合，以重法優於輕法之適用法則，本件被告轉讓第二級 毒品甲基安非他命予證人蘇克明之犯行，自應適用藥事法論 處。核被告於犯罪事實欄所為，係犯修正前藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖認被告係涉犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，惟本件尚無證據 證明被告有販賣行為，已如前述，無從逕以該罪相繩，然檢 察官此部分起訴之犯罪事實與本院前揭所認定者，其基本社 會事實同一，且本院業於審理時告知變更後之罪名，並使被 告及選任辯護人為答辯、辯護（見本院卷第141 頁），對其 刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並 依法變更起訴法條。被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行 為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事 法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基 安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規 定論處。
㈢按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則。被
告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁 藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規 競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑， 則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割 裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 減輕其刑之餘地。準此，被告於偵查及審判中均自白其轉讓 禁藥罪，尚無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 減輕其刑之餘地。
㈣查被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第84號判 處有期徒刑6 月確定，於102 年1 月31日易科罰金執行完畢 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有 期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康 危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告明知毒品對人體健 康戕害甚鉅，不得持有、轉讓，任意無償轉讓禁藥甲基安非 他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有 滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕；惟念其本 案轉讓禁藥之次數僅1 次，且並未藉此獲利，犯罪情節較為 輕微；兼衡其犯後坦承犯行，態度良好，並考量其於本院審 理時自陳學歷為高職肄業，入監前從事資源回收工作、經濟 狀況尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，（修正前）藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王文成到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 馬培基
法 官 邱奕智
法 官 林彥成
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
書記官 劉雅文
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。